CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2019-01178-01 Demandantes: WILLIAN MARMOLEJO RAMÍREZ Y OTROS Demandados: EDGAR ALEXÁNDER RUÍZ GARCÍA Y DIEGO PARRA ZULUAGA- CONCEJALES DE YUMBO, 2020-2023.

Tema: Resuelve impedimento de la agente del Ministerio Público. AUTO Procede la Sala a resover el impedimento manifestado por la señora Idayris Yolima Carrilo Pérez, en calidad de procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1. La demanda y su trámite. El 13 de enero de 2020, los señores Willian Marmolejo Ramírez, Gustavo Adolfo Prado Cardona, Felix Noél Chaverra Cuesta y Jhon James Castro Castillo interpusieron el medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA contra la elección de los señores Edgar Alexánder Ruíz Garcia y Diego Parra Zuluaga como concejales del municipio de Yumbo, departamento del Valle del Cauca, periodo 2020-2023, por el Partido Social de Unidad Nacional- Partido de la U, elevando las siguientes pretensiones:

PRIMERO. - Declarar la nulidad de la inscripción de las listas de candidatos contenidas en los formularios E-8 CO, lista definitiva de candidatos al Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, inscritas por el Partido de Unidad Nacional Partido de la U., ante la Registraduría Nacional del Estado Civil delegación municipal de Yumbo, Departamento del Valle del Cauca, para elecciones llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019), para la elección de los Concejales del Municipio de Yumbo, Departamento del Valle del Cauca, para el periodo constitucional 2020 - 2023.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, declarar la nulidad del acta de escrutinio o Formulario E-26 CO, acta del escrutinio general de los votos depositados para el Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, en las elecciones llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019), para la elección de los Concejales al Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, para el periodo constitucional 2020 - 2023.

TERCERO. - Como consecuencia de las anteriores declaratorias de nulidad, declarar la nulidad del acta expedida por la comisión escrutadora del Departamento del Valle del Cauca, correspondiente a la declaratoria de elección de los concejales del Municipio de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, en las elecciones llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019), para el periodo constitucional 2020 - 2023.

CUARTO. - Como consecuencia de las anteriores declaratoria de nulidades, se declare la nulidad y cancelación de las credenciales expedidas por la comisión escrutadora de Yumbo-Departamento del Valle del Cauca, a las siguientes personas declaradas electas como Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, para el periodo constitucional 2020 - 2023: • Edgar Alexander Ruiz Garcia. • Diego Parra Zuluaga.

QUINTO. - Como consecuencia de las anteriores declaratorias de nulidades, se excluya del escrutinio consignado en el: • Formulario E - 26 CON, o consolidado municipal votos depositados por la lista y candidatos inscritos por el Partido de Unidad Nacional Partido de la U., en las elecciones llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019), correspondiente al Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca.

SEXTO. - Como consecuencia de las anteriores declaratorias de nulidad, se adelante el escrutinio correspondiente, se declare la elección de los candidatos electos y se ordene expedir las credenciales respectivas. Mediante auto del 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda en relación «contra los Formularios E-8 CON, E-26 CON y el Acta de Elección de los concejales del municipio de Yumbo- Valle, Edgar Alexánder uíz García y Diego Parra Zuluaga (…)».

A través de providencia del 10 de julio de 2020, se declararon no probadas las excepciones previas de «Inepta demanda- Falta de conexidad entre los hechos, el concepto de la violación y las normas violadas», propuestas tanto por los dos concejales demandados como por el Partido de la U. Por auto del 11 de agosto de 2020, se dio aplicación a la figura de la sentencia anticipada, teniendo en cuenta que no había pruebas que practicar y, en consecuencia, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la que se pronunció la parte pasiva y el delegado del Ministerio Público en el sentido de oponerse a la prosperidad de las peticiones de la parte actora, que a su vez guardó silencio. 2.

La sentencia y su apelación. Mediante fallo del 5 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió «Negar las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia». Contra esta decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue concedido por el a quo en providencia del 21 de octubre de 2020.

Posteriomente, al constatar que no obraba constancia del envío del expediente al Consejo de Estado, aquel fue remitido por mensaje de correo electrónico del 16 de noviembre de 2021. El 18 de noviembre de 2021, la Secretaría de esta Sección asignó el conocimiento de la impugnación, por reparto virtual, al despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez, quien por auto del día siguiente lo admitió y dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclución, y al agente del Ministerio Público, para emitir concepto. 3.

La manifestación de impedimento de la agente del Ministerio Público Surtido el trámite anterior, el expediente ingresó al despacho el 14 de diciembre de 2021, con Oficio PSD-CE-NO. 2021-11-17 del 26 de noviembre de 2021, en el que la procuradora séptima delegada ante esta corporación, señora Idayris Yolima Carrillo Pérez, manifestó estar incursa en la causal de impedimento del artículo 130, numeral 1 del CPACA, por haber participado en la expedición del acto acusado, en referencia a la Resolución No. 2954 del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo Nacional Electoral, «Por medio de la cual se registra al doctor AURELIO IRAGORRI VALENCIA, como Director Único y al doctor ÁLVARO ECHEVERRY LONDOÑO, como Representante Legal y Secretario General del Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U», acto administrativo suscrito por ella, como presidenta de ese cuerpo colegiado, calidad que ostentaba para entonces.

Al respecto, argumentó que: En este orden de ideas, cualquier posición que adopte como agente del Ministerio Público, en relación con la nulidad de la referencia, se pudiera interpretar como subjetiva o parcializada, tanto por haber hecho parte de la entidad que expidió el acto del cual se solicita su inaplicación por inconstitucional, como por haber participado de la votación aprobatoria del mismo y, posteriormente, haber suscrito el acto en mi condición de presidenta de dicha entidad En consecuencia, solicitó ser separada del conocimiento de este asunto, anexando como prueba certificación del 8 de julio de 2019, expedida por la Gerencia de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civi, en la que consta que se desempeñó como magistrada del Consejo Nacional Electoral entre el 4 de septiembre de 2014 y el 31 de agosto de 2018 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia. De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 134 del CPACA[1], esta Sección es competente para resolver el impedimento manifestado por la agente del Ministerio Público 2. Marco general del instituto procesal del impedimento. La institución de los impedimentos está encaminada a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, dentro los cuales se encuentra la independencia e imparcialidad.

Así entonces, el impedimento se erigió como un deber inicialmente impuesto al juzgador y, posteriormente, extendido a los agentes del Ministerio Público, con el fin de que estos funcionarios – jueces y agentes – se separen del conocimiento de un asunto objeto de análisis, cuando concurra alguna de las hipótesis expresamente consagradas por la ley.

Particularmente, en lo que tiene que ver con la imparcialidad cuya garantía se propende a través del establecimiento de supuestos impeditivos, la Corte Constitucional ha precisado que aquella tiene una doble connotación así: (i) subjetiva, esto es, relacionada con ¨la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto¨; y (ii) una dimensión objetiva, ¨esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto¨.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”.[2] Así entonces, el legislador se preocupó, de una parte, por sustraer del ejercicio jurisdiccional todo sesgo proveniente de algo tan connatural a la consciencia del ser humano, como lo es actuar en beneficio suyo o de sus allegados o de quienes le prestaron un servicio, o bien sea en detrimento de quien lo ha ofendido o perturbado –componente subjetivo–.

Y de otro lado, por garantizar que el ejercicio de la labor judicial sea producto de la apreciación primigenia y espontánea del asunto sometido a consideración, lo cual se vería frustrado en aquellos eventos en que el funcionario ya tuvo la oportunidad de conocer del mismo caso -componente objetivo –. 2. Régimen de impedimentos de los agentes del Ministerio Público.

Los agentes del Ministerio Público tienen su propio régimen de impedimentos creado por el legislador, en atención a su función de intervención judicial como sujetos procesales, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales, según lo previsto en el artículo 277[3] de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 303[4] del CPACA.

En tal sentido, los artículos 133 y 134 ejusdem, prescriben: Artículo 133. Impedimentos y recusaciones de los agentes del Ministerio Público ante esta jurisdicción. Las causales de recusación y de impedimento previstas en este Código para los Magistrados del Consejo de Estado, Magistrados de los Tribunales y jueces administrativos, también son aplicables a los agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 134. Oportunidad y Trámite. El agente del Ministerio Público, en quien concurra algún motivo de impedimento, deberá declararse impedido expresando la causal y los hechos en que se fundamente, mediante escrito dirigido al juez, sala, sección o subsección que esté conociendo del asunto para que decida si se acepta o no el impedimento.

En caso positivo, se dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace. La recusación del agente del Ministerio Público se propondrá ante el juez, sala, sección o subsección del tribunal o del Consejo de Estado que conozca del asunto, para que resuelva de plano, previa manifestación del recusado, sobre si acepta o no la causal y los hechos.

Si se acepta la recusación, dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de agente único, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la designación del funcionario que lo reemplace. Parágrafo. Si el Procurador General de la Nación es separado del conocimiento del proceso, por causa de impedimento o recusación, lo reemplazará el Viceprocurador”.

Con base en lo anterior, la jurisprudencia de esta Sección, dedujo como reglas generales para su trámite y decisión, que: «(i) las causales aplicables son las mismas previstas para los funcionarios de la jurisdicción contenciosa, (ii) se deben presentar debidamente sustentadas ante la respectiva autoridad judicial unipersonal o colegiada de la causa, (iii) que se ocupará de resolverla, (iv) la cual, en caso de aceptarla, dispondrá su reemplazo, según las reglas que establece la citada norma».[5] 4.

Marco jurídico de la causal de impedimento objeto de estudio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, es causal de impedimento y recusación de los magistrados, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 140 del Código General del Proceso, la siguiente:

ARTÍCULO 130. - Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

(Subrayado fuera del original) Dicha causal, tiene como fin prevenir que la autoridad actúe como tal frente a sus propios actos o, en otras palabras, que obre simultáneamente como juez y parte, en cuanto tal circunstancia podría conducirlo a favorecer su propio criterio jurídico para la expedición del acto acusado, al momento de examinar su legalidad, por lo que su imparcialidad resulta comprometida, en su componente objetivo.

Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido tres requisitos a fin de verificar si los hechos de cada caso particular encajan dentro de ella, a saber: (i) que se haya expedido un acto de carácter administrativo; (ii) que el magistrado haya participado en la expedición del acto; y (iii) que el acto administrativo se haya expedido con la participación del magistrado, en los términos de la demanda presentada, sea el que se enjuicie.[6] Cada uno de estos resulta aplicable, en el mismo sentido, a los agentes del Ministerio Público, en cuanto comparten las mismas causales de impedimento con los jueces y magistrados, en virtud del citado artículo 133 de la ley 1437 de 2011. 5.

Estudio de la causal alegada. Sea lo primero precisar, que el principio de imparcialidad no solo se materializa en la labor judicial, pues ha sido el legislador quien ha dispuesto que aquel irradie, además de las decisiones judiciales, aquellos asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades administrativas como garantía de que los procedimientos se desarrollen “sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”[7].

De igual forma sucede en el caso de la labor especial encomendada a los agentes judiciales del Ministerio Público, a quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 del CPACA, le fueron extendidas las mismas causales de recusación e impedimento previstas para los funcionarios judiciales frente a los cuales actúa, con lo que se buscó que la función de defensa del interés público y el ordenamiento jurídico que se le atribuyó constitucionalmente, no resultara permeada por los intereses del agente o sus familiares.

En el asunto sub examine, la Dra. Idayris Yolima Carrillo Pérez, quien funge en calidad de procuradora séptima delegada ante esta corporación, manifiestó estar incursa en la causal primera de impediemnto del artículo 130 del CPACA, por presuntamente haber participado en la expedición del acto acusado, en referencia a que ella suscribió, en la doble condición de magistrada y presidenta del Consejo Nacional Electoral que ostentaba para entonces, la Resolución No. 2954 del 29 de septiembre de 2017, «Por medio de la cual se registra al doctor AURELIO IRAGORRI VALENCIA, como Director Único y al doctor ÁLVARO ECHEVERRY LONDOÑO, como Representante Legal y Secretario General del Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U».

Al respecto, la Sala observa que si bien la parte actora, al desarrollar tanto el concepto de la violación en la demanda, como los cargos de su apelación contra la sentencia de primera instancia, se pronuncia sobre el referido acto administrativo, en el sentido de solicitar su inaplicación al presente asunto, por vía de excepción de inconstitucionalidad, al considerarlo contrario al artículo 40, numeral 1 de la Constitución PolítIca, esto en modo alguno se puede equiparar al objeto de la Litis, el cual recae específicamente sobre el control de legalidad del acto de elección de los señores Edgar Alexánder Ruíz García y Diego Parra Zuluaga como concejales de Yumbo- Valle del Cauca, periodo 2020-2023, por el Partido Social de Unidad Nacional- Partido de la U, como acto definitivo; y por vía indirecta, incluye también el examen de validez del acto de inscripción de la lista de candidatos del Partido de la U a la que ambos pertenecieron.

Esto se evidencia del propio libelo inicial, no solo en cuanto a sus pretensiones, citadas en los antecedentes de este proveído, que se dirigen en particular a obtener la declaratoria de nulidad de los formularios E-8 y E-26 CON, proferidos en el marco de las elecciones locales del 27 de octubre de 2019 al concejo de Yumbo, sino también de uno de sus acápites, titulado: «ACTOS ELECTORALES DEMANDADOS», en el cual fueron individualizados así: 1.-) Formulario E-8 CON, lista definitiva de candidatos al Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, inscritas por el Partido de Unidad Nacional Partido de la U. 2.-) Acta de escrutinio o Formulario E-26 CON, acta del escrutinio general de los votos depositados por los partidos y candidatos para el Concejo Municipal de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, en las elecciones de autoridades regionales y locales, llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019) 3.-) Acta expedida por la comisión escrutadora del Valle del Cauca, correspondiente a la declaratoria de elección de los Concejales Municipio de Yumbo del Departamento del Valle del Cauca, en las elecciones llevadas a cabo el pasado veintisiete (27) de octubre del dos mil diecinueve (2019), para el periodo constitucional 2020 - 2023.

En este sentido, el problema jurídico resuelto en el fallo impugnado del 5 de octubre de 2020, fue formulado en los siguientes términos: Corresponde a la Sala determinar, si el acto de elección de los señores, Edgar Alexander Ruiz García y Diego Parra Zuluaga en calidad de concejales del municipio de Yumbo-Valle para la vigencia 2020-2023 por el partido de la U, contenida en el formulario E-26 es nula, por cuanto presuntamente el aval para la inscripción de la candidatura fue otorgado por quien carecía de competencia para dicho fin, de conformidad con el numeral 5º del artículo 275 del CPACA.

En este sentido, determinar si el poder otorgado por el Dr. Álvaro Echeverry Londoño en calidad de Representante Legal del partido de la U al señor Jorge Eliecer Tamayo Marulanda, para el otorgamiento del aval de los candidatos anteriormente referenciados, debía surtirse a través del derecho de postulación de que trata el artículo 77 del CGP, o a través de un mandato o una delegación. (Subrayado fuera del original) Por tanto, es claro que la decisión de negar las pretensiones de la demanda que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el cual activó la competencia de esta Sección en segunda intancia, ante la cual interviene la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, no recayó sobre la Resolución No. 2954 del 29 de septiembre de 2017, en cuya expedición efectivamente participó la referida agente del Ministerio Público, al no ser el acto electoral demandado, ni ostentar esa naturaleza jurídica, ni ser uno de sus actos preparatorios, pues el juicio de validez del que trata este proceso se predica del formulario E-26 CON del 8 de noviembre de 2019, como acto definitivo por el que la comisión escrutadora declaró la elección de los señores Edgar Alexánder Ruíz Garcia y Diego Parra Zuluaga como concejales del municipio de Yumbo, periodo 2020-2023.

Así las cosas, en razón del carácter excepcional que reviste al instituto procesal de los impedimentos y la taxatividad de sus causales, estas son de interpretación restrictiva, lo cual impide que la invocada en el presente asunto, esto es, la del numeral 1 del artículo 130 del CPACA, pueda ser extendida al momento de su aplicación a otros actos distintos de los que fueron demandados, con el fin de evitar que los servidores públicos se vean despojados irrazonablemente del debido ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias.[8] Lo anterior, en consonancia con lo expresado reiteradamente por la Sala Plena de esta corporación, al considerar que precisamente por su naturaleza prohibitiva, aquellas no pueden ser objeto de indeterminación o interpretación extensiva, lo que permitiría su abuso en detrimento de los principios de legalidad, igualdad ante la ley, participación en el ejercicio de la función pública y su eficacia en la satisfacción de los fines del Estado.[9] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento para actuar en el presente asunto, manifestado por la Dra. Idayris Yolima Carrillo Pérez, en su calidad de procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, mediante Oficio PSD-CE-NO. 2021-11-17 del 26 de noviembre de 2021 SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso, acorde con lo establecido en los artículos 131, numeral 7º y 243A, numeral 6º de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1]

ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. El agente del Ministerio Público, en quien concurra algún motivo de impedimento, deberá declararse impedido expresando la causal y los hechos en que se fundamente, mediante escrito dirigido al juez, sala, sección o subsección que esté conociendo del asunto para que decida si se acepta o no el impedimento.

En caso positivo, se dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace. [2] Corte Constitucional. Sentencia C - 416 del 14 de septiembre de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.

En el mismo sentido, ver las sentencias C- 545 (28.05.2018), M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 (29.10.2009), M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [3] El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. [4] El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. [5] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 25 de marzo de 2021, Exp. 11001-03-28-000-2020-00078-00 (AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [6] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 2 de julio de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2013-00024-00 (IMP), M.P. Lucy Jeannettte Bermúdez Bermúdez y Auto del 7 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2012-00073-00 (IMP), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] Ley 1437 de 2011, artículo 3º, numeral 3º. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T-176 del 21 de febrero de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado. Sala Qunce Especial de Decisión. Auto del 7 de mayo de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018-01415-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez.