CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: CARLOS JULIO TRIANA MORENO Y OTRO Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Tema: Cesión de derechos de contrato de concesión minera.

El daño no tiene carácter de cierto y antijurídico. Se confirma sentencia que negó pretensiones. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 31 de enero de 2005, el Instituto Colombiano de Geología y Minería “Ingeominas” celebró el contrato de concesión minera No. EK5 – 161 con Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, cuyo objeto era “la realización por parte del concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de carbón mineral” en área ubicada “en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá”, vereda Falda Molino y vereda Gachaneca.

Posteriormente, el 26 de abril de 2012, Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, en su condición de titulares de la concesión minera No. EK5 – 161, suscribieron “contrato de promesa de cesión total de derechos mineros derivados de esta concesión” con SIVAN PYM S.A.S., por la suma de 25.000.000 USD. El 16 de septiembre de 2013, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión EK5 – 161, alegando para tales efectos “que el área de la concesión minera se superpone en 2,91% con el área de protección ambiental del páramo Rabanal”.

Los demandantes consideran 2 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca es patrimonialmente responsable por los “perjuicios” ocasionados con motivo de la demanda de “nulidad absoluta” del contrato de concesión EK5 – 161, pues impidió perfeccionar la cesión objeto del “contrato de promesa de cesión total de derechos mineros” celebrado con SIVAN PYM S.A.S. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 28 de septiembre de 20161, Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en adelante CAR de Cundinamarca, para que se le declarara patrimonialmente responsable “de los perjuicios de todo orden ocasionados con motivo de la demanda de nulidad absoluta presentada contra la concesión EK5 - 161 que fue otorgada por el ente estatal Ingeominas” a los aquí accionantes.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar a los demandantes por perjuicios materiales, la suma de $109.068.959.080,62. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 31 de enero de 2005 el Instituto Colombiano de Geología y Minería “Ingeominas” celebró el contrato de concesión minera No. EK5 - 161 con Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, cuyo objeto consistía en “la realización por parte del concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de carbón mineral” en una extensión superficiaria total de 1897 hectáreas y 1045.5 metros cuadrados, ubicada “en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá”, vereda Falda Molino y vereda Gachaneca.

Manifiesta que el 18 de enero de 2012, en virtud de las obligaciones contraídas en el referido contrato de concesión minera, Héctor Horacio Vargas presentó solicitud de licencia ambiental ante la CAR de Cundinamarca, a pesar de lo cual dicha entidad a la fecha de presentación de la demanda no se había pronunciado sobre 1 Fl. 2 a 7 y 15 a 20, C. 1. 3 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro tal solicitud, impidiendo a los concesionarios “hacer obras de construcción y montaje y realizar la etapa de explotación de un kilo de carbón”.

Indica que el 26 de abril de 2012, Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas en su condición de titulares de la concesión minera No. EK5 – 161, suscribieron “contrato de promesa de cesión total de derechos mineros derivados de esta concesión” con SIVAN PYM S.A.S., por la suma de 25.000.000 USD. Destaca que encontrándose en trámite la solicitud de licencia ambiental ante la CAR de Cundinamarca, esta misma entidad, el 16 de septiembre de 2013, presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión EK5 – 161, alegando para tales efectos “que el área de la concesión minera se superpone en 2,91% con el área de protección ambiental del páramo Rabanal”.

Resalta que la demanda de controversias contractuales que la CAR de Cundinamarca presentó contra la Agencia Nacional de Minería, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, impidió que los titulares de la misma materializaran el contrato de promesa de cesión total de derechos mineros con SIVAN PYM S.A.S., lo cual les ocasionó graves perjuicios económicos.

Aduce que mediante sentencia del 24 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró “la nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del contrato de concesión EK5 – 161 únicamente en 2,91%, dejando vigente el contrato en un 97,09%”, pues constató que el área de la concesión minera EK5 – 161 se superponía en un 2,91% a un área de protección ambiental del páramo Rabanal.

Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas consideran que la CAR de Cundinamarca es patrimonialmente responsable por los “perjuicios” ocasionados con motivo de la demanda de “nulidad absoluta” presentada contra el contrato de concesión EK5 – 161, pues dicha maniobra judicial impidió concretar el “contrato de promesa de cesión total de derechos mineros” con SIVAN PYM S.A.S. por la suma de 25.000.000 USD.

Textualmente en el libelo introductorio señalan que la entidad demandada - (CAR) es patrimonialmente responsable porque: “el hecho de haber demandado judicialmente la CAR la nulidad absoluta de la concesión EK5 – 161, no permitió 4 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro que la cesión de los derechos mineros de nosotros los demandantes se perfeccionara, ocasionó daños cuya reparación se pretende en este proceso, y los consiguientes perjuicios económicos derivados de dicho daño”. 2.

Contestación El 9 de noviembre de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La CAR de Cundinamarca3 se opuso a las pretensiones y señaló que no se configuró un daño antijurídico en cabeza de los demandantes como elemento esencial de la responsabilidad del Estado.

Como fundamento de su argumento, indicó que la demanda de controversias contractuales se presentó en defensa del medio ambiente, los recursos naturales y de conformidad con las potestades constitucionales y legales de la entidad. De hecho, resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca halló la razón a la entidad pública y declaró la nulidad “absoluta parcial por objeto ilícito” de la cláusula segunda del contrato de concesión EK5- 161, al constatar que del área concesionada a Carlos Julio Triana y Héctor Horacio Vargas, había un 2.91% que se superponía con la zona de reserva forestal del páramo de Rabanal, motivo por el cual los aquí accionantes estaban obligados a enfrentar el juicio contractual.

En ese sentido, propuso las excepciones de “mala fe de los demandantes”, inepta demanda por falta de requisitos al no estimar razonadamente la cuantía y la genérica. 3. Audiencia inicial El 23 de agosto de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.

Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “si la CAR es responsable por la supuesta pérdida económica que tuvieron los demandantes, como consecuencia de no haber podido ceder el contrato de concesión minera EK5 -161, suscrito el 25 de abril de 2005 (sic) con Ingeominas, 2 Fl. 79 a 80, C. 1. 3 Fl. 93 a 131, C.1. 4 Fl. 179 a 181, C. 1. 5 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro ahora Agencia Nacional de Minería, por la demanda de nulidad contractual que interpuso la CAR con el fin de que declarara la nulidad absoluta del mencionado contrato”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 31 de octubre de 20185 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. El extremo activo6 y la CAR de Cundinamarca7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación. 4.2. El Ministerio Público guardó silencio. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de abril de 20208, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la parte actora debía soportar la carga de la demanda de controversias contractuales interpuesta por la CAR de Cundinamarca en la que se pretendía “la nulidad absoluta de la concesión EK5 – 161”, porque los derechos derivados de tal concesión minera no eran absolutos.

Además, sostuvo que no se configuró un daño antijurídico imputable a la entidad demandada. En este sentido, el Tribunal señaló: “(…) queda claro que los aquí demandantes debían soportar la carga de la interposición de la demanda de controversias contractuales por parte de la Corporación Autónoma Regional -CAR-, pues los derechos reclamados con base en el título minero no son absolutos y están sometidos y condicionados para su pleno y efectivo ejercicio a que cumplan con todas las disposiciones del ordenamiento constitucional y legal, máxime cuando se trata de la protección de bienes como el medio ambiente (…).

Para el caso en concreto, el accionante parte de que el daño consiste en no haber podido ceder el contrato de concesión minera EK5-161 a la firma SIVAN PYM S.A.S por valor de 25 millones de dólares, allega como prueba un contrato de promesa de cesión total de derechos con la citada sociedad, situación que junto a las demás pruebas allegadas al expediente, permiten concluir que la ejecución de la referida cesión de derechos 5 Fl. 190, C. 1. 6 Fl. 196 a 200, C.1. 7 Fl. 229 a 237, C.1. 8 Fl. 447 a 461, C. Ppal. 6 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro mineros era hipotética, por cuanto, para efectos de cesión de derechos mineros, el artículo 22 de la Ley 685 de 2001, contempla que la cesión de derechos emanados de una concesión, requiere aviso previo y escrito a la entidad concedente, para que esta se pronuncie al respecto, negando o aceptando la misma, situación que no se demostró en el proceso de la referencia, antes por el contrario, se encuentra acreditado que esta solicitud, al 25 de enero de 2018, nunca se presentó ante la Agencia Nacional de Minería por parte de los titulares del derecho, siendo la promesa de cesión desde el año 2012 (…)”.

El Tribunal Administrativo del Cundinamarca no condenó en costas, al considerar que no se probó temeridad o mala fe por parte de los accionantes. 6. Recurso de apelación El 14 de julio de 20209, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 21 de octubre de 202010 y admitido el 5 de marzo de 202111. 6.1.

La parte actora12 indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró adecuadamente los elementos materiales probatorios, pues contrario a lo dicho por el a quo, las pruebas demostraban que existió un daño antijurídico imputable a la entidad demandada bajo el título de imputación objetivo de daño especial, pues fue en ejercicio de una actividad legitima del Estado -presentar demanda de controversias contractuales- que se generó un daño a los demandantes, consistente en no poder concretar la promesa de cesión de derechos sobre el contrato de concesión EK5- 161 a SIVAN PYM S.A.S. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 7 de mayo de 202113 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La parte demandante14 y la CAR de Cundinamarca15 alegaron de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. 9 Fl. 241 a 253.

C. Ppal. 10 Fl. 259, C. Ppal. 11 Fl. 266, C. Ppal. 12 Fl. 241 a 253. C. Ppal. 13 Fl. 268, C. Ppal. 14 Samai, índice 18. 15 Samai, índice 13. 7 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 7.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado16 solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso bajo examen no existía un verdadero daño antijurídico, susceptible de ser indemnizado, sino que, lo alegado por los demandantes correspondía a un daño eventual o hipotético que carecía de respaldo probatorio. 7.3.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación17, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 5, 157 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( en adelante CPACA). 2.

Medio de control procedente La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14018 del CPACA.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la CAR Cundinamarca. 16 Samai, índice 16. 17 La pretensión mayor de la demanda se estima en $109.068.959.080,62 lo cual es superior a 500 SMLMV ($344.727.000) del año en que ésta se presentó (2016). 18 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]” 8 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 3.

Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal 19. Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general20, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción21, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por 19 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 21 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. 9 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure22 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia23, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 Numeral 2º, literal i) del CPACA, señala que “cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. […]”.

En el caso sub examine se estima que el derecho de acción se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento del medio de control, teniendo en cuenta: i) que el 30 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo 22 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 10 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro de Cundinamarca notificó a Héctor Horacio Vargas la admisión de la demanda de controversias contractuales interpuesta por la CAR de Cundinamarca contra la Agencia Nacional de Minería por el contrato de concesión minera EK5 – 161, según da cuenta copia de la diligencia de notificación personal24; ii) que el 3 de octubre de 201425 Carlos Julio Triana Moreno presentó contestación de la demanda de controversias contractuales presentada por la CAR de Cundinamarca contra la Agencia Nacional de Minería; iii) que el 26 de julio 2016 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 8 de septiembre de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes26; y, iv) que la demanda se presentó el 28 de septiembre de 201627. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis28. 4.1. Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas son las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que son los titulares de la concesión minera EK5 - 161, según da cuenta copia del contrato de concesión referido29 y el certificado de registro minero elaborado por el Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas30. 4.2.

La CAR de Cundinamarca31 está legitimada en la causa por pasiva porque fue la entidad que presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia 24 Fl. 56, C. 1. 25 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion (fuente consultada el 28 de septiembre de 2023 a las 12:20 p.m. 26 Fl. 29, C. 2. 27 Fl. 2 a 7 y 15 a 20, C. 1. 28 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 29 Fl. 11 a 20, C. 2. 30 Fl. 21, C. 2. 31 Acuerdo 48 del 23 de febrero de 2021.

“Por medio del cual se adopta la reforma de los estatutos de la Corporación autónoma Regional de Cundinamarca – CAR-”. (…)

ARTÍCULO 3. - NATURALEZA JURÍDICA. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, es un ente corporativo de carácter público, creado por la Ley 3ª de 1961 y modificado por las Leyes 62 de 1984 y 99 de 1993, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio e independiente de las entidades que la constituyen, encargado por la ley de administrar dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, o la entidad que haga sus veces.” 11 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro Nacional de Minería (antes Ingeominas) para obtener la nulidad del contrato de concesión EK5 – 161 cuyos titulares son Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó un daño antijurídico susceptible de ser reparado e indemnizado. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199132 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho33, que contraría el orden legal34 o que está desprovista de una causa que la justifique35, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida36, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. 32 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 34 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 36 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 12 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros37.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante sostuvo que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas que daban cuenta que se le ocasionó un daño antijurídico el cual era imputable a la CAR de Cundinamarca.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se resolverán aquellos reparos concretos formulados por el apelante en el recurso presentado38.

Por ello, a continuación, se analizará si la CAR de Cundinamarca causó un daño antijurídico a los actores al presentar en su contra demanda de controversias contractuales con el fin de que se declarara la nulidad del contrato de concesión EK5 - 161. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 38 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 13 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 7.1.

Hechos probados De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que el 31 de enero de 2005 el Instituto Colombiano de Geología y Minería “Ingeominas” celebró contrato de concesión minera No. EK5 - 161 con Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, el cual tenía por objeto “la realización por parte del concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de carbón mineral” en una extensión superficiaria total de 1897 hectáreas y 1045.5 metros cuadrados ubicada “en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá”, vereda Falda Molino y vereda Gachaneca, por el término de 30 años, según da cuenta copia del referido contrato de concesión39, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “CLAUSULA QUINTA: Autorizaciones ambientales.

La gestión ambiental está incluida como una obligación del contrato de concesión. Para la etapa de exploración se deben ejecutar los trabajos de acuerdo con las guías minero ambientales adoptadas por los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las cuales constituyen el Anexo 2 de este contrato.

Para las etapas de construcción, montaje y explotación, beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación se debe contar con el acto administrativo ejecutoriado y en firme, en que la autoridad ambiental competente haya otorgado la licencia ambiental, así como con los permisos y concesiones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, si fuere el caso.

(…) CLAUSULA DÉCIMA PRIMERA: Cesión y gravámenes. La cesión de derechos emanados de este contrato, requerirá aviso previo y escrito a la concedente. La cesión de que trata esta cláusula no podrá estar sometida por las partes a término o condición alguna en cuanto hace relación al Estado. a) Si la cesión fuere total, el cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato, aún en las contraídas antes de la cesión y que se hallaren pendientes de cumplirse. b) La cesión parcial del derecho emanado del presente contrato podrá hacerse por cuotas o porcentajes de dicho derecho.

En este caso, cedente y cesionario serán solidariamente responsables por las obligaciones contraídas. c) Cesión de áreas podrá haber cesión de áreas de los derechos emanados del contrato de concesión mediante la división material de la zona solicitada o amparada por el mismo. Esta clase de cesión dará nacimiento a un nuevo contrato con el cesionario, que se perfeccionará con la inscripción del documento de cesión en el Registro Minero Nacional” 7.1.2.

Consta que el 25 de abril de 2005 quedó inscrito en el Registro Minero Nacional el contrato de concesión EK5 – 161, con vigencia del 25 de abril de 2005 hasta el 25 de abril de 2035, según da cuenta copia del correspondiente certificado de registro minero expedido por el Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominas40, en el que figuran como titulares Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas. 39 Fl. 21 a 30, C. 1. 40 Fl. 31, C. 1. 14 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 7.1.3.

Está probado que el 18 de enero de 2012, Héctor Horacio Vargas presentó ante la CAR de Cundinamarca solicitud de licencia ambiental para el “desarrollo del proyecto minero dentro del área del contrato de concesión minera no. EK5 – 161”, según da cuenta constancia expedida por el Jefe Oficina Provincial Ubaté de la CAR de Cundinamarca41 y copia del auto OPUB No. 454 de la misma entidad42. 7.1.4.

Está demostrado que el 26 de abril de 2012, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, en calidad de “cedentes”, suscribieron con SIVAN PYM S.A.S, en calidad de “cesionario”, un “contrato de promesa de cesión total de derechos emanados del contrato de concesión EK5 – 161 para la exploración y explotación de un yacimiento de carbón mineral, en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá, en el departamento de Cundinamarca”, según da copia del referido contrato de promesa43, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: El presente documento tiene como objeto principal la PROMESA DE CESIÓN TOTAL (100%), por parte de los CEDENTES a favor del CESIONARIO, de los derechos y obligaciones emanados del contrato de concesión minera N° EK5-161 suscrito con el antiguo Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS).

PARAGRAFO: Para iniciar el proceso de cesión de derechos (protocolización contrato de cesión) indicado en esta cláusula, se tendrán que cumplir las siguientes condiciones, un término de treinta (30) días contados a partir de la firma del presente documento: 1) Que el CESIONARIO cancele el valor descrito en el numeral 1 de la cláusula segunda del presente documento, en la fecha indicada. 2) Una vez efectuado el pago señalado en el literal anterior, iniciará el proceso de CESIÓN TOTAL DE DERECHOS Y OBLIGACIONES del contrato de concesión minera número EK5-161, para lo cual se estructurará el CONTRATO DE CESIÓN DEFINITIVO, donde se incluirán cláusulas determinando lo siguiente: a.) la devolución del proceso de cesión en caso de presentarse algún incumplimiento por parte del PROMITENTE CESIONARIO en contra de los PROMITENTES CEDENTES, b.) luego de realizar la totalidad de los trabajos de exploración minera (perforaciones) si no se encuentra el número de reservas de CARBÓN COQUIZABLE, esperadas por el CESIONARIO, las cuales se calculan en una cantidad no inferior a CINCUENTA MILLONES DE TONELADAS MÉTRICAS (50.000.000 Ton), se devolverá el título a los CESIONARIOS (…) c.) Si en el momento en que esté notificado legalmente y ejecutoriado el acto administrativo, emitido por la autoridad minera competente, donde se otorga la cesión total de derechos del contrato de concesión N° EK5-161 a favor de EL CESIONARIO o a quien(es) él disponga, no se ha cancelado a favor de LOS CEDENTES la totalidad de las cuotas señaladas en el numeral II) de la siguiente cláusula, EL CESIONARIO deberá otorgar inmediatamente una garantía real póliza de cumplimiento, otorgada por una compañía de seguros nacional o extranjera, a favor de LOS CEDENTES por el valor de las cuotas restantes por pagar. 3) Con la protocolización del CONTRATO DE CESIÓN DEFINITIVO; se iniciará el proceso de cesión de derechos del contrato de concesión minera N° EK5-161 ante la autoridad minera competente, con la elaboración y radicación del aviso previo de cesión, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) y demás documentos y trámites necesarios para tal fin.

CLAUSULA SEGUNDA: VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor total de la CESIÓN DE DERECHOS prometida se fijará de la siguiente forma: 41 Fl. 25, C. 1. 42 Fl. 645 a 647, C. 4. 43 Fl. 6 a 10, C. 2. 15 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($800.000.000,00), los cuales serán pagados por el CESIONARIO a los CEDENTES, de la siguiente forma: a la firma del presente documento.

Este valor se pagará como ARRAS DEL NEGOCIO (FEE DE ENTRADA) (sic). (I) El valor final de la CESIÓN TOTAL DE DERECHOS es de VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES AMERICANOS (USD $25.000.000,00), que serán pagados por el CESIONARIO, a favor de EL CEDENTE, en ocho (8) cuotas semestrales sucesivas por valor de TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (USD $ 3.125.000,00) cada una.

La primera cuota se pagará a los seis (6) meses después de la firma del presente contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si se presenta mora en el pago de alguno de los valores descritos en esta cláusula, no superior a treinta (30) días calendario, EL CESIONARIO reconocerá a los CEDENTES intereses por mora (…) CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DE LOS CEDENTES: LOS CEDENTES se obligan a: (…) 2.) Suscribir y realizar los documentos y trámites necesarios para iniciar y concluir el proceso de cesión objeto del presente documento ante la autoridad minera competente. 3.) Aportar toda la información tanto técnica, económica, ambiental y cualquiera otra acerca del área de influencia del contrato de concesión minera objeto de cesión. 4.) Suscribir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes la firma del presente contrato y radicar ante la autoridad minera competente, documento de desistimiento de cualquier proceso de cesión de derechos, que se encuentre en curso, referente al título minero EK5-161.5.) Tener el título minero EK5-161 a paz y salvo ante la autoridad minera competente, por cualquier requerimiento u obligación causada antes de la firma del presente contrato. 6.) Como quiera que a la firma del presente contrato se encuentra dentro del área del título minero EK5-161 se encuentra establecida unos trabajos mineros ilícitos, adelantados por personas naturales o jurídicas, LOS CEDENTES en el término de cinco (5) días hábiles se comprometen a suscribir y radicar, ante la autoridad competente, el correspondiente recurso de amparo administrativo. 7.) LOS CEDENTES ofrecen toda su colaboración y acompañamiento ante la corporación autónoma regional, para la realización del trámite de la licencia ambiental del título minero EK5-161.8).

Si las autoridades ambientales y/o mineras competentes resolviesen que para autorizar la licencia ambiental se deban realizar recortes o exclusiones al área del título minero EK5-161, EL CESIONARIO procederá con ello y LOS CEDENTES con la firma del presente contrato se comprometen a aceptar dicha situación. 9.) Cumplir con todas y cada una de las demás obligaciones y compromisos derivados del presente contrato.

CLAUSULA QUINTA. DECLARACION: LOS CEDENTES, declaran bajo la gravedad del juramento, que el CONTRATO DE CONCESION MINERA N° EK5-161 se encuentra libre de cualquier vicio oculto, gravámenes, pleitos jurídicos, embargos, procesos hereditarios y no se han realizado cesiones o ventas anteriores a la firma del presente documento, parciales o totales, además también declaran que cuentan con las facultades necesarias para realizar y cumplir cabalmente con el objeto del presente Contrato y con las obligaciones que se enuncian en la cláusula anterior (…)” 7.1.5.

Está demostrado que, mediante auto No. 454 del 16 de agosto de 2012, la CAR de Cundinamarca declaró “iniciado el trámite administrativo ambiental de solicitud de permiso de licencia ambiental a nombre de Héctor Horacio Vargas en su calidad de titular del contrato de concesión minera EK5 – 161” y, en consecuencia, ordenó “abrir” el expediente 41284, según da cuenta copia del referido auto44. 7.1.6.

Acreditado quedó que el 5 de junio de 2013, la CAR de Cundinamarca rindió “informe técnico OPUB No. 339 de licencia ambiental”, en el que conceptuó que debía negarse la licencia ambiental solicitada por Héctor Horacio Vargas, entre otras 44 Fl. 645 a 647, C. 4. 16 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro cosas, porque “parte del título minero se localiza dentro de la reserva forestal del páramo de Rabanal, declarada por medio del Acuerdo CAR 9 de 1992 y la Resolución DNP 158 de 1992”.

De ello, da cuenta copia del referido informe técnico45. 7.1.7. Consta que el 16 de septiembre de 2013, la CAR de Cundinamarca presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión EK5 – 161, toda vez que “el área de la concesión minera se superpone en 2,91% con el área de protección ambiental del páramo Rabanal”.

De ello, da cuenta copia de la demanda referida46. 7.1.8. Se demostró que el 14 de mayo de 2014, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno presentaron ante la Agencia Nacional de Minería “Aviso previo de cesión de derechos a favor de la sociedad VARTRIANA S.A.S.”, según da cuenta copia del oficio No. 20181230273741 expedido por la Agencia Nacional de Minería47. 7.1.9.

Consta que mediante concepto técnico No. GSC-ZC-1452 del 19 de noviembre de 2014, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera conceptuó que las obligaciones contractuales del título minero EK5 – 161 “no se encontraban al día” por lo que “procedió a negar la inscripción del trámite de la cesión de derechos presentada por la sociedad titular del título minero EK5 – 161 a favor de VARTRIANA S.A.S”, según da cuenta copia del oficio No. 20181230273741 expedido por la Agencia Nacional de Minería48. 7.1.10.

Está probado que, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del contrato de concesión minera EK5 – 161, al constatar que un 2,91% del área concesionada se superponía a un área de reserva forestal del páramo de Rabanal, según da cuenta copia del acta de audiencia inicial del proceso de controversias contractuales de radicado 2013-01637 00, en la cual se dictó sentencia49.

De hecho, del contenido de la referida acta se destaca lo siguiente: “La Sala decreta un receso para deliberar y decidir si la Sala está en condiciones de proferir fallo. Reanudada la diligencia, procede la Sala a dictar fallo, y en primer 45 Fl. 828 a 835, C. 4. 46 Fl. 43 a 55, C. 1; Fl. 30 a 44, C. 2. 47 Fl. 183 a 185, C. 1. 48 Fl. 183 a 185, C. 1. 49 Fl. 2 a 5, C. 2. 17 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro lugar, hace alusión a los argumentos expuestos por las partes en sus alegatos de conclusión. (…) Al abordar el estudio del caso concreto, la Sala se pronuncia acerca de los hechos probados, particularmente lo atinente a la superposición del título minero EK5 – 161 con el área de reserva forestal protectora páramo de Rabanal.

Al respecto la Sala indica que se presentó una superposición del 2.91% circunstancia que da lugar al estudio de aspecto relacionados con la delimitación del área por parte de la autoridad ambiental y su deber de información a la autoridad minera a través del registro en el RUNAP, la prohibición de adelantar actividades de minería en áreas de protección ambiental, el tema de los derechos adquiridos y la manera en que estos deben ceder al interés general.

Sobre el particular, la Sala se pronuncia frente al argumento expuesto por la parte demandada, para concluir que a pesar de existir derechos adquiridos relacionados con el área otorgada en concesión, los mismos deben ceder al interés general materializado en este caso en la prohibición de adelantar actividades de explotación minera, en orden a verificar la protección del medio ambiente.

(…) La Sala concluye que el contrato de concesión minera EK5 – 161 resultó parcialmente viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito con ocasión de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 009 de 1992, aprobado por la Resolución 158 de 1992 por el cual se declaró como reserva forestal protectora al páramo de Rabanal -registrado en el RUNAP el 9 de abril de 2013-, acto administrativo que acompasado con la normatividad constitucional y legal vigente deviene en la imposibilidad de ejercer actividad de exploración minera en la zona declarada, circunstancia que supone la ilicitud parcial del objeto contractual.

Finalmente, la Sala considera que la superposición del título minero con el área de protección ambiental es del 2,91%, razón por la cual resulta procedente dar aplicación al principio de conservación del negocio jurídico y en tal sentido permitir la continuidad del contrato de concesión con exclusión de la zona afectada. (…) FALLA Primero: Declarar la nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del contrato de concesión No. EK5 – 161 con registro minero nacional del 25 de abril de 2005, única y exclusivamente respecto del área que se superpone con la zona de reserva forestal del páramo de Rabanal, declarada mediante Acuerdo 009 de 1992 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, aprobado por Resolución 158 del mismo año. Inscrito en el RUNAP desde el 9 de abril de 2013.

Segundo: Declarar la nulidad absoluta parcial por objeto ilícito de la inscripción de la cláusula segunda del contrato de concesión No. Ek5 – 161 con registro minero nacional del 25 de abril de 2005 en el registro nacional minero, desde el 9 de abril de 2013 bajo las mismas precisiones del numeral anterior. Tercero: Ordenar la inscripción de la presente providencia en el registro nacional minero en el folio correspondiente al contrato EK5 – 161.

Cuarto: Ordenar a la Agencia Nacional de Minería y a la CAR adoptar las medidas necesarias para impedir o terminar la ejecución del contrato de concesión minera No. EK5 161 cuyos cesionarios son los señores Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana en el área superpuesta parcialmente con la zona de Reserva Forestal del Páramo de Rabanal.

Medidas que comprenderán el alinderamiento y distinción del área excluida, utilizando los métodos y técnicas apropiadas. Todo lo anterior en colaboración con los concesionarios del contrato. Quinto: Ordenar a los señores Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana entregar a la Agencia Nacional de Minería el área afectada.” 18 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 7.1.11.

Está probado que mediante Resolución No. 529 del 28 de febrero de 2017, la CAR de Cundinamarca negó “la licencia ambiental solicitada por el señor Héctor Horacio Vargas en su calidad de titular del contrato de explotación minera EK5 – 161”, según da cuenta copia del referido acto administrativo50. 7.1.12. Se demostró que mediante oficio No. 20181104148 del 25 de enero de 2018, la Agencia Nacional de Minería certificó que hasta esa fecha Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, en calidad de titulares de la concesión minera EK5 – 161, no habían presentado solicitud de cesión de derechos y obligaciones a favor de SIVAN PYM S.A.S. De ello, da cuenta copia del referido oficio51, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “En atención a su comunicación, mediante la cual solicita que se informe "si los señores Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas en su condición de titulares mineros del Contrato de Concesión No. EK5 161, han presentado al interior del precitado expediente, solicitud de cesión total de derechos y obligaciones en favor de la Empresa SIVAN PYM S.A.S Identificada con NIT. 900.245.736-9".

Al respecto, le informamos que una vez verificado el Certificado de Registro Minero del expediente No. EK5-161, se evidenció que los titulares mineros son los señores Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas. Ahora bien, en relación con su consulta relacionada con una solicitud de cesión total de derechos y obligaciones presentada por los mencionados titulares a favor de la sociedad SIVAN PYM S.A S identificada con NIT. 900.245.736-9, es de indicar que revisado el expediente, el Sistema de Catastro Minero Colombiano -CMC- y de Gestión Documental, se evidenció que a la fecha los referidos titulares no han presentado solicitud de cesión de derechos y obligaciones relacionados con el expediente en mención.” (Negrilla fuera del texto) 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad 50 Fl. 939 a 951, C. 4. 51 Fl. 162, C. 1. 19 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro patrimonial de la Administración52-53. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho54, que contraría el orden legal55 o que está desprovista de una causa que la justifique56, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida57, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la presunta afectación patrimonial de Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno dada la imposibilidad de ceder los derechos derivados del contrato de concesión minera EK5 – 161, por la demanda de controversias contractuales incoada por la CAR de Cundinamarca en su contra. 52 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 53 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 55 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 57 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 20 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro De conformidad con lo anterior y lo expuesto en el numeral 7.2 de esta providencia, la Sala examinará si el daño deprecado por la parte actora tiene el carácter de cierto y antijurídico que le permita ser resarcible.

Así las cosas, el primer elemento que se debe observar en el caso concreto, es la existencia del daño antijurídico, dado que constituye un presupuesto necesario de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado58. Adicionalmente, para que un daño sea indemnizable, este debe ser cierto, real, determinado o determinable, pues de lo contrario debe considerarse que se trata de un daño eventual e hipotético59.

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño60, comoquiera que de no hallarse acreditado ese primer requisito, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada61. En punto a lo anterior, el Consejo de Estado se ha referido al concepto de daño hipotético, así como sobre la exigencia de que el daño sea cierto para poder ser indemnizable, en los siguientes términos: “(…) La reflexión que antecede, obliga a ir sobre el concepto del perjuicio hipotético62.

La doctrina ha explicado que para que un daño sea resarcible debe ser cierto, debe existir certidumbre acerca del mismo, quedando por fuera la indemnización del daño eventual o posible. Así, entendiendo que certeza y eventualidad son conceptos antagónicos, el perjuicio incierto es aquel cuya existencia no está establecida, es aquel daño que no es cierto, es un daño basado en suposiciones y conjeturas: su ocurrencia no está clara ni puede preverse con 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516 y del 6 de junio de 2012, Rad. 24633. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, Rad: 20614: “En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”. Criterio reiterado en sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad: 44260. Sentencia del 28 de septiembre de 2017, Rad: 53447. Sentencia del 19 de abril de 2018, Rad: 56171. 60 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, Rad.: 10397;

Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, Rad.: 20614 y Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, Rad.: 45530. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, Rad: 49939. “62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.: 13.168, C.P.: “El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.” 21 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro seguridad. En contraposición, “el daño cierto supone una existencia real o, al menos, la probabilidad suficiente de una existencia futura”63.

En este punto, esta Corporación ha dicho que “la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”64. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia reiterada65 y unificada66 de esta Sección ha dicho que el perjuicio a indemnizar debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación.”67 A este respecto, está demostrado que el 31 de enero de 2005 el Instituto Colombiano de Geología y Minería “Ingeominas” celebró contrato de concesión minera No. EK5 - 161 con Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas, el cual tenía por objeto “la realización por parte del concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de carbón mineral” en una extensión superficiaria total de 1897 hectáreas y 1045.5 metros cuadrados, ubicada “en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá”, que en la cláusula quinta de dicho contrato se pactó que en las “etapas de construcción, montaje y explotación, beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación” los concesionarios debían obtener licencia ambiental debidamente ejecutoriada expedida por la autoridad competente; y, en la cláusula décima primera, se estableció la posibilidad de ceder los derechos emanados del contrato, previo aviso por escrito a la concedente (hecho probado 7.1.1).

Igualmente, está acreditado que el 18 de enero de 2012, Héctor Horacio Vargas presentó ante la CAR de Cundinamarca solicitud de licencia ambiental para el “desarrollo del proyecto minero dentro del área del contrato de concesión minera no. EK5 – 161” (hecho probado 7.1.3). “63 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte General, Tomo I, Santa Fé: Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 258-259. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 2002.” “65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, expediente 13168,; ii) 12 de febrero de 2014, expediente 31.583, y iii) de 29 de mayo de 2014,, expediente 35930, entre otras.” “66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 36.149.” 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2021, Rad.: 51239. 22 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro Consta que el 26 de abril de 2012 Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, en calidad de “cedentes”, suscribieron con SIVAN PYM S.A.S en calidad de “cesionario”, un “contrato de promesa de cesión total de derechos emanados del contrato de concesión EK5 – 161 para la exploración y explotación de un yacimiento de carbón mineral, en jurisdicción de los municipios de Lenguazaque y Guachetá, en el departamento de Cundinamarca”, dentro del cual las partes acordaron que para iniciar el proceso de cesión de derechos el cesionario (SIVAN PYM S.A.S) debía pagar $800.000.000 al cedente para estructurar el contrato de cesión definitivo (hecho probado 7.1.4).

Adicionalmente, se acordó que con la protocolización del contrato de cesión definitivo se iniciaría el proceso de cesión de derechos del contrato de concesión minera EK5 -161 ante la autoridad minera competente, con la elaboración y radicación del aviso previo de cesión, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 (hecho probado 7.1.4).

Asimismo, se constató que el 16 de septiembre de 2013, la CAR de Cundinamarca presentó demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión EK5 – 161, al considerar que el área de la concesión minera se superponía en 2,91% con el área de protección ambiental del páramo Rabanal (hecho probado 7.1.7).

No obstante lo anterior, se demostró que el 14 de mayo de 2014, Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno presentaron ante la Agencia Nacional de Minería “aviso previo de cesión de derechos a favor de la sociedad VARTRIANA S.A.S.” (hecho probado 7.1.8). No obstante, dicha entidad, mediante concepto técnico No. GSC-ZC-1452 del 19 de noviembre de 2014, sostuvo que las obligaciones contractuales del título minero EK5 – 161 “no se encontraban al día” por lo que negó la inscripción del trámite de la cesión de derechos presentada por los titulares del contrato EK5 – 161 a favor de VARTRIANA S.A.S” (hecho probado 7.1.9).

Aunado a lo anterior, se acreditó que, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constató que el área de la concesión minera EK5 – 161 se superponía en un 2,91% al área de reserva forestal del páramo de Rabanal, por lo que declaró la nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del contrato de concesión EK5 – 161, única y exclusivamente respecto del 23 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro área que se superpone con la zona de reserva forestal mencionada (hecho probado 7.1.10).

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la Agencia Nacional de Minería y a la CAR de Cundinamarca adoptar las medidas necesarias para impedir o terminar la ejecución del contrato de concesión minera No. EK5 161 en el área superpuesta parcialmente con la zona de Reserva Forestal del Páramo de Rabanal y ordenó a Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana entregar a la Agencia Nacional de Minería el área afectada (hecho probado 7.1.10).

Por último, se pudo constatar que mediante Resolución No. 529 del 28 de febrero de 2017, la CAR de Cundinamarca negó la licencia ambiental solicitada por el señor Héctor Horacio Vargas en su calidad de titular del contrato de explotación minera EK5 – 161 (hecho probado 7.1.11); y, que los aquí demandantes nunca presentaron ante la Agencia Nacional de Minería solicitud de cesión derechos y obligaciones a favor de SIVAN PYM S.A.S. (hecho probado 7.1.12).

Ahora bien, en el caso sub examine la parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la CAR de Cundinamarca porque considera que al presentar esta entidad una demanda de controversias contractuales en su contra con el fin de obtener la nulidad del contrato EK5 – 161 del cual era titular, impidió o frustró la negociación de la cesión de los derechos derivados de ese mismo contrato de concesión minera con SIVAN PYM S.A.S. No obstante, pese a que la parte actora aduce que en virtud de dicha demanda no se perfeccionó la cesión de los derechos derivados del contrato de concesión, en lo que atañe a la certeza del daño y contrario a lo afirmado por los demandantes, la Sala observa: i) que estos nunca radicaron ante la autoridad competente – Agencia Nacional de Minería- el aviso por escrito de la solicitud de cesión a favor de SIVAN PYM S.A.S., tal como lo ordena el artículo 22 de la Ley 685 de 200168 y como se consignó en la cláusula primera del contrato de promesa de cesión de derechos; ii) que no demostraron recibir el pago de $800.000.000 pactado en la cláusula segunda del contrato de promesa de cesión de derechos celebrado con SIVAN PYM S.A.S 68 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.

(…) artículo 22: Cesión de derechos. La cesión de derechos emanados de una concesión, requerirá aviso previo y escrito a la entidad concedente. Si recibido este aviso dicha entidad no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cuarenta y cinco (45) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional.

Para poder ser inscrita la cesión en el Registro Minero Nacional, el cedente deberá demostrar haber cumplido todas las obligaciones emanadas del contrato de concesión”. 24 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro para iniciar el trámite de la cesión; y, iii) que no se probó que SIVAN PYM S.A.S pagó a los promitentes cedentes dentro de los 6 meses siguientes a la suscripción del contrato de promesa de cesión de derechos, la primera cuota “del valor final” del contrato por la suma de USD 3.125.000, la cual se pactó en la cláusula segunda del referido contrato (hecho probado 7.1.4).

Al respecto, está demostrado que en el contrato de promesa de cesión de derechos suscrito el 26 de abril de 2012, las partes habían acordado que SIVAN PYM S.A.S. pagaría a los cedentes promitentes la suma de $800.000.000 como arras en el momento de la firma, y que dentro de los seis meses siguientes debía pagar la primera cuota del valor final por USD 3.125.000.

No obstante, al proceso no se allegaron medios probatorios que permitieran constatar que dichos valores hubieren sido pagados por SIVAN PYM S.A.S. a Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana dentro de los plazos convenidos por las partes, a pesar de que en ambos casos los términos estipulados expiraron meses antes de la presentación de la demanda por parte de la CAR de Cundinamarca.

Adicionalmente, la Sala evidencia que no están acreditadas las razones por las cuales Carlos Julio Triana Moreno y Héctor Horacio Vargas se abstuvieron de presentar ante la Agencia Nacional de Minería el aviso por escrito de la solicitud de cesión de derechos del contrato de concesión minera EK5 – 161, y, por lo demás, pese a que sostienen en el libelo introductorio que cuando SIVAN PYM S.A.S tuvo conocimiento de la demanda de controversias contractuales desistió del negocio, lo cierto es que no existe prueba de que ello fue así. Es decir, la Sala desconoce los motivos por los cuales el negocio de cesión no se concretó. Al respecto, se echa de menos prueba alguna (requerimiento, comunicación, solicitud, constitución en mora, reclamación, demanda de resolución o de declaración de incumplimiento del contrato de promesa de cesión) que permita constatar que, efectivamente, SIVAN PYM S.A.S. fue quien decidió no celebrar la cesión con los aquí demandantes en relación con el contrato de concesión minera EK 5-161, y menos aún, que esta sociedad hubiese adoptado tal decisión debido a la interposición de una demanda de controversias contractuales por parte de la CAR de Cundinamarca contra el mencionado contrato de concesión. Asimismo, tampoco obra prueba de algún requerimiento por parte de los demandantes a la mencionada sociedad, en relación con el cumplimiento de lo convenido en la promesa de cesión. Por el contrario, como atrás se anotó, el promitente cesionario no efectuó el pago de los $800.000.000 iniciales, así como tampoco realizó el pago de la primera cuota 25 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro del valor final de contrato que pactaron las partes, a pesar de que para efectuar este abono se acordó un término de 6 meses contados a partir la firma de la promesa (lo que tuvo lugar el 26 abril de 2012), lapso que finalizó o concluyó mucho antes de la radicación de la demanda de nulidad de la CAR de Cundinamarca que supuestamente frustró el negocio de los aquí demandantes y que se presentó el 17 de septiembre de 2013, es decir, más de un año después de la celebración del contrato de promesa de cesión (hechos probados 7.1.4 y 7.1.7).

Así las cosas, la cesión de los derechos derivados del contrato de concesión minera EK5 – 161 y la contraprestación que Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno pretendían recibir a cambio, era una mera expectativa más no un derecho adquirido o una expectativa legitima, máxime cuanto su intención de realizar el negocio jurídico ni siquiera fue conocida por parte de la Administración, quien, por lo demás, debía impartir su aprobación mediante acto administrativo en el que expresara su autorización o visto bueno a la cesión, de conformidad con lo dispuesto en Ley 685 de 2001.

En ese orden de ideas, quiere reiterar la Sala que para el momento en que la CAR de Cundinamarca presentó la demanda de nulidad del contrato de concesión minera EK5 - 161, si bien se había celebrado la promesa de cesión entre Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno, por una parte, y SIVAN PYM S.A.S., por la otra, lo cierto es que para el perfeccionamiento del negocio jurídico prometido era necesario presentar la solicitud de autorización ante la autoridad minera, quien podía aprobar o no el negocio jurídico, tal como lo establecen los artículos 22 y 2369 de la Ley 685 de 2001, requiriéndose, además, el registro minero70 de donde se concluye, sin asomo de duda, que no habiéndose presentado dicha solicitud de autorización, el daño alegado en la demanda no pasa de ser una mera especulación. 69 “Efectos de la cesión. La cesión de los derechos emanados del contrato no podrá estar sometida por las partes a término o condición alguna en cuanto hace relación con el Estado.

Si fuere cesión total, el cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato, aun de las contraídas antes de la cesión y que se hallaren pendientes de cumplirse”. 70 Artículo 332, Ley 685 de 2001: Actos sujetos a registro. Únicamente se inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a) Contratos de concesión; b) Contrato de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indígenas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c) Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d) Cesión de títulos mineros; e) Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la producción futura de los minerales "in situ"; f) Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g) Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h) Autorizaciones temporales para vías públicas; i) Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas”. 26 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro Justamente, sobre el perfeccionamiento de la cesión de los derechos mineros, esta Corporación en sentencia del 11 de octubre de 202171, sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 332 de la Ley 685 de 2001, la cesión de títulos mineros es un acto que se encuentra sometido a registro.

Por tal motivo, se comprende que mientras el acto administrativo correspondiente no se inscriba en el Registro Minero Nacional, el negocio jurídico de subrogación en la posición contractual se entiende como no perfeccionado. En suma, el daño deprecado por la parte demandante, consistente en la imposibilidad de celebrar un contrato de cesión de derechos de la concesión minera EK5 – 161 con SIVAN PYM S.A.S. no tiene el carácter de cierto, en la medida en que no se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, se limita a una mera conjetura, por lo que no es un daño susceptible de ser resarcido e indemnizable.

Aunado a lo anterior, sin perjuicio de la inexistencia de la certeza del daño, según se dejó expuesto ut supra, para la Sala el daño alegado en el escrito introductorio tampoco reviste la calidad de antijurídico, toda vez que Héctor Horacio Vargas y Carlos Julio Triana Moreno estaban en la obligación de soportar y enfrentar la demanda de controversias contractuales incoada por la CAR de Cundinamarca para que se declarara la nulidad del contrato de concesión minera EK5 – 161 del cual eran titulares, pues el área que tenían en concesión se superponía en 2.91% a un área de reserva forestal en el páramo de Rabanal72.

En efecto, el numeral 2° del artículo 31 de la Ley 99 de 199373 otorga a las Corporaciones Autónomas Regionales la función de ser “máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente”. Por su parte, el artículo 8° de la Constitución Política prevé que es “obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, Rad.: 49499. 72 Mediante el Acuerdo CAR 09 de 1992 y la Resolución DNP 158 de 1992, se declaró la Reserva Forestal Protectora Páramo de Rabanal, en jurisdicción de los municipios de Ráquira en el departamento de Boyacá; y Guachetá y Lenguazaque en el departamento de Cundinamarca, con una extensión de 2681 hectáreas. 73 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 27 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro A su turno, el artículo 79 ibídem ordena que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” y, que es “deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

De hecho, el artículo 80 de la norma superior, establece que “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”. Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley 685 de 200174 prevé como zonas excluibles de la minería aquellas “declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.

Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras (…)”.

De conformidad con el anterior marco normativo, se evidencia que la CAR de Cundinamarca, en calidad de máxima autoridad ambiental del Departamento, tenía la obligación constitucional y legal de velar por la protección del medio ambiente, que en este caso se estaba viendo afectado por el contrato de concesión minera EK5 – 161, cuyos titulares eran los aquí demandantes, quienes a la postre, pese a detentar dicha calidad no estaban excluidos del control judicial. 74 "Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones". 28 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro Justamente, es importante advertir que los derechos derivados del contrato de concesión minera no son absolutos y los mismos están sujetos al cumplimiento de las normas constitucionales y legales, que en el caso bajo examen se estaban viendo vulneradas porque un 2,91% del área concesionada se superponía a un área de reserva forestal, que como ya se advirtió, era una zona excluida de actividades mineras según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, razón por la cual se descarta la antijuridicidad del daño y supone que los concesionarios debían atenerse a las resultas del proceso de controversias contractuales incoado por la CAR de Cundinamarca.

En suma, para la Sala la respuesta al problema jurídico planteado es que el daño deprecado por la parte demandante no reviste el carácter de cierto y tampoco de antijurídico, por lo que, ante su ausencia como elemento esencial de la responsabilidad del Estado, el análisis de la imputación se hace innecesario en el asunto bajo examen. Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida el 15 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 9.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 29 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho en procesos de doble instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 375 y 476 del artículo 366 del CGP, en concordancia con los artículos 5, numeral 1° y 7 del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 201677, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos “declarativos en general” que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será entre 1 y 6 SMLMV.

En este orden, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en 2 SMLMV, en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora78, que presentó contestación de la demanda oportunamente, asistió a las audiencias, presentó pruebas y alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 75 “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 76 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 77 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Acuerdo que es aplicable por la fecha de presentación de la demanda y en atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto 5 de 2016. 78 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034. 30 Radicación: 250002336000201601996 01 (66480) Demandante: Carlos Julio Triana Moreno y otro

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma equivalente a 2 SMLMV en favor de la parte demandada.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF