Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: TITO ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de pago y reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario. Presupuesto objetivo de la relevancia constitucional cuando se acude a la acción de tutela como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 26 de julio de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que desde el 26 de octubre de 1999, labora en la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá y que actualmente ocupa el cargo de comisario de familia código 202, grado 28. Agregó que el horario se encuentra establecido por el sistema de turnos que consiste en cuatro días continuos de trabajo en un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y 4 días de descanso no remunerado.

Manifestó que solicitó a dicha entidad el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación. Esa solicitud fue resuelta mediante oficio No. SAL-20487 de 27 de julio de 2016, en el que se negó lo pedido, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución No. 0877 de 7 de junio de 2016.

Indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de pago y reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario, cuya decisión de primera instancia fue proferida por el Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 22 de noviembre de 2018, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que aunque procedería el reconocimiento de los dominicales y festivos “no se aportó elemento probatorio alguno que permitiera establecer los turnos laborados por el actor en dominicales y festivos, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar”.

Señaló que presentó recurso de apelación contra esa decisión, en el que manifestó que las pruebas que extrañó el juez de primera instancia se encuentran incorporadas al expediente en los folios 4 a 97, que corresponden a las pruebas relacionadas en la demanda (folios 117 y 118) y que fueron admitidas en la audiencia celebrada el 24 de mayo de 2018, de las cuales hizo un especial énfasis en el CD que obra a folio 97 que “contiene la respuesta dada por la entidad demandada al derecho de petición Radicado con el No ENT34466 del 27 de/07/2016, respuesta en la cual entre otros informes y documentos, se aportan por la demanda fotocopias escaneadas de las planillas de asistencia de los días y horas laboradas por el demandante”.

Por último, expresó que el recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por sentencia de 10 de marzo de 2022, en la que se confirmó íntegramente el fallo del a quo, bajo el argumento de que “ante el posible derecho que tendría el demandante al reconocimiento de este trabajo suplementario, se observa que dentro del plenario no se aportó prueba que demuestre que la entidad demandada deba reconocer estos conceptos, no existiendo certeza respecto del tiempo y días laborados, así como tampoco las planillas de turnos o cualquier otro medio probatorio que logre demostrar que laboró bajo esta modalidad”. 2.

Fundamentos de la acción El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a través de apoderado judicial, en defensa de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 10 de marzo de 2022 que confirmó el fallo de 22 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, en el que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuya pretensión era el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales.

Comenzó por referirse al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, respecto de los cuales indicó que (i) el asunto tiene relevancia constitucional porque se reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, (ii) se agotaron los recursos ordinarios para controvertir la sentencia de primera instancia, (iii) la sentencia de segunda instancia fue proferida el 10 de marzo de 2022 por lo que se interpuso en un plazo razonable, (iv) se identificaron razonablemente los hechos que causan la vulneración de los derechos fundamentales invocados y (v) no se trata de tutela contra tutela.

Alegó la configuración de un defecto fáctico en su dimensión negativa, lo que respalda con la sentencia de la Corte Constitucional T-041 de 2018 por la omisión de la valoración de las pruebas dirigidas a demostrar el tiempo y días laborados en el tiempo suplementario que pretende le sea pagado, esto es, domingos, festivos y Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jornada nocturna o por fuera de la jornada ordinaria.

Concretamente, se refirió a un disco compacto aportado con la demanda que contiene, supuestamente, las planillas de los turnos laborados, las cuales también fueron aportadas en físico con la demanda. 3. Pretensiones La parte actora en el escrito de tutela formuló las siguientes: “Primera: Que el Honorable Consejo de Estado conceda la tutela interpuesta con el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y el derecho al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA conforme a los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política.

Segunda: Que el Honorable Consejo de Estado ampare los derechos constitucionales fundamentales DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO y el derecho al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y disponga DEJAR SIN EFECTOS la decisión proferida a través de la sentencia del 10 de marzo de 2022 notificada el 5 de abril de 2022, por la Subsección “A”, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente No 1100103342046- 2017-00117-01, DISTRITO CAPITAL -SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, mediante el cual se resuelve en su artículo primero: ‘Confirmar la sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda (…)’.

Tercera: Que el Honorable Consejo de Estado, con base en lo anterior ordene a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera una nueva sentencia, mediante el cual se revoque la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dentro del expediente 110013342046-2017-00117-01 proferido por el JUZGADO CUARENTA Y SEIS (46) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y que en su lugar se ordene la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos (35% dominicales y festivos diurnos 200%) y dominicales y festivos nocturnos (235%) y por lo tanto se CONDENE al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ -SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL a reconocer y pagar al demandante TITO ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No (…), las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de recargos ordinarios nocturnos (35%) y dominicales o festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%) por el trabajo en dominicales y festivos laborados por el demandante aplicando para su liquidación las 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral y no las 240 que emplea la entidad (como aparece dicha base de liquidación escaneada en el CD, folio 97 del expediente, específicamente numeral 3.3. titulado fórmulas, como respuesta al numeral 14 del derecho de petición folios 72 y 73 del expediente) o en caso de que se haya cancelado dichos recargos se proceda a su reconocimiento liquidación y pago en su totalidad.

Igualmente, ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de cesantías aplicando para su liquidación las 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral y no a las 240 que emplea la entidad por el periodo comprendido entre el 2 de junio de 2012 hasta el momento en que sean efectivamente reconocidos, liquidados y pagados los emolumentos reclamados”. 4.

Pruebas relevantes Obran los siguientes documentos relevantes: • Copia de la sentencia de 22 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia del fallo de 10 de marzo de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.

Trámite procesal Por auto de 23 de junio de 2022 se admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá – Alcaldía Mayor de Bogotá, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso oficiar al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, para que remitieran copia digitalizada del expediente No. 11001-33-42-046-2017-00117-00/01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Tito Alberto Hernández Hernández contra la Secretaría Distrital de Integración Social – Alcaldía Mayor de Bogotá. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” El Magistrado ponente de la sentencia cuestionada solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor acude a ella como una instancia adicional del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de reabrir discusiones jurídicas que ya fueron superadas en el proceso ordinario.

Refirió que en la providencia objetada se expusieron ampliamente las razones que la fundamentaron, a lo que agregó que la decisión adoptada tiene fundamento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas aplicables al caso, lo que está respaldado por los principios de autonomía e independencia judicial que habilitan al juez natural a fijar en concreto su verdadero sentido y alcance, donde también tiene cabida la potestad de valorar las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica y según los parámetros de la lógica y la experiencia. Finalmente, insistió en que la acción de tutela no se puede convertir en una instancia adicional “para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente”. 6.2.

Respuesta de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá El jefe de la oficina jurídica de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar el amparo del derecho fundamental a la igualdad como es la solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado y, que en todo caso, no evidenció que en otros asuntos idénticos al analizado por la autoridad judicial accionada se hubiere adoptado una decisión diferente.

Del mismo modo, adujo que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por esa entidad, toda vez que en sede administrativa se le concedió al actor todas las oportunidades para controvertir los actos administrativos que negaron sus solicitudes. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, porque la solicitud de amparo carece de la carga argumentativa mínima en tanto no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que, a su juicio, se desvirtúa teniendo en cuenta que el actor ocupa el cargo de mayor nivel profesional de los empleos de la entidad.

Por último, afirmó que no se cumple el presupuesto de la inmediatez por cuanto la acción de tutela se radicó tres meses después a la notificación de la providencia cuestionada. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 26 de julio de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado por el actor.

Aun cuando advirtió que el asunto no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, adujo que en la copia digitalizada del expediente No. 11001-33-42- 046-2017-00117-00 se observa una carpeta denominada “01.1CD Folios 97”, cuyo contenido obedece a la petición formulada por el actor ante la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá radicada bajo el No. ENT 14288 de 27 de mayo de 2011, la cual está dirigida a que se reconociera el pago de dominicales y festivos y se entregaran unos documentos relacionados con esa materia, en la cual se anuncia que se adjuntan “planillas de trabajos suplementarios por año y meses, respaldado con las planillas firmadas de haber laborado durante esas fechas” en 86 folios, pero aseguró el a quo que estos documentos no obran en el expediente.

De acuerdo con lo anterior, el juez de tutela de primera instancia encontró que la decisión acusada se fundamentó en las pruebas obrantes en el proceso ordinario, dentro de las cuales no se encuentran las planillas con los turnos laborados por el accionante, por lo que no es posible concluir que la autoridad judicial accionada hubiera dejado de valorar tales elementos probatorios. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que no pretende reabrir el debate legal superado en el trámite del proceso ordinario, sino que la protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados con la decisión cuestionada recae en que omitió valorar elementos probatorios determinantes para la decisión. Señaló que no es cierto que en el disco compacto que se adjuntó al expediente ordinario no estuvieran las planillas que demuestran los trabajos suplementarios por año y meses que echa de menos el a quo, a lo que agregó que las razones por las que no se encuentra en el trámite de la acción de tutela puede radicar en que “en primer lugar, al consultar el CD o al digitalizar el expediente se omitió, por error, dicha información o en segundo lugar que al conformar el expediente digital no se incluyó la misma en dicho expediente”.

Indicó que existen “serios indicios” para evidenciar que esa información sí estaba en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, como el hecho de que el disco compacto sí fue adjuntado, y que el error se produjo al consultarlo o al digitalizar el expediente, y que el salvamento de voto presentado por uno de los Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 magistrados asevera que obra en el plenario el CD que contiene las planillas de los turnos cumplidos por el demandante.

Con el escrito de impugnación, el demandante aportó copias de un libro de registro en los que se expresan fecha, nombre de funcionario, hora de entrada y de salida y firma, pero no se identifica la entidad a la que corresponde. Asimismo, solicitó que en el trámite de segunda instancia se ordene “practicar como prueba sobreviniente la verificación de la existencia de las pruebas que reposan a folio 97 en un CD de ser necesario que dicha verificación sea IN SITU, las cuales demuestran el tiempo y días laborados por el demandante, contenidos en las planillas de los turnos cumplidos por mi poderdante al servicio de la Secretaría de Integración Social de Bogotá D.C”.

En ese orden de ideas, solicitó que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia y las demás pretensiones de la demanda de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de 26 de julio de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela, y si debe acceder a la protección constitucional solicitada por el señor Tito Alberto Hernández Hernández, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por cuanto la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la sentencia de 10 de marzo de 2022 que confirmó el fallo de 22 de noviembre de 2018, proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, lo que conllevó incurrir en un defecto fáctico por omitir la valoración de elementos probatorios determinantes para la decisión. Empero, de manera previa, se verificará el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, el cual puede ser declarado de oficio aun cuando en la primera instancia se haya efectuado estudio de fondo, con el fin de privilegiar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, y en consideración a que la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo en el que se pretendan reabrir discusión legales y litigiosas zanjadas por el juez natural. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, 1 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El actor, quien actúa por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en defensa de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 10 de marzo de 2022 que confirmó el fallo de 22 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuya pretensión se orientaba al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales.

Concretamente, alegó la configuración de un defecto fáctico en su dimensión negativa, por omitir la valoración de las planillas de los turnos laborados, las cuales supuestamente se encuentran en un disco compacto aportado con la demanda y que también fueron allegadas en físico, donde se demuestra el tiempo y los días que trabajó el actor en tiempo suplementario, esto es, domingos, festivos y jornada nocturna o por fuera de la jornada ordinaria y que constituye el objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 26 de julio de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configuró el defecto fáctico alegado. Aun cuando el juez de tutela advirtió que prima facie el asunto no cumplía el presupuesto de relevancia constitucional porque la acción de tutela no podía emplearse como una instancia adicional, decidió abordar el estudio de fondo con el fin de efectuar algunas precisiones en torno al defecto fáctico alegado.

Precisado lo anterior, explicó que aun cuando en el expediente del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho obra el disco compacto que, según lo afirmado por el actor, contenía las planillas con los turnos que ha laborado por fuera de la jornada ordinaria por año y meses, en el mismo no se encontraron estos documentos.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Inconforme con esa decisión el actor la impugnó. Inicialmente, se refirió al cumplimiento del presupuesto de relevancia constitucional, en tanto adujo que no emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario, pues el reproche contra la sentencia cuestionada consiste en la configuración del defecto fáctico en su dimensión negativa, por la omisión en la valoración de las pruebas aportadas con la demanda ordinaria para demostrar que trabajó los domingos, festivos y por fuera de la jornada ordinaria.

Del mismo modo, indicó que no es cierto que el disco compacto aportado en el expediente no contenga el archivo con las planillas de turnos laborados por año y meses, como lo indicó el juez de primera instancia, y señaló que lo que pudo ocurrir es que hubo un error al digitalizar el expediente. Concretamente, expresó lo siguiente: “¿Por qué no aparecen estos archivos como contenido del CD, en la información enviada? Dos razones pueden explicar la situación: En primer lugar, que al consultar el CD o al digitalizar el expediente se omitió por error dicha información o, en segundo lugar, que al conformar el expediente digital no se incluyó la misma en dicho expediente.

Lo que no es posible afirmar es que dicha información es decir el contenido de las planillas de asistencia del demandante no figuraran en el CD (folio 97) ya que existen serios indicios que desvirtúan dicha posibilidad, un primer indicio lo constituye el hecho de que efectivamente el CD existe y fue anexado al expediente, un segundo indicio es que probablemente el error que hizo que se omitiera dicha prueba se produjo al momento de consultar el contenido del CD o al momento de copiar su contenido en el expediente digital y un tercer indicio lo constituye el salvamento de voto del Honorable Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, el cual se sustenta en los siguiente términos: (…) ‘contrario a lo planteado en la sentencia de la cual me aparto, no resultan acertadas las afirmaciones realizadas en ese fallo respecto a que en relación con las jornadas nocturnas, dominicales y festivos laboradas por el demandante no se aportó prueba que demuestre que la entidad demandada deba reconocer estos conceptos no existiendo certeza respecto del tiempo y días laborados, así como tampoco las planillas de turnos o cualquier otro medio probatorio que logre demostrar que laboró bajo esta modalidad o que no es posible ordenar el pago por trabajo dominical y festivo así como el horario en que se ejecutaban estas laborales, toda vez que en el plenario obra un CS a folio 97 donde reposan planillas de los turnos cumplidos por el demandante al servicio de la entidad demandada (…)”.

Existencia de dicha prueba que no pudo ser producto de la imaginación desbordada del Honorable Magistrado sino que se puede concluir que fue producto de la constatación directa de la existencia de dicha prueba en el expediente como se desprende del contenido detallado del salvamento de voto”. 4.3. En el asunto bajo examen, la Sala observa que el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 22 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el demandante contra la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá cuyo objeto era que se accediera al reconocimiento y pago por el trabajo realizado en horas extras, nocturnas, así como domingos y festivos, bajo el argumento de que “no existen elementos probatorios para sustentar una condena, porque no se allegaron los cuadros o las planillas de los días laborados, ni los horarios que le correspondieron en cada turno”.

Contra esa decisión el actor presentó recurso de apelación. En relación con el argumento principal para fundamentar la decisión recurrida y que constituye la materia objeto de la presente acción de tutela, indicó que sí existían elementos probatorios para demostrar los turnos laborados, tales como: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Documentos que obra en los folios 4 a 97 y que fueron enumerados en el acápite de pruebas de la demanda (folios 117 y 118). • El CD que obra en el folio 97 que contiene la respuesta dada por la entidad demandada al derecho de petición radicado con el No. ENT-36466 de 27 de julio de 2016, en la que se anexó “las planillas de asistencia de los días y horas laborados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010”. • Adujo que tales pruebas también fueron incorporadas en la audiencia inicial que tuvo lugar el 24 de mayo de 2018.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, por sentencia de 10 de marzo de 2022, confirmó la decisión recurrida. Sobre las pretensiones relativas al reconocimiento de horas extras y recargo nocturno indicó que teniendo en cuenta el cargo que ocupaba el demandante (comisario de familia, código 202, grado 28), no puede hablarse de una jornada laboral mixta de acuerdo con lo establecido en los artículos 34 y 36 del Decreto 1042 de 1978.

Sin embargo, precisó que ante un posible reconocimiento del trabajo suplementario al que tendría derecho el demandante, no es posible establecer una condena porque “no se aportó prueba que demuestre que la entidad demandada deba reconocer estos conceptos, no existiendo certeza respecto del tiempo y días laborados, así como tampoco las planillas de turnos o cualquier otro medio probatorio que logre demostrar que laboró bajo esta modalidad”.

Asimismo, sobre el pago de los dominicales y festivos (artículo 39 del Decreto 1042 de 1978), señaló que los comisarios de familia por la naturaleza de sus funciones deben garantizar la prestación del servicio durante las 24 horas del día, por lo que se estableció un sistema de turnos. No obstante, aseveró que “en el caso concreto no es posible ordenar el pago por trabajo dominical y festivo ya que la parte actora no probó las fechas en que laboró domingos y festivos, así como el horario en que se ejecutaban estas labores”, a lo que agregó que “los documentos allegados al expediente no demuestran que el actor haya prestado los servicios los días domingos, feriados en jornada nocturna ni por fuera de la jornada ordinaria”. 4.4.

En el caso bajo examen, la Sala constata que la acción de tutela no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, toda vez que el actor pretende dar continuidad a la misma discusión de naturaleza legal y procesal que puso de presente en el recurso de apelación contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

En efecto, el reproche constitucional expuesto por el actor en la acción de tutela y el cual reitera en el escrito de impugnación, consiste en que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico por omitir la valoración probatoria de las planillas con los turnos en los que ha prestado el servicio fuera de la jornada ordinaria y domingos y festivos y que, según su relato, se encuentran incorporadas en el disco compacto aportado con la demanda.

Ahora bien, la Sala evidencia que ese reproche es el mismo expuesto en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, en el que aduce lo siguiente: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “Además de las pruebas en físico anexas a la demanda y que figuran en los folios 4 a 97 y que aparecen detalladas en el acápite de pruebas de los folios 117 y 118 del expediente y que igualmente fueron incorporadas con el valor probatorio que les confiere la ley, en la audiencia inicial celebrada el 24 de mayo de 2018 se anexó un CD (Folio 97 del expediente).

El citado CD contiene la respuesta dada por la entidad demandada, al derecho de petición Radicado con el No ENT-36466 del 27 de julio de 2016 (folios 72 y 73 del expediente) respuesta en la cual entre otros informes y documentos se aportan por la demanda fotocopias escaneadas de las planillas de asistencia de los días y horas laboradas por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010 en respuesta al numeral 5 del mencionado derecho de petición (folio 72 y 73 del expediente).

Lo anterior se puede constatar en los archivos contenidos en dicho CD en los cuales se detalla en las planillas de asistencia, la fecha, nombre del funcionario (en este caso del demandante) hora de entrada, hora de saluda y firma del funcionario”. De igual modo, se constata que al resolver el citado recurso de apelación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por sentencia de 10 de marzo de 2022, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda bajo los mismos argumentos de la decisión recurrida, esto es, la falta de elementos probatorios que brindaran certeza respecto del tiempo y los días laborados, así como tampoco las planillas de turnos o cualquier otro medio probatorio que demostrara cuál fue el tiempo suplementario que trabajó el demandante para efectos de establecer una condena.

No obstante, inconforme con esa decisión, el actor acudió a la acción de tutela para insistir en que en el disco compacto aportado con la demanda se encuentran las planillas de turno que echaron de menos las autoridades judiciales accionadas para definir el tiempo suplementario en el que habría laborado y respecto del cual reclama el pago de las prestaciones correspondientes, empero, no trae elementos diferentes al debate abordado por el Tribunal accionado que permitan advertir la necesidad de que el juez de tutela intervenga en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural de la controversia en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial y libertad probatoria y que deba revisar la actuación probatoria surtida en el proceso ordinario desde un escenario constitucional y no legal.

En efecto, en la demanda de tutela el accionante expresó lo siguiente: “Con base en lo anterior, se puede afirmar sin lugar a dudas que contrario a lo manifestado por la Sub-Sección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Sentencia de Segunda Instancia del 10 de marzo de 2022, notificada el 5 de abril de 2022, lo procedente debió ser la revocatoria del fallo de primera instancia del Juzgado 46 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, ya que en el expediente del proceso con radicación 11001334204620170011701, reposan a folio 97, en un CD las pruebas del tiempo y días laborados por el demandante, en las planillas de turnos cumplidos por el demandante al servicio de la Secretaría de Integración Social de Bogotá D.C., como se sustentó en forma precisa en el recurso de apelación presentado.

(…) En este orden de ideas, lo decidido por la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Sentencia de Segunda Instancia del 10 de marzo de 2022, notificada el 05 de abril de 2022, incurre en la violación de los derechos fundamentales invocados por la materialización con su omisión de un defecto fáctico en su dimensión negativa, al omitir la valoración de las pruebas que reposan a folio 97 en un CD, las cuales demuestran el tiempo y días laborados por el demandante, contenidos en las planillas de los turnos cumplidos por mi poderdante, al servicio de la Secretaría de Integración Social de Bogotá D.C. como se sustentó en forma precisa en el recurso de apelación presentado y que se citó anteriormente.

(…)” Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ahora bien, para el actor se cumple el presupuesto de relevancia constitucional porque el asunto involucra la protección efectiva de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En el mismo sentido, en el escrito de impugnación indicó que no pretende reabrir el debate legal superado en el trámite del proceso ordinario, sino que la protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados con la decisión cuestionada recae en que omitió valorar elementos probatorios determinantes para la decisión. Al respecto, para la Sala esa manifestación no constituye un argumento suficiente para habilitar la intervención del juez de tutela en un asunto ya definido por el juez natural de la controversia, en virtud del carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo.

Sobre ese particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-128 de 20215, reiteró que el requisito de la relevancia constitucional tiene como propósito “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces ordinarios y, por tanto, evitar que la tutela sea utilizada para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio la tutela a cuestiones que afecten los derechos fundamentales y (iii) evitar que la tutela se convierta en una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”.

Del mismo modo, hizo énfasis en que no resulta suficiente que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para que el juez de tutela pueda acreditar el cumplimiento de este presupuesto. En ese sentido, explicó que sentencia SU-573 de 2019 para indicar que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

En definitiva, la Sala encuentra que tal como lo había advertido preliminarmente el a quo en la sentencia impugnada, el actor emplea la acción de tutela como una instancia adicional para dar continuidad al debate legal y procesal que fue superado en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no resulta procedente un estudio de fondo, ni siquiera para aclarar aspectos sobre el defecto fáctico alegado, pues sobre la valoración probatoria el juez ordinario ha ejercido su competencia y no existen razones para que el juez constitucional intervenga ni para validar o invalidar su actuación probatoria.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 26 de julio de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará su improcedencia por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03367-01 Demandante: Tito Alberto Hernández Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 26 de julio de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Tito Alberto Hernández Hernández, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA