Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Demandante: EFRÉN MONSALVE DUARTE Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela contra norma constitucional.

Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 30 de noviembre de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Primera declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Efrén Monsalve Duarte, en nombre propio, presentó solicitud de tutela1 contra la Presidencia de la República, la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Comando del Ejército Nacional, el Comando de la Armada Nacional, el Comando de la Fuerza Aeroespacial, el director de la Policía Nacional, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

Lo anterior, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al voto, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la participación y a la libertad de escoger profesión u oficio, con ocasión de la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 219 de la Constitución, según la cual, « los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos». 1 Escrito que se presentó el 6 de octubre de 2023.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones En consecuencia, el actor elevó las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que el Estado Colombiano tome las medidas necesarias e inmediatas y garantice la totalidad de los derechos fundamentales a la igualdad y parte de los políticos para “TODOS” los ciudadanos colombianos, especialmente en este caso el derecho al ejercicio del voto de los ciudadanos que hacen parte de la fuerza pública a quienes no les permiten ejercer el derecho al voto, reconocido como tal por la defensoría del pueblo, la ONU, la OEA y múltiples organismos nacionales e internacionales, consecuentemente los derechos consagrados en la declaración universal de los derechos humanos ratificados y la declaración interamericana de derechos humanos, por el estado colombiano en vista que la vulneración de cualquiera de estos es una vulneración e incumplimiento otros derechos y a los tratados internacionales suscritos por el estado colombiano en materia de DD.HH.

SEGUNDA: Restablecimiento de los derechos vulnerados sino también el derecho al voto sino también los derechos conexos indivisibles, inalienables, irrenunciables e interdependientes que son afectados con la vulneración del derecho al voto, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, la libre expresión, a su intimidad, a su participación, libertad de escoger profesión u oficio, solo por nombrar algunos. TERCERA: Se declare inexequible total o parcialmente el artículo que vulnera los derechos de los integrantes de la fuerza pública Articulo 219 C.P.C. CUARTA: Se inicie la respectiva investigación por omisión de sus funciones en la protección y respeto de los DD.HH contra la presidencia de la República, Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las FF.MM., Comando del Ejército Nacional, Comando de la Armada Nacional, Comando de la Fuerza Aeroespacial, Director de la Policía Nacional, Registraduría Nacional del Estado Civil, Consejo Nacional Electoral, otros en cabeza de su respectivo director.

QUINTO: Las que su honorable despacho estime conveniente para proteger mis derechos fundamentales y los derechos de las mujeres y hombres que hacen parte de la fuerza pública en servicio activo».2 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos El señor Monsalve Duarte indicó que es sargento segundo de la reserva del Ejército Nacional, institución a la cual ingresó el 1º de marzo de 1997 y estuvo como suboficial hasta el 6 de febrero de 2008, lapso en el que se le vulneró el derecho a la igualdad y al sufragio, dada la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 219 de la Constitución. Relató que presentó petición ante la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Cancillería, la Corte Constitucional, entre otras autoridades, las cuales atendieron de fondo su solicitud y le ratificaron que votar « es un derecho que no pueden “EJERCER” los miembros de la fuerza pública mientras estén activos…». 2 Trascripción literal del original con posibles errores.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.4. Sustento de la petición A juicio del actor, la prohibición contenida en el 219 de la Constitución implica que a los integrantes de la fuerza pública se les excluya de manera deliberada del censo electoral por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según la orden que reciben los comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aeroespacial y la Policía Nacional.

Puso de presente que el derecho al voto es inalienable, indivisible, interdependiente e irrenunciable, así como que no existe una justificación real para que a los miembros de la fuerza pública, por su oficio, se les prive de tal prerrogativa establecida en el artículo 258 ibíd., así que es procedente este mecanismo constitucional para proteger sus derechos.

En ese sentido, afirmó que «…el no permitir la libertad e igualdad ante la ley nos habla claramente de una discriminación en contra de un grupo determinado, en este caso [de] los integrantes de la fuerza pública pues no reciben la misma protección ni el mismo trato por parte de las autoridades ». 1.5. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 12 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera admitió la acción de tutela y ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a la Presidencia de la República, la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Comando del Ejército Nacional, el Comando de la Armada Nacional, el Comando de la Fuerza Aeroespacial, el director de la Policía Nacional, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

Realizadas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Presidencia de la República La delegada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República rindió informe en el que expuso que, conforme a la Constitución, los integrantes de la fuerza pública, como el Ejército, la Policía y otros organismos de seguridad, no pueden ejercer el derecho al voto en aras de preservar la imparcialidad, la neutralidad y la autonomía de esas instituciones en el ejercicio de sus funciones.

Puntualizó que la razón de esta prohibición es garantizar la separación de poderes y evitar influencia política en la fuerza pública, así como que los integrantes de esas instituciones se mantengan al margen de las disputas de esa naturaleza y se enfoquen en cumplir con sus deberes y responsabilidades de manera imparcial y objetiva. Informó que el tema propuesto por el accionante actualmente es objeto de Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 debate en la Cámara de Representantes, debido a que se encuentra en trámite el Acto Legislativo 113 de 20233, el cual tiene la finalidad de garantizar el ejercicio al sufragio para los miembros de la fuerza pública.

Explicó que el actor busca una reforma del ordenamiento jurídico, lo cual escapa de la finalidad que tiene la acción de tutela, comoquiera que esta herramienta solo garantiza derechos fundamentales y no es el medio para cuestionar una norma, ni para pretender que se ordene al presidente de la República realizar reformas legislativas. Así que, solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, refirió que la solicitud de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad. 1.5.2. Procuraduría General de la Nación El profesional universitario de la oficina jurídica refirió que no existe una actuación u omisión de dicha entidad, por cuanto la petición que elevó el señor Monsalve Duarte relacionada con el derecho al voto la remitió por competencia, novedad que le fue informada al interesado, por lo que solicitó desvincular a esa corporación de la presente tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.3.

Comando General de las Fuerzas Militares El comandante general de la institución señaló que la controversia planteada por el accionante escapa de las funciones y competencias que le fueron conferidas mediante el Decreto 2218 de 19844, aunado a que no incurrió en alguna actuación reprochable. De modo que, debía ser desvinculado por falta de legitimación respecto a lo pretendido en la tutela. 1.5.4.

Consejo Nacional Electoral La profesional adscrita a la oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial de la entidad se opuso al amparo deprecado por el actor y requirió que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, con respaldo en que el propósito de la prohibición impuesta constitucionalmente a los miembros activos de la fuerza pública para ejercer el derecho al voto busca proteger la imparcialidad que deben tener en la protección del Estado. 1.5.5.

Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional El teniente coronel de la Dirección de Negocios Generales del Departamento Jurídico Integral de la entidad castrense indicó que el Comando General del Ejército Nacional y el de las Fuerzas Militares no están facultados para emitir un pronunciamiento en torno a las pretensiones del accionante y tampoco han 3 «Por medio del cual se aprueba el voto de los miembros de la fuerza pública y se modifica el inciso 2° del artículo 219 de la Constitución Política de Colombia». 4 «Por el cual se modifica el Decreto - ley 2335 de 1971, reorgánico del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desconocido sus garantías constitucionales, toda vez que el artículo 219 de la Constitución garantiza la imparcialidad de los miembros activos de la institución. Solicitó su desvinculación del trámite de la referencia atendiendo a la falta de legitimación por pasiva que le asiste y que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela por no ser el medio adecuado para ventilar el debate propuesto por el actor. 1.5.6.

Policía Nacional La asesora del sector defensa del área jurídica de la Secretaría General de la entidad expuso que las autoridades accionadas han cumplido, en el marco del mandato constitucional y legal, la disposición superior en la que los integrantes de la fuerza pública se mantienen al margen del censo electoral y no ejercen el derecho al voto mientras se encuentran en servicio activo, contrario a la equivocada hermenéutica del accionante.

Hizo referencia a que es improcedente que se resuelva a través de la acción de tutela lo pretendido por el actor, es decir, la inexequibilidad total o parcial del artículo 219 de la Constitución, teniendo en cuenta que lo establecido en dicha norma se encuentra vigente y solo mediante un acto legislativo es que podría modificarse. 1.5.7.

Defensoría del Pueblo El profesional especializado adscrito a la oficina jurídica de la corporación radicó memorial en el que sostuvo que el accionante incurrió en un error al promover la tutela, debido a que es una norma constitucional la que limita el ejercicio del sufragio a los miembros de la fuerza pública, por lo que debió presentar una acción de inconstitucionalidad.

Igualmente, pidió su desvinculación por no tener competencia en el asunto objeto de controversia. 1.5.8. Comisión de Derechos Humanos y audiencias del Senado de la República El coordinador de esta comisión legal presentó escrito en el que informó que dentro de sus archivos y bases de datos no se registró alguna petición elevada por los hechos que motivaron la acción de tutela.

No obstante, señaló que remitió copia a la Secretaría General del Senado de la República para lo de su competencia. 1.5.9. Armada Nacional La capitán de fragata directora de Gestión Jurídica de la entidad consideró que la tutela es improcedente, debido a que esa autoridad no transgredió los derechos fundamentales invocados por el tutelante y este mecanismo constitucional no es la instancia correspondiente para referirse a las súplicas que planteó el señor Monsalve Duarte.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.10. Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados5, no rindieron informe. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 30 de noviembre de 20236, declaró improcedente la solicitud de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, dado que el actor cuestionó una norma de rango constitucional que contiene una prohibición de carácter general, de lo cual se desprende que no existe una acción u omisión que sea atribuible a una autoridad que esté vulnerando los derechos fundamentales del accionante.7 Además, señaló no podía perderse de vista que la disposición que el accionante controvierte por vía de tutela está contenida en la Constitución, que según el artículo cuarto Superior, es norma de normas, de manera que puede ser modificada o retirada del ordenamiento jurídico colombiano a través de los mecanismos de reforma constitucional previstos en los artículos 3748 y 3759 ibíd. 1.7.

Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 17 de diciembre de 202310, el señor Monsalve Duarte impugnó el fallo de primera instancia al considerar que la acción de tutela es procedente, en atención a que las instituciones estatales accionadas omitieron su deber de vigilancia y de garantizar la protección de los derechos humanos de los integrantes activos de la fuerza pública.

Afirmó que el a quo «omitió el análisis concreto de una situación que debía referirse específicamente al contexto en DD.HH y los tratados internacionales y sus ratificaciones», toda vez que el derecho al voto está contemplado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Constitución, por ello, debe ser irrenunciable. En su sentir, la delegada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tras señalar en el informe rendido en el presente trámite que los uniformados en servicio tienen «“prohibido ejercer el derecho al voto” ya acepta claramente la vulneración y prohibicion por parte del [E]stado en cabeza del presidente».

Además, hizo referencia a que la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo tienen la función de trabajar por la defensa de la 5 Según la información visible en los índices 7 y 16 de SAMAI. 6 Notificada el 13 de diciembre de 2023. 7 Corte Constitucional, sentencia T-130 de 2014. 8 «Que dispone que la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.» 9 «Según el cual podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.» 10 Día no hábil (domingo), por lo que se entiente recibido al día siguiente.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dignidad humana y el bienestar de los habitantes del territorio nacional y de los colombianos en el exterior, así como de vigilar el cumplimiento de la Constitución. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 30 de noviembre de 2023, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, este último modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Cuestión previa Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala observa que la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Consejo Nacional Electoral, el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Defensoría del Pueblo solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo.

Sobre el particular, se advierte que estas peticiones serán denegadas teniendo en cuenta que la vinculación de tales entidades obedeció a que fueron identificadas como las demandadas en la acción constitucional de la referencia, así que más allá de la responsabilidad o no que les asista en este asunto, lo cierto es que era necesario que pudieran ejercer su derecho de defensa y exponer los argumentos que consideraran pertinente. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, con ocasión de la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 219 de la Constitución referente a que los integrantes activos de la fuerza pública no pueden votar.

Para resolver este problema, se observarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela y ii) análisis del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6.º ibid., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 2.5.

Caso concreto En el asunto en estudio el señor Monsalve Duarte solicitó que «se declare inexequible total o parcialmente» el inciso 2º del artículo 219 de la Constitución, en el cual se prevé que « los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos».

En primera instancia se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el actor controvierte una norma de rango constitucional respecto de la cual no es dable efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, y puede ser reformada mediante los mecanismos contemplados en los artículos 374 y 375 de la Carta Política, que a la letra dicen: «TITULO XIII.

DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION ARTICULO 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

ARTICULO 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos.

Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.»11 Inconforme con dicha decisión, el actor la impugnó al considerar que la acción de tutela es procedente, por cuanto no se tuvo en cuenta que las autoridades en cuestión omitieron su deber de vigilancia y de garantizar la protección de los derechos humanos de los integrantes activos de la fuerza pública, lo que se evidenciaba si se hubiera analizado la discusión planteada bajo el contexto del derecho internacional y los tratados ratificados en nuestro país, dado que el 11 Destacado por la Sala.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 voto es una prerrogativa irrenunciable. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la tutela y determina que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia estableció que, en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues su falta injustificada de agotamiento deviene en la improcedencia de este mecanismo. Bajo este contexto, la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues, contrario a lo afirmado por el actor, la tutela no es el mecanismo idóneo para pronunciarse respecto a la posible inexequibilidad de un artículo de la Constitución, toda vez que el objeto de esta acción radica en la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, al tenor del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela ».12 De hecho, la Corte Constitucional explicó13 que el artículo 59 transitorio de Carta Política estableció que «la presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno», por lo tanto, ni siquiera dicha corporación está facultada para conocer de las demandas formuladas contra la denominada «norma de normas».

La razón de ello obedece a que en el acto constituyente 1 de 1991 se aludió que bajo ningún motivo podía cuestionarse judicialmente aquellas decisiones promulgadas por la Asamblea Nacional o el contenido de la Carta Política, en aras de garantizar su supremacía, por ello, la competencia de la aludida Corte se reduce a decidir las demandas de inconstitucionalidad que se promueven 12 Destacado por la Sala. 13 Al respecto, ver auto 376 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contra los actos reformatorios de la Constitución.14 Así las cosas, se concuerda con el a quo en que la presente solicitud de tutela se torna improcedente, máxime si se tiene en cuenta que el accionante tiene a su alcance otros escenarios para proponer que se modifique la prohibición que tienen los integrantes activos de la fuerza pública para ejercer el derecho al voto instituida en el inciso 2º del artículo 219 de la Constitución, como lo son el referendo constitucional y la iniciativa popular legislativa.

Esto, por cuanto un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral puede solicitar al Congreso de la República que, en ejercicio de un referendo constitucional, se someta a votación de la ciudadanía la aprobación o rechazo de una reforma a la Constitución, bajo los parámetros del artículo 3315 de la Ley 134 de 199416, así como del 378 de la Carta Política, según el cual: «ARTICULO 378.

Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155[17], el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.»18 Además, de conformidad con lo señalado en el artículo 375 de la Constitución Política, el actor, junto con el equivalente al menos al 5% de ciudadanos del censo electoral vigente, tienen la posibilidad de presentar un proyecto de acto legislativo ante el Congreso de la República, con el propósito de que los miembros activos de la fuerza pública puedan votar.

Iniciativa que no solo se trata de un derecho político, sino también un mecanismo de participación ciudadana que justamente es eficaz para que el accionante obtenga lo requerido en la tutela. 14 Al respecto, el artículo 241 de la Constitución señala: «A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.

Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación ». 15 «A iniciativa del Gobierno o de un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley.

El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente ». 16 «Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana». 17 «ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia. Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite.» 18 Destacado por la Sala.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora bien, el actor solicitó iniciar contra las entidades accionadas «la respectiva investigación por omisión de sus funciones en la protección y respeto de los DD.HH.», pretensión que también escapa de la órbita de la competencia del juez de tutela pues, se reitera, la finalidad de este mecanismo es procurar una real y efectiva salvaguardia de los derechos fundamentales conculcados a una persona.

Es oportuno indicar que la Corte Constitucional precisó19 que cuando el juez constitucional no encuentra alguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental debe declarar la improcedencia de la solicitud de tutela, bajo la siguiente línea argumentativa: «En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008 al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ).

En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.

Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”».

Esto quiere decir que el posible desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante no puede ser hipotético20, teniendo en cuenta que el artículo 86 de la Constitución prevé que a través de la tutela se logra la protección inmediata de los derechos iusfundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

Entonces, no es viable abordar los planteamientos expuestos por el tutelante y en el escrito de impugnación no se desvirtuaron los argumentos señalados en la providencia de primera instancia en cuanto a la improcedencia de esta acción, dado que el actor hizo referencia a cuestiones relacionadas con el debate de fondo, el cual precisamente no puede ser objeto de pronunciamiento en sede de tutela. 19 Corte Constitucional, sentencia T-130 de 2014. 20 En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias de 27 de julio de 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2023-00974-01 y 7 de septiembre de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, rad. 68001-23-33-000-2023-00289-01.

Demandante: Efrén Monsalve Duarte Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-06183-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Lo descrito permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia impugnada pues, al igual que el a quo se concluye que en el asunto analizado no se cumple el requisito de subsidiariedad, dado que las pretensiones elevadas por el señor Monsalve Duarte no son del resorte de esta autoridad judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniéganse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Consejo Nacional Electoral, el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Defensoría del Pueblo.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia de 30 de noviembre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Efrén Monsalve Duarte.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»