11001031500020230139300 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Élver Alfonso Hernández Páez, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 31 de octubre de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó de manera parcial[2] el de 20 de enero de ese año, con el que el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente[3] a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-029-2020-00181-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se concedan las súplicas. 1.2 Hechos[4].

Relata el accionante que desde el 11 de enero de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2006 prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional; entre el 14 de septiembre y el 30 de noviembre de 2007 se desempeñó como soldado alumno profesional y a partir del 1º de diciembre siguiente se vinculó como soldado profesional. Que al convivir en unión marital de hecho[5] con la señora Sandra Milena Higuera, recibió un subsidio familiar a través de órdenes administrativas de personal 1784 y 2075 de 16 de junio y 18 de agosto de 2017, en su orden, y 1148 de 14 de febrero de 2018, sin embargo, dicho emolumento le fue concedido en cuantía del 25% con base en el Decreto 1161 de 2014, y no en el Decreto 1794 de 2000, que se encontraba vigente cuando inició su convivencia (2 de enero de 2013).

Dice que solicitó (i) el reajuste de dicho emolumento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (i) el incremento del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) más el 60%; y (ii) la inclusión de la prima de actividad, lo que le fue despachado de manera desfavorable, con oficio 20183111931481 de 8 de octubre de 2018. Que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-029-2020-00181-01), encaminada a obtener la anulación del acto administrativo citado en precedencia y lo deprecado en sede administrativa.

Aduce que del asunto ordinario conoció el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Bogotá que, con fallo de 20 de enero de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, por cuanto ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, en los términos del artículo 11 Decreto 1794 de 2000, pero desde el 17 de abril de 2014, por prescripción trienal, y negó (i) la prima de actividad, dado que «[…] dicha partida no se encuentra dentro del Decreto 1794 de 2000, régimen prestacional que rige a los Soldados Profesionales» (sic), y (ii) el incremento del salario en un 60%, toda vez que «[…] al personal incorporado como Soldado Profesional a partir de la entrada en vigencia del […] [D]ecreto 1794 de 2000, se les reconoce un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente incrementado en un 40% del mismo salario […]» (sic).

Que contra el fallo de primera instancia la entidad demandada en ese asunto ordinario interpuso recurso de apelación, desatado el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de confirmarlo de manera parcial, al estimar que, en efecto, no tenía derecho al incremento del 20% del salario y a la inclusión de la prima de actividad, al no encontrarse previstos en el Decreto 1794 de 2000, que rige a los soldados profesionales, pero revocó lo concerniente al subsidio familiar, al determinar que «[…] no es aplicable lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al caso en concreto, pues si bien […] la convivencia [con su pareja] se dio [cuando] entraba en vigor […] el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, […] aquella se constituyó de manera posterior a [esa] norma […]».

Sostiene que el fallo censurado, en lo que concierne al subsidio familiar, incurre en (i) defecto sustantivo, al «[…] realiza[r] una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del [D]ecreto 1794 de 2000 […]», pues no tuvo en cuenta que inició su convivencia con la señora Sandra Milena Higuera en vigencia de aquel (2 de enero de 2013), y no del Decreto 1161 de 2014; y (ii) violación directa de la Constitución, porque inaplicó la excepción de inconstitucionalidad por la desigualdad relativa al reconocimiento de dicho emolumento de los soldados profesionales e infantes de marina, respecto de toda la fuerza pública, omisión que, a su juicio, vulnera los artículos 13 y 53 superiores.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 23 de marzo de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular al señor Ministro de Defensa Nacional, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la decisión censurada, solicitan negar el amparo deprecado, por cuanto «[…] se hizo un correcto y adecuado análisis de todo lo contentivo del plenario, en igual manera se cumplieron en debida forma todas las etapas procesales; [y], además de lo anterior se llevó a cabo el estudio del caso en concreto tomando el horizonte normativo que le es aplicable […], así como […] la jurisprudencia unificada e imperante […]» sobre la materia. 2.1.2 El señor Ministro de Defensa Nacional guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el actor, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 31 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), por cuyo conducto se confirmó de manera parcial la de 20 de enero de ese año, con la que el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el tutelante promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-029-2020-00181-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[6], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[7], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[8].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[9], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del actor; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 2022[10] y la solicitud de amparo se instauró el 17 de marzo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses y 8 días); y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto sustantivo y violación directa de la Constitución invocadas por el accionante. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[11] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[12].

En el asunto sub examine se evidencia que el actor alega que el fallo atacado, en lo que concierne al subsidio familiar, incurre en defecto sustantivo, al «[…] realiza[r] una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del [D]ecreto 1794 de 2000 […]», pues no tuvo en cuenta que inició su convivencia con la señora Sandra Milena Higuera en vigencia de aquel (2 de enero de 2013), y no del Decreto 1161 de 2014.

Con la finalidad de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, cabe anotar que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992[13], estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000[14], cuyo artículo 11 disponía que «[a] partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» (se destaca), derogado con el Decreto 3770 de 2009, que fue declarado nulo con efectos «ex tunc» por esta Corporación, mediante sentencia de 8 de junio de 2017[15].

Posteriormente, se emitió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014[16], que preceptúa: Artículo 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: […] Parágrafo 3.

Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Artículo 5. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

De lo expuesto se colige que el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se les concede a los soldados e infantes de marina vinculados a la institución hasta el 1º de julio de 2014, que cumplan los presupuestos de (i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho y (ii) haber reportado el cambio de estado civil «[…] a partir de su inicio», de conformidad con la reglamentación vigente.

Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 rige para dicho personal que se vincule a partir de esa misma fecha, con la condición de que no reciban ese emolumento conforme al referido Decreto 1794 de 2000. En el sub lite se tiene que los magistrados accionados, en el fallo objeto de censura, respecto del subsidio familiar, sostuvieron: Dentro de los hechos demostrados, se tiene la constitución de la Unión Marital de Hecho de manera legal y formal a partir del 19 de agosto de 2016, indicando que iniciaron su convivencia a partir del 2 de enero de 2013.

La entidad accionada, dentro de su recurso de alzada, pone de presente que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1794 de 2000 se dio el 19 de agosto de 2014. Asimismo, se observa que el demandante prestó su servicio militar por el período comprendido entre el 11 de enero de 2005 [y el] 24 de noviembre de 2006, posterior a un lapso de 9 meses y 18 días, se vinculó a la institución desde el 14 de septiembre de 2009 como Alumno Soldado Profesional - hasta el 30 de noviembre de 2007- y, acorde a la certificación dada en el acápite probatorio, al 10 de diciembre de 2020 seguía prestando sus servicios como Soldado Profesional-estatus adquirido a partir del 1º de diciembre de 2007.

Ha venido percibiendo al subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1161 de 2014 a partir de septiembre de 2016, esto es, desde que se pone en conocimiento la condición de compañeros permanentes. De esta forma, en lo que respecta al subsidio familiar como partida computable en la asignación básica mensual en servicio activo, es claro que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al caso en concreto, pues si bien se halla expresado que la convivencia se dio entre tanto entraba en vigor […] el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, es evidente que aquella se constituyó de manera posterior a la norma, por lo tanto, no se cumplió el requisito exigido por ley para su declaratoria.

Así las cosas, es evidente para esta Sala que como consecuencia de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y los efectos ex-tunc de la misma, le hubiese asistido al actor el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el porcentaje del 4% más la prima de antigüedad, si se hubiese constituido dentro su vigencia, lo que no fue así; en ese sentido, se ha demostrado la percepción de la partida bajo el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, es decir, […] desde que se puso en conocimiento de la condición y esta se reconoció acorde la norma.

De acuerdo con lo trascrito, para esta subsección resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, puesto que los magistrados accionados estudiaron la normativa que regula el subsidio familiar de los soldados profesionales, en armonía con los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por la sección segunda de esta Corporación, así como las pruebas obrantes en el expediente, en particular, la declaración de unión marital de hecho suscrita el 19 de agosto de 2016 por el actor y la señora Sandra Milena Higuera en la Notaría Tercera (3ª) de Valledupar, en la que se estableció que conviven de manera consecutiva desde el 2 de enero de 2013.

Lo anterior, por cuanto era dable concluir, como lo hicieron los magistrados, que si bien es cierto que el demandante cumplía la exigencia de tener una relación en unión marital de hecho vigente y encontrarse en servicio activo, también lo es que, en cuanto al segundo de los requisitos enunciados en la norma para su otorgamiento, esto es, «[…] reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio», se evidencia que recibe «[…] subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1161 de 2014 a partir de septiembre de 2016 […]», pues desde esa fecha se puso en conocimiento la condición de compañeros permanentes, razón por la cual no había lugar a acceder a la pretensión de que se le concediera dicho emolumento de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por lo anterior, no se configura el defecto sustantivo alegado, en la medida en que los magistrados demandados realizaron una interpretación adecuada de las disposiciones invocadas por el actor y las que se avenían a su situación (Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014) y tuvieron en cuenta los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017, «ex tunc», que implican que las cosas vuelvan a su estado anterior, distinto es que hayan advertido que en atención al requisito estipulado en el numeral 11 del Decreto 1794 de 2000, que exigía que «[…] el soldado profesional […] reportar[a] el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» (sic), al actor le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, pues la unión marital de hecho con la señora Sandra Milena Higuera fue declarada y puesta en conocimiento de la Administración en el año 2016[17], aunque convivieran desde el 2013.

Por otro lado, esta subsección, en un asunto de similares contornos se pronunció en los siguientes términos[18]: De conformidad con lo expuesto, contrario a lo argumentado por el tutelante, en la providencia acusada se observa que el juez de segunda instancia efectuó un estudio del caso puesto a su consideración supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicables al asunto, las cuales coinciden con las alegadas como desconocidas, cuyo estudio arrojó que, en principio el actor dada su fecha de ingreso al servicio y condición de unión marital de hecho vigente tendría derecho al reconocimiento de su pedimento; no obstante, dadas las particularidades fácticas del asunto, esto es, NO informar en su momento la última de las condiciones a la institución como lo exigía el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona, lo cual obedece a la autonomía e independencia en la interpretación de la cual están investidos los jueces de la República.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Así las cosas, cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para resolver un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el caso sub examine.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional[19] dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].

En ese orden de ideas, se deduce que los magistrados accionados, al decidir la controversia planteada por el tutelante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2020-00181-01, adoptaron la normativa aplicable sobre la materia. 3.5.2 Violación directa de la Constitución Política. La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.

En el sub lite el actor asevera que la providencia acusada desconoce directamente la Carta Política, puesto que vulnera su derecho fundamental a la igualdad, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar «[…] de los soldados profesionales e infantes de marina, respecto de toda la fuerza pública […]». Sobre la presunta trasgresión de la igualdad, los magistrados accionados sostuvieron que «[…] en relación [con] los Soldados Profesionales y […] los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa Nacional se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así como a la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 40 de 1992» (sic), circunstancias que «[…] permiten que en materia salarial se establezcan tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, es decir, que los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución» (sic), por lo que, contrario a lo afirmado por el accionante, el subsidio familiar que le fue otorgado con base en el Decreto 1161 de 2014, no desconoce la Constitución Política, pues dicho cálculo se efectuó con respeto de las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento de su reconocimiento.

En ese orden de ideas, se observa que en la decisión cuestionada los señores magistrados demandados aplicaron integralmente el marco normativo, y aunque aquella fue adversa a los intereses del tutelante, ello no involucra violación directa de la Constitución Política por trasgresión del principio de igualdad. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en el defecto sustantivo, ni violación directa de la Constitución invocados, la Sala negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados por el señor Élver Alfonso Hernández Páez, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.

Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Comoquiera que revocó la decisión de reajustar la partida de subsidio familiar, para negar dicha súplica. [3] Porque anuló los actos administrativos acusados, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con inclusión del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero desde el 17 de abril de 2014, por prescripción trienal, y negó la prima de actividad y el incremento del salario en un 60%. [4] Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. [5] Mediante declaración suscrita el 19 de agosto de 2016 en la Notaría Tercera (3ª) de Valledupar, en la que se consignó que conviven de manera consecutiva desde el 2 de enero de 2013. [6] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [7] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [8] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [10] El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 1° de noviembre de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 3 siguiente, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. [11] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [12] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [14] «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares». [15] Sección segunda, subsección B, M. P. César Palomino Cortés, expediente: 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). [16] «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones». [17] No se especificó la fecha exacta en la que el actor informó sobre su cambio de estado civil. [18] Sentencia de tutela de 24 de mayo de 2021, expediente 11001-03-15-000- 2021-01970-00, actor: Rigoberto Torres Gil.

En similar sentido esta subsección se pronunció en providencias de (i) 11 de agosto de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-04501-00, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; (ii) 11 y 25 de marzo de 2022, expedientes 11001-03-15-000-2022-00994-00 y 11001-03-15-000-2022-01215-00; y (iii) 26 de agosto siguiente, expediente 11001-03-15-000-2022-04249-00. [19] Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.