11001032800020220027100 — Consejo de Estado

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00271-00 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: Acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el periodo 2022-2026 Tema: Reposición contra providencia que decretó la medida cautelar AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de reposición y en subsidio súplica contra el auto del 27 de octubre de 2022, por medio del cual se suspendió provisionalmente el acto electoral controvertido.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Cristhian Fernando Díaz Ballesteros, el 1º de septiembre de 20221, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República periodo constitucional 2022-2026 y la cancelación de la credencial correspondiente. 2.

Estimó desconocidos los artículos 1, 2, 3, 13, 40, 209 y 258 de la Constitución Política, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, fundamentalmente, porque el demandado durante la campaña electoral que antecedió a su designación como senador de la República, incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, debido a que respaldó a los candidatos de la Colombia Humana, señores Gustavo Petro Urrego en la consulta presidencial y Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes para Boyacá, pese a que, para tales elecciones, la colectividad a la que pertenece, el Movimiento Alternativo Indígena y Social -en adelante MAIS-, tenía aspirantes propios a dichos cargos, los ciudadanos Arelis María Uriana Guariyu y José Giovany Pinzón Báez, respectivamente. 3.

Luego de realizar algunas consideraciones sobre los propósitos de la doble militancia a luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Quinta del Consejo de Estado2, destacó que ésta en fallo del 14 de octubre de 2021 estableció que los candidatos de coalición no están exentos de incurrir en dicha 1 Según puede apreciarse en el documento digital: DemandaVentanillaVirtual(.pdf) NroActua 4 2 Citó: “sentencia C-370 del 14 de agosto de 2019, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado, expediente D-12372 18 Cfr. con las sentencias del 7 de febrero de 2013, del Consejo de Estado, Sección Quinta, CP.

Susana Buitrago Valencia, radicados 52001-23-31-000-2011-00666-01, 68001-23-31-000-2011- 00998-01, 08001-23-31-000-2011-01466-01 y 13001-23-31-000- 2012-00026-01 (…)Radicado: 19001-23-33-001-2019-00369-01 Demandante: Andrés Fernando Chavarro González” Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibición, razón por la cual deben evitar proselitismo en favor de candidatos distintos a los de su colectividad. 4.

Por las mismas razones solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 1.2. Traslado de la medida cautelar 5. Mediante auto del 6 de octubre de 2022 se le corrió traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional. 6. El 24 de octubre de 20223, el señor Pachón Achury a través de apoderado se opuso a la medida cautelar solicitada. 1.3.

Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar 7. Mediante providencia del 27 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto (numeral 1º) y decretó la suspensión provisional del acto electoral acusado4, en lo referido a la elección del demandado como senador de la República (numeral 2º).

Esto último al advertir en la etapa inicial del proceso, que aquél durante la campaña electoral incurrió en la referida prohibición5. 8. Se accedió a la medida cautelar solicitada al verificar que el señor César Augusto Pachón Achury, militante del “MAIS”, el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá por el Movimiento Político Colombia Humana, a pesar que para la anterior corporación la colectividad de origen del demandado tenía candidato propio que estaba compitiendo entre otros, con el anterior ciudadano. 9.

Se corroboró la anterior circunstancia a partir de la consulta de las publicaciones efectuadas el 13 de marzo de 2022 en el perfil de Facebook del demandado, entre las que se destacó un video que contiene la inequívoca manifestación de apoyo censurada, grabación que también fue allegada en formato mp4. 10. Se reiteró que la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo se predica sin distinción ni excepción a todos los candidatos a cargos de elección popular, incluyendo los inscritos por una coalición, y por lo tanto, como se desprende de los artículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011 y, lo ha precisado la Sección Quinta del Consejo de Estado6 y la Corte Constitucional7, “el candidato de coalición en su intención de manifestar apoyo a otros candidatos, (I) lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, y (II) en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los 3 Como consta en: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 18 4 Formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 proferidos por el Consejo Nacional Electoral 5 Frente a esta decisión salvó su voto el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co candidatos que hacen parte de la coalición o de los que militan en la colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición), (III) sin establecer entre unos u otros8 algún grado de preferencia9 y, (IV) siempre y cuando haya sido dejado libre para brindar ese apoyo por parte de la colectividad de origen.” 11.

En cuanto al reproche consistente en que el señor Pachón Achury respaldó la precandidatura del ciudadano Gustavo Petro Urrego del Movimiento Colombia Humana, en detrimento de su copartidaria Arelis María Uriana Guariyu, se advirtió que en la etapa inicial de la controversia no está acreditada la filiación de ésta al MAIS, por consiguiente, no está probado uno de los elementos esenciales para la configuración de la causal de nulidad de doble militancia. 1.4.

Solicitud de “aclaración” de la medida cautelar 12. El 1º de noviembre de 202210, el demandado mediante apoderado, solicitó la aclaración de la providencia antes descrita, petición que fue negada mediante auto del 17 de noviembre de 202211. 1.5. Recurso de reposición y en subsidio súplica contra el auto que decretó la medida cautelar 13.

El 24 de noviembre de 202212, la parte demandante interpuso los mencionados recursos contra el auto del 27 de octubre de 2022, que decretó la suspensión provisional del acto de elección controvertido, argumentando que: A. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la posible caducidad del medio de control de nulidad electoral 14.

Afirmó que aunque en los autos del 6 y 27 de octubre de 2022 se afirmó que la demanda de nulidad electoral fue radicada el 1º de septiembre de 2022, ello no coincide la información que reporta el registro de actuaciones en el sistema SAMAI, en el que aparece que se hizo ejercicio del medio de control el 2 de septiembre de 2022, lo cual es confirmado en el acta de reparto del expediente. 15.

En ese orden de ideas concluyó, que si la demanda se presentó en la fecha antes señalada operó el fenómeno de la caducidad, por haber vencido el término de 30 días para presentarla previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 16. Para corroborar lo anterior, solicitó que se decrete como prueba “el peritaje del Correo Electrónico de la Sección Quinta del Consejo de Estado y/o la Página de Radicación de Demandas Virtual a fin de determinar la fecha de radicación de la DEMANDA.” B. Improcedencia del decreto de la suspensión provisional como consecuencia de la solicitud de cesación de efectos de la medida cautelar 8 Esto es, entre los candidatos de las agrupaciones que hacen parte de la coalición y los que pertenecen a las colectividades que se adhieren o apoyan la campaña del candidato de coalición. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado. 10 Memorial(.pdf) Nro.

Actuación 26. 11 La Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó que la petición de aclaración en realidad corresponde a una adición. Seguidamente la negó al advertir que no existió algún asunto por resolver o que requiriera pronunciamiento adicional, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. 12 Ver actuación índice 48 del expediente digital disponible a través de la plataforma virtual SAMAI Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Advirtió que el 11 de noviembre de 2022, el demandante, invocando el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, manifestó retirar la demanda y su intención de dejar sin efectos la medida cautelar decretada. 18. A su juicio, la petición que elevó el demandante frente a la suspensión provisional fue formulada de manera autónoma a la decisión de retirar la demanda, y además, se enmarca en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, que prevé la posibilidad de levantar las medidas cautelares cuando ya no se presenten o han sido superadas las razones que justificaron aquella, lo cual estima ocurrió en el caso de autos, en el momento en que el recurrente solicitó que se dejara sin efectos la suspensión provisional, teniendo en cuenta que las medidas cautelares sólo proceden a solicitud de parte13 como una manifestación del principio dispositivo.

C. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 19. Manifestó que, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la limitación de los derechos políticos debe provenir de un estudio subjetivo que involucre el análisis del dolo o la culpa del funcionario.

Sin embargo, y contrario a ello, en el ordenamiento jurídico colombiano se consagró la nulidad electoral, como juicio objetivo, a través del cual se limitan dichas garantías constitucionales. 20. Citó el artículo 23 del referido instrumento internacional y resaltó que la restricción de los derechos políticos únicamente puede sustentarse en razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o por condena, por juez competente14, y por un proceso penal, circunstancias que no se presentan en la doble militancia. 21.

Sumado a lo anterior, indicó que el constituyente de 1991 no reguló las consecuencias de la configuración de la doble militancia, es decir, que no previó la declaratoria de nulidad del acto electoral, lo cual, en su criterio, es así por estricto acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 22. En ese orden de ideas, concluyó que constituye una limitación desproporcionada, injustificada y contraria a la protección que brinda la Convención a los derechos políticos, que se permita a partir de las Leyes 1437 y 1475 de 2011, el decreto de la suspensión provisional o la nulidad del acto de elección de funcionarios de elección popular.

D. Extralimitación de la Ley 1475 de 2011 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al desarrollar causales adicionales de doble militancia a las previstas en el artículo 107 de la Constitución 23. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el principio de supremacía constitucional y la interpretación restrictiva que debe efectuarse de las normas 13 Citó los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 14 En este aspecto destacó los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de los casos de Gustavo Petro contra Colombia y López Mendoza contra Venezuela.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que hacen parte de la Carta Política, argumentó que el constituyente en el artículo 107 estableció las “ÚNICAS causales de las cuales se entiende configurada la doble militancia en el marco electoral”, motivo por el cual al legislador no le estaba permitido introducir otros eventos o excepciones frente a dicha prohibición, contrario a lo que hizo la Ley 1475 de 2011 al adicionar la modalidad de apoyo, y peor aún, la Sección Quinta del Consejo de Estado al extender aquélla a los candidatos de coalición15.

E. Extralimitación de las leyes 1437 y 1475 de 2011 al establecer consecuencias jurídicas por incurrir en la prohibición de doble militancia 24. Destacó que la limitación de los derechos políticos únicamente puede provenir de una ley estatutaria16, razón por la cual resulta contrario al ordenamiento jurídico que mediante una ley ordinaria, la 1437 de 2011, se haya previsto en virtud de los artículos 139, 230 y 275.8 que a través del medio de control de nulidad electoral se anule o suspenda provisionalmente una designación de carácter popular por incurrir en la prohibición de doble militancia. 25.

De otra parte, indicó el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 al prever que la doble militancia puede sancionarse por las colectividades políticas de conformidad con sus estatutos, también previó una consecuencia cuando se incurre en la mencionada prohibición, la cual si bien es cierto está contenida en una norma estatuaria, debe inaplicarse frente a los casos de los congresistas y el presidente de la Republica, en tanto como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-015 de 2004, el régimen de inhabilidades de éstos solo puede ser desarrollado por la Constitución. 26.

En ese orden de ideas, a modo de conclusión indicó: “En el caso que nos atañe, en consideración a la ostentación del cargo público de SENADOR de mi poderdante, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional como máximo órgano de cierre de interpretación constitucional, es claro que las consecuencias jurídicas establecidas por el legislador tanto la Ley 1437 de 2011 como las establecidas en la Ley 1475 de 2011, SON INAPLICABLES, en tanto y cuanto las mismas, NO tienen un origen constitucional, tienen un origen legal, y tienen un contenido restrictivo que impiden el ejercicio de la función pública de Senador de la Republica, lo cual a la luz del principio de supremacía constitucional e interpretación restrictiva son atentatorias de las garantías fundamentales de mi poderdante.” 15 En palabras del recurrente: “Por el contrario, si analizamos las otras causales introducidas en la Ley 1475 de 2011, en lo que respecta específicamente a la causal configurativa de DOBLE MILITANCIA EN MODALIDAD DE APOYO, la misma es una interpretación demasiado extensiva, irracional e injustificada introducida por el legislador frente a las establecidas por el CONSTITUYENTE PRIMARIO en el Articulo 107.

Previéndose eventuales hipótesis como la que es el caso que nos atañe como lo es el presunto apoyo tratándose de candidatos pertenecientes a diferentes partidos y/o movimientos políticos con el matiz de pertenencia a una MISMA COALICION POLITICA en la cual se ven inmersos diferentes partidos y movimientos políticos, sin duda, EL CONSTITUYENTE PRIMARIO se abstuvo de consagrar dicha causal desarrollada e introducida bajo una interpretación amplia y arbitraria realizada por el legislador en el 2011 mediante la Ley 1475 y por el Consejo de Estado, en virtud de su propia irracionabilidad y desproporcionalidad en cuanto a la afectación de garantías fundamentales, y a la posibilidad de su contradicción frente a la consagración desde la Carta Política de la posibilidad de la existencia de asociaciones entre partidos y movimientos políticos “Coaliciones Políticas”.

(…) Sin duda alguna, después del análisis realizado en el presente acápite sale a la luz que la razón por la cual el CONSTITUYENTE PRIMARIO en el artículo 107 NO INTRODUJO la causal de Doble Militancia en su modalidad de apoyo desarrollada por el legislador en el 2011 y la jurisprudencia de esta Sección Quinta, y mucho menos que la misma pudiese ser aplicada en los eventos en los cuales se da la CONFIGURACION DE UNA COALICION POLITICA (…)”. 16 Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional C-015 de 2020.

M.P. Alberto Rojas Ríos. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F. Inexistencia de norma legal y jurisprudencia que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia 27.

Argumentó que no existe una “regulación prohibitiva en tratándose de la configuración de la Doble Militancia en modalidad de apoyo frente a candidatos al Congreso de la Republica (Senado y Cámara de Representantes), pertenecientes a diferentes partidos y/o movimientos políticos con el matiz de pertenencia a una MISMA COALICION POLITICA”. 28.

Asimismo, indicó que como lo destacó el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil al salvar su voto frente al auto objeto del recurso, tampoco hay precedente aplicable al caso de autos, pues el existente se refiere a la prohibición de la doble militancia para candidatos de coalición, respecto de cargos uninominales del orden territorial, mientras que en el proceso de la referencia se trata de un empleo del orden nacional perteneciente a una corporación pública, una de las curules al Congreso de la República, respecto de la cual itera, tiene reserva constitucional “la cual es inquebrantable por parte del legislador al momento de desarrollar algún tipo de limitación”. 29.

De otra parte, argumentó que tampoco existe normatividad vigente que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia como consecuencia del apoyo que realice un candidato a una corporación pública a la precandidatura presidencial de un miembro perteneciente a otra colectividad, pues las normas vigentes17 sólo reprochan los apoyos a candidaturas. 30.

En ese orden de ideas, destacó que el MAIS de manera unánime y válida decidió apoyar la precandidatura a la Presidencia de la República del señor Gustavo Petro, decisión que puede corroborarse en el acta III de la Convención Nacional de la referida agrupación política, que se celebró del 31 de mayo al 1 de junio de 2021. G. No se configuran 2 de los 3 elementos para predicar la materialización de la prohibición de doble militancia 31.

Recordó que según la jurisprudencia de la Sección Quinta, la doble militancia en la modalidad de apoyo está compuesta por 3 elementos a saber: (I) un sujeto activo, (II) una conducta prohibitiva y (III) un elemento temporal18. 32. En cuanto a la materialización del segundo, consideró que no se presenta, en la medida en que no existe prohibición alguna que limite constitucional y convencionalmente los derechos políticos de los senadores, como consecuencia del actuar imputado en la demanda. 17 Artículos 2 y 5 de la Ley 1475 de 2011. 18 ““i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

(…) iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones." Al respecto consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación Nº 63001-23- 33-000- 2016-00008- 01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación Nº 68001-23-33-000-2016-00043-01 M.P. Rocío Araujo Oñate. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.

Frente a la materialización del tercer elemento, indicó que no puede acreditarse con el video que da cuenta de la supuesta manifestación de apoyo, pues la forma en que fue aportado “sin duda alguna da lugar a su riesgo intrínseco en cuanto a su alteración y/o modificación sustancial, con base en esto, NO ES CLARO poderse determinar con exactitud el momento de la supuesta divulgación del video digital allí esgrimido como documental a fin de determinar la presunta doble militancia imputada a mi poderdante.” H. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la indebida valoración del video aportado por el demandante 34.

Reprochó que en el auto controvertido se haya destacado que el video que contiene la supuesta manifestación de apoyo no fue tachado de falso, aunque el traslado de la medida cautelar no es la oportunidad procesal para controvertir el material probatorio, sino la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 269 del Código General del Proceso. 35.

Afirmó que el video no fue extraído de la red social Facebook, como se evidencia del nombre con el que fue cargado el medio digital al sistema SAMAI, lo que a su vez acredita la alteración en la cadena de custodia y pone en duda su autenticidad. 36. Indicó que link aportado por el demandante no conduce a un sitio web en el cual se pueda ver el video, por lo que no es correcto afirmar que proviene de dicha red social.

En ese sentido, consideró que se trata de una prueba ilícita que vulnera el derecho al debido proceso de su representado, pues fue aportado en forma indebida al proceso y carece de validez probatoria. 37. Señaló que el “video digital aportado por el demandante sin duda alguna constituye un MEDIO DE PRUEBA ILICITO, toda vez que el DEMANDANTE se limita a aportar el Medio de Prueba en un “PANTALLAZO” de la red social FACEBOOK, del cual su despacho contrario a lo afirmado en el auto objeto de impugnación, NO PUEDE ESTABLECER la veracidad de lo allí contenido, el DEMANDANTE aporta un pantallazo que sin duda alguna a la luz del CPACA y el estatuto procesal general el CGP no podría constituir siquiera prueba sumaria de lo afirmado y de los dichos del DEMANDANTE, lo anterior teniendo en cuenta que su contenido puede ser ampliamente modificado en su integridad”. 38.

Agregó que la parte demandante no acreditó si el referido video fue público o privado. Si fue privado “no tendría vulneración o transgresión de la normatividad superior, en tanto y cuanto se desvirtuaría la configuración del elemento material y temporal de la Doble Militancia”. No se sabe si “está completo, incompleto, modificado, alterado, cortado, con voces superpuestas, etc.”. 39.

Además, frente a la captura de pantalla del video sostuvo que el demandante “pudo alterar la fecha de publicación motivo por el cual no podría establecerse el ámbito temporal”. Asimismo, afirmó que aquél no lo allegó “según los parámetros de la Corte Constitucional, toda vez que el mismo no fue aportado por un experto y/o perito quien recauda la prueba donde se pueda establecer que no ha sufrido alteraciones y quien presenta la prueba SIN cadena de custodia es el mismo demandante a quien le interesa de cualquier forma presentarle al juzgado la versión subjetiva de los hechos”.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. Resaltó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencias del 1º de julio de 202119 y 24 de septiembre de 202020, sostuvo que los videos no pueden analizarse de manera aislada para predicar a partir de ellos la configuración de las conductas reprochadas.

I. Inseguridad jurídica, violación de la confianza legítima y la buena fe. 41. Expuso que según la normatividad vigente y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sus actuaciones y las de los demás miembros del Pacto Histórico estuvieron amparadas en el principio de la buena fe, teniendo en cuenta por las razones hasta aquí expuestas, que bajo ninguna circunstancia puede considerarse que la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo se configura por la relación entre candidatos pertenecientes a diferentes partidos políticos que hacen parte de la misma coalición. 42.

En ese orden sostuvo, que durante la campaña política los integrantes de la coalición actuaron con la convicción de no transgredir el ordenamiento jurídico, como lo demuestran los distintos acuerdos programáticos, en los que no se hizo distinción a la pertenencia a diferentes partidos y/o movimientos políticos, pues simplemente pretendían lograr las mayores votaciones posibles en las diferentes listas y candidaturas. 43.

Con el fin de ilustrar lo anterior, también da cuenta de las relaciones entre candidatos del Pacto Histórico para la Cámara de Representantes de Boyacá, pertenecientes a distintas agrupaciones políticas, de las cuales a su juicio puede apreciarse que hicieron campaña de manera conjunta, apoyándose mutuamente, aunque para ocupar las curules correspondientes se hizo uso de la lista abierta. 44.

Asimismo, resaltó que en virtud de la referida coalición, la representante legal y la precandidata del MAIS, pública y válidamente respaldaron la candidatura presidencial del señor Gustavo Petro, que pertenece a otra colectividad. 45. Advirtió que actualmente ante el Consejo de Estado se han presentado varias demandas de nulidad por hechos similares a la de la referencia, situación que genera inseguridad jurídica respecto de la validez de las elecciones al Congreso de la República, debido a la posibilidad de que éstas se suspendan provisionalmente o se anulen, y en su lugar deba proferirse un nuevo acto electoral, que a su vez puede ser controvertido por las mismas circunstancias, a pesar de que todos los miembros del Pacto Histórico durante la campaña electoral, como antes se indicó, actuaron bajo la confianza legítima de haber respetado el ordenamiento jurídico debido a la posibilidad que reconoce el mismo de actuar de manera coaligada. 46.

Concluyó señalando: “Sin duda alguna lo anteriormente planteado deja muchos interrogantes en torno a si de acuerdo a la causal de Doble Militancia en modalidad de apoyo ¿Tiene algún propósito crear coaliciones políticas?, ¿Para qué crear coaliciones políticas si en virtud de la causal de Doble Militancia en la modalidad de apoyo serán decretadas Nulidades Electorales generando un desgaste en financiación y gestión de campañas políticas, porque al final las curules serán desplazadas? ¿Se respeta la 19 Rad. 050001-23-33-000-2020-00006-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 20 Rad. 110001-03-28-000-2019-00074-00, M.P. Carlos Enrique Moreno. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voluntad del elector en el caso de declararse Nulidades Electorales en el marco del apoyo entre candidatos de diferentes partidos y/o movimientos políticos con el matiz que los mismos pertenecen a la misma coalición? En fin, sin duda alguna todos esos cuestionamientos solo dejan a la vislumbra un ambiente de inseguridad jurídica e inseguridad electoral entorno a las Elecciones Legislativas periodo 2022 – 2026.” 1.6.

Intervención de terceros 47. El 2 de diciembre de 2022, el ciudadano José David Ruiz Argel solicitó su reconocimiento como tercero impugnador de la demanda, para lo cual desarrolló los motivos por los cuales estima que ésta debe negarse y revocarse la medida cautelar decretada, los cuales se sintetizan a continuación: 48. El artículo 262 de la Constitución Política, modificado por el artículo 20 del Acto Legislativo 2 de 2015, norma que es posterior a la Ley 1475 de 2011, habilita a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica a presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas. 49.

Con fundamento en lo anterior aseveró, que los candidatos postulados bajo la anterior modalidad son inscritos por la coalición, por lo que no se trata de listas individuales de aspirantes de los partidos que hacen parte de ésta. 50. En ese orden consideró que en la providencia controvertida se incurrió en un error al considerar que el MAIS inscribió un candidato para la Cámara de Representantes por la circunscripción Boyacá, pues lo cierto es que dicha inscripción la efectuó el Pacto Histórico, sin establecer entre los miembros de la lista correspondiente algún orden de prelación o preferencia, como puede apreciarse en el acuerdo programático de coalición. 51.

Aseveró que como la Constitución (art. 262) estableció la alternativa de la coalición, la misma debe armonizarse con la doble militancia (art. 2 de la Ley 1475 de 2011), no para concluir que ambas figuras son excluyentes, sino para predicar que dicha prohibición tiene lugar cuando los candidatos de coalición apoyan a aspirantes de colectividades distintas a la que se encuentran afiliados o que no forman parte de aquélla. 52.

Consideró que una lectura distinta de los artículos 262 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, por ejemplo, que estime que los candidatos de coalición incurren en doble militancia por apoyar aspirantes distintos a los de la colectividad a la que se encuentren afiliados, resulta inconstitucional, contraria a la posibilidad de establecer coaliciones para ocupar cargos uninominales o en corporaciones públicas. 53.

Bajo ese entendido aseveró que el demandado, candidato del Pacto Histórico estaba habilitado “para recibir “apoyo” de los integrantes de la coalición y recíprocamente para apoyar a candidatos a la cámara de Representantes inscritos por la colectividad”, en especial cuando respecto de estos últimos el acuerdo de coalición no estableció algún orden de preferencia. 54.

Agregó que del video en que aparecen los señores Cesar Pachón Achury y Pedro José Suárez Vacca “es fácil extraer que no se trata de una reunión política o acto de campaña donde se convoque a los electores para exponerle unas ideas o Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentarle a unos candidatos.

Se trató de un acto desprevenido, casual y no programado que en un mero gesto de cortesía se invita a ejercer el derecho constitucional a votar y se indica el nombre de un candidato a la Cámara de Representantes, en un gesto de cordialidad entre candidatos pertenecientes a la misma coalición política que los cobijaba. Este elemento objetivo no está revestido de la intencionalidad de defraudar al sistema democrático mediante trampas o argucias que permitan inferir un engaño a los partidos o confundir a los electores.

Por el contrario, es un acto que muestra al candidato hablando de frente, sin esconderse en las sombras o en los entresijos de la noche o mediante componendas secretas, sino invitando a cumplir con la cita democrática. Estando lejos de ser un comportamiento malsano que deba ser objeto de reproche jurídico y que le deba costar la elección a su protagonista”. 55.

Indicó que si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre candidatos de coalición que incurrieron en la prohibición de doble militancia, lo ha hecho frente a casos en los que se demanda la nulidad de elecciones para cargos uninominales y respecto de los cuales el apoyo reprochado se brindó a aspirantes ajenos a la coalición, es decir, de situaciones distintas a las que caracterizan la presente controversia, en la que el respaldo fue de un candidato al Senado de la República del Pacto Histórico a otro de la misma coalición a la Cámara de Representantes. 56.

Agregó que la regla establecida por la Sección en el precedente existente, según la cual “el apoyo lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, no se acompasa con el contenido del artículo 262 Constitucional sobre coaliciones y solo tiene en cuenta el contenido de los artículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, de tal suerte que tal regla o subregla de interpretación no aplica al presente caso”. 57.

Sobre dicho criterio jurisprudencial, también indicó que el artículo 262 “no dice que “(II) en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos que hacen parte de la coalición o de los que militan en las colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición)”, por ende, la regla dispuesta por el Consejo de Estado en otros casos tampoco resulta aplicable a la demanda que nos atañe”. 58.

Seguidamente indicó que en “gracia de discusión, aceptando que se aplican las dos reglas anteriores señaladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la tercera de ellas permite apoyar a candidatos con origen en el propio partido o de coalición con origen en partidos distintos, sin ningún orden de preferencia al indicar que “(III) sin establecer entre unos u otros algún grado de preferencia y, (IV) siempre y cuando haya sido dejado libre para brindar ese apoyo por parte de la colectividad de origen”.

Para el caso que nos ocupa, la colectividad (movimiento MAIS) al suscribir el acuerdo de coalición dejó en libertad a sus integrantes para apoyar a los candidatos de la lista, sin restricción alguna en sentido contrario”. 59. Finalizó aseverando que bajo un criterio restrictivo de interpretación, que es el pertinente cuando se trata de restricciones a los derechos fundamentales, no es válido predicar que el demandado incurrió en la conducta prohibitiva que se le atribuye, “ya que el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 no señala la doble militancia en la modalidad de apoyo en las coaliciones, razón suficiente para solicitar que se mantenga en firme la elección del senador Cesar Augusto Pachón Achury para el periodo 2022 – 2026”.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. El 14 de diciembre de 2022, el señor Estiben Eduardo Valero Pulido intervino invocando la condición de coadyuvante, exponiendo las razones por las cuales estima debe accederse a las pretensiones del escrito introductorio, dirigidas a ilustrar por qué los candidatos de coalición no están exentos de la prohibición de doble militancia, como lo ha precisado la Sección Quinta del Consejo de Estado21. 61.

Agregó que el video que da cuenta de la manifestación de apoyo del demandado al entonces candidato Pedro José Suárez Vacca del Movimiento Colombia Humana, que fue publicado por el primero en Facebook, “fue eliminado con la intención de cubrir su infracción al ordenamiento jurídico, (…) con la certeza de que fue observado por gran parte de la población, y lo relatado dentro del mismo no puede llegar a ponerse en duda en ningún momento”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 62. Esta corporación es competente para tramitar el presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 63.

De igual manera, la Sala es competente para resolver el recurso de reposición contra el auto mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la elección censurada, según lo dispuesto en el literal f, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 242 del mismo estatuto. 2.2. Oportunidad en la presentación del recurso de reposición 64.

En cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de reposición, el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 remite a lo dispuesto en el Código General del Proceso, que en su artículo 318 prevé el plazo de 3 días siguientes a la notificación de la providencia controvertida, esto es, dentro de su ejecutoria. 65. Adicionalmente debe considerarse, que frente a la providencia que decretó la suspensión provisional del acto acusado, la parte demandada solicitó oportunamente su aclaración, por lo que de conformidad con el inciso 2º del artículo 302 del Código General del Proceso22, la ejecutoria de aquélla se predica hasta que se resuelva la señalada petición. 66.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el anterior artículo, las providencias que resuelven solicitudes de aclaración o adición tienen su término de ejecutoria, lo que conlleva que para establecer la firmeza de un fallo o un auto, 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23- 33-000-2019-00867-02.

También hizo referencia, sin citar la providencia respectiva, al fallo que decidió la demanda de nulidad electoral contra el entonces gobernador de La Guajira Nemesio Roys Garzón. 22 “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” (destacado fuera de texto).

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe precisarse el momento en que quedó en firme la decisión judicial que decide sobre su adición y/o aclaración23, por ejemplo, a los 3 días siguientes después de notificada cuando carece de recursos y fue proferida por fuera de audiencia24. 67.

En otras palabras, para establecer cuándo quedó en firme el auto que decretó la medida cautelar en el proceso de la referencia, debe precisarse cuándo quedó ejecutoriada la providencia que negó su aclaración, para determinar a su vez, si el recurso de reposición contra el primero fue o no presentado oportunamente, esto es, durante la ejecutoria del auto que resolvió la petición de aclaración, como también se desprende del numeral 12 del artículo 243 A de la Ley 1437 de 201125, que reza: “(…) Dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición podrán interponerse los recursos procedentes contra la providencia objeto de aclaración o adición. Si se trata de sentencia, se computará nuevamente el término para apelarla”. 68.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que para notificar el auto del 17 de noviembre de 2022, que negó la solicitud de aclaración de la providencia que decretó la suspensión provisional, se envió el correo electrónico respectivo el 21 de noviembre del mismo año26, por lo que al tenor del numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 201127, quedó notificado a los 2 días hábiles siguientes, es decir, el 23 de noviembre de 202228. 69.

Lo anterior quiere decir, que el término de ejecutoria de la providencia del 17 de noviembre de 2022 transcurrió dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación, esto es, del 24 al 28 de noviembre de 202229, y en el caso de autos el 24 del mismo mes se presentó de manera oportuna el recurso de reposición contra la providencia que decretó la suspensión provisional del acto acusado30. 2.3.

Análisis del recurso de reposición 70. Revisados los motivos de inconformidad expuestos por el demandado contra el auto del 27 de octubre de 2022 que accedió a la solicitud de suspensión provisional, se tiene en síntesis, que corresponden a los siguientes: A. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la posible caducidad del medio de control de nulidad electoral.

B. Improcedencia del decreto de la suspensión provisional como consecuencia de la solicitud de cesación de efectos de la medida cautelar. 23 En tal sentido ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 24 Como ocurre con las providencias que niegan la aclaración y adición de autos o sentencias, contra las cuales no proceden recursos según el numeral 12 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011. 25 Adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021. 26 Documentos: ENVIODENOTIFICACION_ACUSES(.pd f) NroActua 40 y Soporte notificación Auto que resuelve so(.pdf) NroActua 40 27 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 28 Para la notificación de la providencia que resolvió la aclaración del auto que admitió la demanda y decretó la medida cautelar, se aplicó el artículo 205 del CPACA, en consideración a que es anterior al auto del 29 de noviembre de 2022, notificado el 13 de diciembre del mismo año, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que precisó en su parte considerativa que la norma antes señalada resulta pertinente para las providencias que se notifican personalmente y, que las que deben darse a conocer por estado, se entienden notificadas una vez éste se desfija.

Se pone de presente esta situación, comoquiera que las precisiones que efectúo la Sala Plena son posteriores a la forma en la que en el caso de autos se notificó la providencia del 17 de noviembre de 2022. 29 Teniendo en cuenta que el 26 y 27 de noviembre de 2022 fue sábado y domingo. 30 Documentos: Memorial(.pdf) NroActua 47 y Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 47 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. D. Extralimitación de la Ley 1475 de 2011 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al desarrollar causales adicionales de doble militancia a las previstas en el artículo 107 de la Constitución. E. Extralimitación de las leyes 1437 y 1475 de 2011 al establecer consecuencias jurídicas por incurrir en la prohibición de doble militancia. F. Inexistencia de norma legal y jurisprudencia que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia. G. No se configuran 2 de los 3 elementos para predicar la materialización de la prohibición de doble militancia. H. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la indebida valoración del video aportado por el demandante.

I. Inseguridad jurídica, violación de la confianza legítima y la buena fe. 71. Estos reproches serán analizados en el orden anunciado, sin perjuicio de las consideraciones que resulten pertinentes frente a los argumentos adicionales propuestos por el tercero impugnador de la demanda. 2.3.1. Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la posible caducidad del medio de control de nulidad electoral 72.

Alegó el apoderado demandado que no debió decretarse la suspensión provisional dentro de un proceso en el que la demanda de nulidad electoral se presentó el 2 de septiembre de 2022, 31 días después de la audiencia pública en la que se declaró la elección controvertida. 73. Sustenta su afirmación en que en el acta de reparto y en alguna de las actuaciones del software de gestión SAMAI aparece la anterior fecha así: Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74.

Al revisar el detalle de las anteriores actuaciones, registradas en el mencionado software, así como el correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se evidencia de una parte, que la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2022 antes de la finalización de la jornada laboral, y por ende, el último día para ejercer el medio de control de nulidad electoral contra la designación controvertida31, y de otro, que al escrito introductorio se le dio el trámite correspondiente al día siguiente, asignándole el radicado respectivo y determinado el magistrado al que le correspondería su impulso, lo que generó que en algunos documentos, como los citados por el demandado, el sistema reportara la fecha 2 de septiembre de 2022. 75.

Para ilustrar lo anterior, en primer lugar puede apreciarse que la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2022, a las 4:10 p.m. por el señor Cristhian Fernando Diaz Ballesteros, desde la cuenta electrónica que relacionó en el escrito introductorio, a través de un mensaje de datos enviado a distintos correos del Consejo de Estado, entre los que se destaca el de la Secretaría de la Sección Quinta32: 76.

También se tiene que el accionante además de enviar el escrito introductorio y sus anexos por correo electrónico, decidió radicar la demanda a través de la ventanilla virtual del Consejo de Estado, que reporta en los siguientes términos, que la actuación finalizó el 1 de septiembre de 2022 a las 4:31 p.m. y que al día siguiente a las 4:09 de la p.m. la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado le dio el trámite correspondiente, lo que permitió la asignación del radicado de la referencia y lo que ocasionó que en algunos documentos se 31 Teniendo en cuenta, como se indicó en el auto admitió la demanda, que la elección fue declarada en audiencia pública el 19 de julio de 2022 y que el plazo para controvertirla corrió dentro de los 30 días siguientes, conforme al literal a), numeral 2 del artículo 164 de la 1437 de 2011. 32 Ver documento: DEMANDAPORVENTANILLAVIRTUAL_AN EXOSDEM_6RECIBEDEMANDACFDB(.pd f) NroActua 4 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registrara la fecha 2 de septiembre de 2022, aunque sin lugar a dudas, se hizo ejercicio del medio de control un día antes dentro de la jornada laboral. 77.

Para acreditar lo anterior, se trae a colación el reporte generado por el sistema a partir de la actuación del demandante en la ventanilla virtual de la Corporación, visible en el índice 4 del expediente digital33: 78. Por lo tanto, como se indicó en el auto que decretó la suspensión provisional, toda vez que la elección enjuiciada se declaró en audiencia pública el 19 de julio de 2022, el término para ejercer el medio de control de nulidad electoral34 contra la misma finalizó el 1° de septiembre del mismo año, fecha en la que se presentó la demanda de la referencia, por ende, la suspensión provisional controvertida no se dictó dentro un proceso en el que hubiere operado el fenómeno de la caducidad. 2.3.2.

Improcedencia del decreto de la suspensión provisional como consecuencia de la solicitud de cesación de efectos de la medida cautelar 79. Subrayó el demandado, que el 11 de noviembre de 2022 el demandante con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, manifestó retirar la demanda y de manera independiente su intención de que se dejara sin efectos la medida cautelar decretada. 33 Ver documento DemandaVentanillaVirtual(.pdf) NroActua 4 34 De 30 días siguientes a la declaratoria de la elección en audiencia pública, según el literal a), numeral 2 del artículo 164 de la 1437 de 2011.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. Con base en lo anterior y en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, alegó que la suspensión provisional debe levantarse porque ya no se presentan o fueron superadas las razones que la justificaron. 81.

Frente a la situación expuesta no puede pasarse por alto que mediante auto de ponente del 17 de noviembre de 2022, respecto del cual la parte demandada presentó una petición de adición, que fue negada en providencia del 30 de noviembre del mismo año, se resolvió negar el retiro del escrito introductorio, en tanto para el momento en que se realizó tal manifestación, el señor Pachón Achury ya se había notificado por conducta concluyente de la decisión de admitir la demanda35. 82.

Además se resaltó, que el demandante al manifestar que retiraba la demanda, solicitó en consecuencia, no de forma autónoma, que se dejara sin efecto la medida cautelar, razón por la cual, al negarse el señalado retiro, también se resolvieron negativamente las peticiones consecuenciales. 83. Asimismo, se observa, que contra el auto del 17 de noviembre de 2022, el demandado interpuso recurso de reposición que fue negado36. 84.

Lo expuesto para ilustrar, que lo relativo al retiro de la demanda y las peticiones consecuenciales37 ha sido materia de análisis y decisión en distintas providencias, pero no en la controvertida en esta oportunidad, el auto del 27 de octubre de 2022, de manera tal que no es procedente en este instante volver sobre los anteriores asuntos, máxime cuando tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la anterior providencia. 85.

Ahora bien, al margen de la discusión atinente a la negativa del retiro de la demanda y que se determinara que el actor de forma consecuencial solicitó dejar sin efectos la medida cautelar, se tiene que el demandado al interponer el recurso de reposición contra la suspensión provisional de su elección, planteó un asunto que no ha sido abordado con anterioridad, esto es, si en el marco del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, hay o no lugar a predicar el levantamiento de la suspensión provisional porque las razones que la sustentaron ya no se presentan o fueron superadas, el cual debe esclarecerse a la hora de confirmar o revocar el auto del 27 de octubre de 2022 que decretó la referida cautela, que es la cuestión que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad. 86.

Sobre el particular, el demandado argumentó que como las medidas cautelares son procedentes a solicitud de parte38, si ésta manifiesta su intención de que no se materialicen, como lo hizo el demandante el 11 de noviembre de 2022, hay lugar a considerar que ya no existen o se superaron las razones que justificaron su decreto y, en consecuencia, que es procedente su revocatoria o levantamiento al tenor del artículo 235 de la Ley 1437 de 201139. 35 Se recuerda que conforme al articulo 174 de la Ley 1437 de 2011, uno de los requisitos para aceptar el retiro de la demanda, es que el demandado no se haya notificada de su admisión. 36 A través de providencia de 28 febrero de 2023, en la que se remitió el expediente al despacho que sigue en turno para que decida lo que corresponde frente al recurso de súplica que de manera subsidiaria se elevó. 37 Concretamente, dejar sin efectos la medida cautelar como producto del retiro de la demanda. 38 Citó los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 39 “ARTÍCULO 235.

Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87. En el caso de autos la suspensión provisional del acto electoral se decretó, porque preliminarmente se estableció que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, prevista en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, que tratándose de candidatos de coalición, debe interpretarse de manera sistemática con el artículo 29 de la misma ley y el artículo 107 constitucional.

Es decir, se accedió a la medida cautelar porque en principio la designación es contraria a las normas invocadas como violadas. 88. Por lo tanto, fue el desconocimiento del ordenamiento jurídico advertido en la etapa inicial del proceso, la única razón que sustentó la suspensión provisional, la cual a juicio de la Sala ni ha dejado de existir ni se ha superado, por el hecho de que el demandante el 11 de noviembre de 2022 al manifestar que retiraba la demanda pidió que se dejara sin efecto la medida cautelar. 89.

En efecto, que el demandante haya elevado la referida solicitud, en manera alguna desvirtúa o hace que carezca de objeto el análisis de legalidad que de forma preliminar hizo la Sala en la providencia del 27 de octubre de 2022, concretamente, la conclusión que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia, y tampoco, puede considerarse que es una circunstancia que en sí misma permite concluir que la violación al ordenamiento jurídico se superó. 90.

En ese orden de ideas, resulta incorrecto afirmar que por el hecho de que el demandante solicitó que se dejara sin efecto la medida cautelar, la transgresión de las normas superiores, que fue la razón que justificó decretar la suspensión provisional, ya no existe o se superó, pues dicha violación en manera alguna depende del interés o desinterés del demandante en la permanencia de la suspensión provisional, sino de la constatación objetiva de la violación de las normas que rigen las elecciones de carácter popular, concretamente, las aplicables al acto que declaró electo al demandado como senador de la República para el periodo 2022-2026. 91.

Con lo anterior en manera alguna se desconoce que las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo requieren para decretarse que previamente se haya realizado solicitud de parte, es decir, que no operan de oficio. Precisamente, respetando dicho mandato40 la Sala en la providencia del 27 de octubre de 2022 realizó el análisis correspondiente a partir de la solicitud del demandante y los argumentos y pruebas que ofreció en respaldo de la misma. 92.

Sin embargo, resulta necesario distinguir que un asunto es que el análisis de las medidas cautelares no puede ser efectuado de oficio, en tanto se requiere la solicitud de alguna de las partes, y otro, que tratándose de la suspensión provisional, la razón que justifica su decreto es la constatación de la violación de las normas invocadas por el acto acusado, circunstancia que no depende de la voluntad de solicitante de dicha cautela, sino de la constatación objetiva de la vulneración del ordenamiento jurídico.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

(…)”. 40 Previsto en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93. Por lo tanto, el hecho de que las medidas cautelares no puedan decretarse de oficio sino a solicitud de parte, no significa que en todos los eventos, por el simple hecho que el peticionario manifieste su decisión de que la cautela se deje sin efectos, haya lugar a predicar que se superaron o desaparecieron las razones que la justificaron, en especial, en casos como el de autos, en el que la decisión de suspender provisionalmente un acto electoral obedece a la transgresión preliminarmente comprobada del ordenamiento jurídico, que constituye un hecho objetivo, que se reitera, no depende de la mera voluntad de los sujetos procesales y que tampoco se altera por la simple manifestación que realizan de no tener intereses en la medida cautelar que solicitaron después de decretada. 94.

Sostener lo contrario equivaldría a aceptar, que hay lugar a considerar que la trasgresión de las normas en que debe fundarse una decisión y que constituye el fundamento de la suspensión provisional, deja de existir o se supera, en el instante en el que solicitante de ésta simple y llanamente manifiesta su desinterés en la controversia, en especial, cuando tal declaración se realiza en un momento en el que no es posible terminar el proceso. 95.

Las anteriores consideraciones cobran especial importancia cuando las medidas cautelares se decretan en el marco de los medios de control de naturaleza pública, como el de nulidad electoral, que puede ser ejercicio por cualquier persona y cuyo fin principal es la protección del ordenamiento jurídico, particularmente de las normas que pretenden la garantía de la voluntad popular, el respeto del principio democrático y el de legalidad en los procedimientos de designación, cuya protección una vez iniciado el proceso judicial, como ocurrió en el caso de autos, no puede depender de la voluntad del demandante de continuar con la controversia o de que cesen los efectos de una medida cautelar que fue decretada al advertir preliminarmente una violación de las normas en que debía fundarse la elección enjuiciada. 96.

En conclusión, el hecho que el demandante al manifestar que retiraba la demanda (decisión que se itera, no fue aceptada por haberse expresado después que el demandado estaba notificado del admisorio de aquélla) haya solicitado que se dejara sin efectos la medida cautelar, no puede considerarse como una circunstancia que justifique la revocatoria o levantamiento de la suspensión provisional, porque ya no se presentan o se superaron los hechos que dieron lugar a ésta. 2.3.3.

Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 97. Frente a este motivo de inconformidad en síntesis argumentó el demandado, que como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos solo permite la restricción de los derechos políticos por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente, en proceso penal, resulta contrario que se permita a partir de las Leyes 1437 y 1475 de 2011, la suspensión provisional o la nulidad de los actos de elección de funcionarios de elección popular. 98.

No es la primera vez que ante esta Sección se plantea la supuesta incompatibilidad de las decisiones adoptadas en el medio de control de nulidad Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electoral y el artículo 23 de la referida Convención, en aras de evitar que por vía de aquél se suspendan o anulen actos electorales, como lo pretende la parte demandada en esta oportunidad.

Por lo tanto, se reiterarán las razones expuestas por esta Sala, sobre la inexistencia de la contradicción aducida41, contenidas por ejemplo, en la providencia del 26 de agosto de 202142, en la que se precisaron 3 aspectos fundamentales a saber: 1. Las restricciones del artículo 23.2 de la Convención no son taxativas y posibilitan la edificación de otros trámites judiciales en los que puedan limitarse derechos políticos. 2.

La locución “…condena por juez competente, en proceso penal…”, contenida en el artículo 23.2 de la Convención, no puede ser entendida desde un enfoque orgánico, sino material. 3. La Corte Interamericana no tiene un precedente en materia de limitación de derechos políticos por parte de autoridades judiciales. 99. Frente a la primera idea, se reitera que de “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido igualmente ratificada por esta Corporación43, las limitaciones que se desprenden de la literalidad del ordinal 2° del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se constituyen en un listado cerrado que impida a los Estados miembros el establecimiento de otro tipo de condicionamientos, siempre y cuando las medidas cumplan con tres tipos de presupuestos, a saber: (i) legalidad;

(ii) finalidad convencional de la medida; y, finalmente, (iii) su proporcionalidad y necesidad de cara a ese instrumento internacional44”45. 100. En consonancia con lo anterior, en la providencia del 26 de agosto de 2021 se explicó en los siguientes términos, que las limitaciones de derechos políticos que pueden derivarse del ejercicio del medio de control de nulidad electoral, resultan compatibles con los anteriores presupuestos, exigidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “43.

En ese sentido, se tiene que la facultad jurisdiccional de los jueces administrativos en este sentido se encuentra establecida tanto en la Constitución Política –artículos 23746 y 26447– como en la ley –artículos 149 y siguientes de la Ley 1437 de 2011–, cumpliéndose entonces con el requisito de legalidad, que pretende que las limitaciones a los derechos políticos no resulten arbitrarias y presas de las coyunturas sociales y políticas de cada país. 44.

Igualmente, la competencia de la Jurisdicción para adelantar los procesos de nulidad electoral –en los que pueden restringirse el ejercicio de los derechos 41 Ver: Consejo de Estado, auto del 26 de noviembre 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28- 000-2019-00061-00 (2019-00062-00 Y 2019-00089-00). Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de junio de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00 (2019-00062-00 y 2019-00089-00).

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate (E), Rad. 05001-23-33-000-2020- 00006-01. 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate (E), Rad. 05001-23-33-000- 2020-00006-01. 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 19001-23-33-000-2019-00370-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 18 de febrero de 2021. 44 Se refiere a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. 45 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate (E), Rad. 05001-23-33-000- 2020-00006-01. 46 “Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” 47 “La jurisdicción contencioso-administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.” Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co políticos– persigue una finalidad legítima en los términos que plantea la Convención Americana de Derechos Humanos, al buscar que los procedimientos y los ciudadanos que accedan a cargos de elección popular ingresen en total transparencia y probidad, como sustratos esenciales para la “buena salud” de la institucionalidad colombiana. 45.

De esta manera, la normatividad interna se presenta como una justa exigencia “…del bien común, en una sociedad democrática”, a las voces del artículo 3248 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 46. En cuanto a la necesidad y proporcionalidad, la facultad judicial del Consejo de Estado –y de la Jurisdicción que representa– resulta indispensable para garantizar un desarrollo democrático ajustado como base fundamental para el ejercicio de los demás y derechos y libertades que concede el ordenamiento y, por consiguiente, como sustrato de un orden justo49. 47.En punto de la proporcionalidad, las determinaciones que puedan ser acogidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el desarrollo de los procesos de nulidad electoral restringe tan solo el derecho al sufragio pasivo del elegido – luego de corroborar la existencia de vulneraciones graves en el acceso al cargo, por causas como transgresiones a las reglas de juego que caracterizan el procedimiento eleccionario o violaciones de los requisitos, calidades y del régimen de inhabilidades–, que no suponen para el elegido la imposibilidad de ejercer su derecho al voto o, en principio, sus futuras postulaciones a otro tipo de empleos de elección popular, comoquiera que se trata tan solo de depurar el sistema democrático de la ocurrencia de prácticas insanas que agrietan sus propias bases. 48.

Por lo anterior, puede considerarse que la competencia de esta Corporación y, en general, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se constituye en una medida que observa a cabalidad los presupuestos de convencionalidad que se desprenden de la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Sistema de Derechos Humanos del cual se hace cargo”. 101.

En segundo lugar, se reitera que la locución “…condena por juez competente, en proceso penal…”, contenida en el artículo 23.2 de la Convención, que, de acuerdo con el demandado, enerva la competencia de la Jurisdicción para conocer, a través del medio de control de nulidad electoral, demandas que puedan llevar a limitar derechos políticos, debe ser visto desde la sustancialidad y no simplemente desde la formalidad que indica su construcción gramatical –juez penal–50. 102.

Lo anterior quiere decir, que cuando el apartado del artículo 23.2 se refiere al “proceso penal” no significa que los derechos políticos solo puedan ser restringidos en el desarrollo de estos trámites, sino en causas judiciales en las que se observen en debida forma las garantías que los caracterizan, relacionadas con el respeto del derecho a la defensa y a la contradicción, a la legalidad, al juez competente, etc. 103.

Bajo tal entendimiento, en la providencia en comento se destacó que “(…) la competencia del Consejo de Estado y de la Jurisdicción para la limitación de derechos políticos se sujeta a las nociones de legalidad –comoquiera que la declaratoria de nulidad no puede ser decretada por causales o motivos no previstos en la ley o en la Constitución–; juez natural –como se anticipó su facultad jurisdiccional se encuentra 48 “1.

Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.” 49 Art. 2° Constitución Política. 50 Recientemente la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, según el comunicado de prensa 04 del 16 de febrero de 2023, ratificó la intervención del juez contencioso administrativo en tratándose de la restricción de derechos políticos de funcionarios de elección popular.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previamente establecida en la ley–; contradicción y defensa –al ofrecer durante el trámite del proceso las oportunidades para que las partes rebatan sus argumentos en los términos erigidos por el legislador; non bis in idem –mediante el establecimiento de institutos como el de cosa juzgada que impiden que un elegido pueda ser juzgado a través de la nulidad electoral dos veces por los mismos hechos; publicidad –mediante un (sic) actuación procesal abierta y transparente en la que pueden (sic) incluso participar cualquier tipo de persona–; celeridad y plazo razonable –que en estos casos no supera en principio los 6 meses o el año, según sea de única o de doble instancia el proceso–; la imparcialidad, –que implica que el juez decida “con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”51, lo que se asegura con el carácter autónomo e independiente de la Rama Judicial, que en términos generales es ajena a las dinámicas políticas de otras ramas y órganos del poder público–;

(…)”52. 104. En tercer lugar, se destaca que la Corte Interamericana no tiene un precedente en materia de limitación de derechos políticos por parte de autoridades jurisdiccionales, toda vez que los fallos en los que “ha valorado la limitación de derechos políticos por autoridades distintas a un juez penal se han distinguido por el hecho de que la restricción proviene de autoridades administrativas (como ocurrió en los casos de López Mendoza vs. Venezuela y Petro Urrego vs Colombia, que cita el demandado en el proceso de la referencia), y no de órganos judiciales ante los que, como sucede con el proceso electoral, se respeten las garantías de ese tipo de trámites, como se vio”53. 105.

En ese contexto, “la locución “…condena por juez competente, en proceso penal…” ha sido interpretada por la Corte para significar que en ningún caso una autoridad administrativa puede restringir derechos políticos, pero no ha sido utilizada para sostener que las autoridades judiciales no pueden hacerlo, máxime en eventos como el de la nulidad electoral en el que se cumplen con los parámetros convencionales requeridos en ese sentido”54. 106.

En suma, sin perjuicio de lo que se establezca en el transcurso del proceso, en especial en la sentencia, el hecho de que en el ejercicio del medio de control de nulidad electoral puedan derivarse restricciones a los derechos políticos del demandado, no resulta contrario a la Convención Americana. En consecuencia, no hay lugar a inaplicar a propósito de la validez de la medida cautelar controvertida, los artículos de la Ley 1437 de 2011 que habilitan ventilar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo controversias sobre la legalidad de un acto de elección popular, en aras de decretar su suspensión provisional y nulidad, por ejemplo, por incurrir en la prohibición de doble militancia consagrada en la Constitución y desarrollada en la Ley 1475 de 2011. 2.3.4.

Extralimitación de (I) la Ley 1475 de 2011 y (II) la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al desarrollar causales adicionales de doble militancia a las previstas en el artículo 107 de la Constitución. 107. De una parte, en criterio del demandado, el hecho de que la Ley 1475 de 2011 haya previsto la doble militancia en la modalidad de apoyo, resulta contrario 51 Ibidem. 52 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate (E), Rad. 05001-23-33-000- 2020-00006-01. 53 Ibidem. 54 Ibidem.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la Constitución, en tanto ésta al consagrar la referida prohibición en el artículo 107, no estableció como circunstancia que da lugar a la misma, que los ciudadanos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, apoyen a candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. 108.

De otra parte, siguiendo el mismo razonamiento, consideró opuesto al artículo 107 superior, que la Sección Quinta del Consejo de Estado haya incluido como sujeto pasivo de la doble militancia a los candidatos de coalición. 109. En cuanto a la supuesta extralimitación del legislador, resulta suficiente destacar que la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2011, al analizar el vigente artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, que contiene la modalidad de apoyo de la doble militancia, determinó que se ajusta plenamente a la Constitución, que constituye un desarrollo válido de lo previsto en el artículo 107 superior, y por ende, que no resulta contrario a éste por regular aspectos no previstos expresamente en él, por ejemplo, que dicha conducta será sancionada de conformidad con los estatutos y, en caso de los candidatos elegidos será causal de revocatoria de la inscripción; que no se incurre en la misma en aquellos eventos en que los miembros de un partido o movimiento político disuelto o que perdió personería jurídica se inscriba a una colectividad diferente; y que la prohibición de apoyar a aspirantes de otras colectividades se aplica a los directivos, candidatos o elegidos de los partidos y movimientos políticos, sin distinguir entre éstos los que tienen o no personería jurídica. 110.

Lo anterior de una parte, porque “la formulación constitucional debe ser comprendida como un mínimo, de modo que el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia, a condición que esté dirigida a cumplir los propósitos constitucionales de esa figura”55; y de otra, porque a través del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 se desarrolló la referida prohibición con el propósito de “fortalecer los partidos y movimientos políticos, a través de la exigibilidad de la disciplina de sus integrantes y la imposición correlativa de sanciones ante el incumplimiento de los deberes de pertenencia a la agrupación correspondiente”56, propósito que se vería truncado en el evento de predicar que no puede ser objeto de desarrollo estatutario, posición que hoy reitera el apoderado del demandado, pero que fue descartada en la sentencia C- 490 de 2011. 111.

En ese orden de ideas, resulta acorde con el ordenamiento jurídico que el legislador, mediante una ley estatutaria, haya desarrollado el artículo 107 superior, por ejemplo, estableciendo la modalidad de apoyo de la doble militancia, en el entendido que la norma constitucional contiene la regulación mínima, más no única y exclusiva de la señalada prohibición. 112.

Por lo tanto, en virtud del anterior pronunciamiento, que tiene fuerza de cosa juzgada constitucional57, es decir, inmutable, vinculante y definitiva58, no son de recibo las razones expuestas por el apoderado del demandado dirigidas a 55 Destacado fuera de texto. Corte Constitucional, sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 56 Ibidem. 57 Según el artículo 243 de la Constitución Política. 58 Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001, C-007 de 2016 y C-202 de 2021.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalar que la modalidad de apoyo de la doble militancia, prevista en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, es contraria al artículo 107 superior. 113.

A la misma conclusión se llega sobre la supuesta extralimitación de la Sección Quinta del Consejo de Estado al haber indicado que los candidatos de coalición pueden incurrir en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, en tanto como lo ha señalado esta Sala59 y lo ha confirmado la Corte Constitucional60, la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo se predica sin distinción ni excepción a todos los candidatos a cargos de elección popular, incluyendo los inscritos por una coalición, como se desprende de los artículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, es decir, de la misma carta política y de preceptos de una norma estatutaria que fueron declarados conforme al ordenamiento jurídico con fuerza de cosa juzgada constitucional en el fallo C-490 de 2011. 114.

Sobre el particular y a manera de síntesis, se reiteran a continuación las razones por las cuales la prohibición de doble militancia se predica de los candidatos de coalición, no porque tal limitación tenga como origen una innovación jurisprudencial, sino porque se desprende de las normas antes señaladas y, desde luego, contrario a lo indicado por el tercero impugnador de la demandada, de la naturaleza de las coaliciones y los preceptos que las desarrollan, entre ellos el artículo 262 de la Constitución Política. 115.

Para tal efecto, se destacan los siguientes apartes del fallo del 1 de julio de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado61 y de la sentencia SU-213 de 2022 de la Corte Constitucional, cuyas razones fueron reiteradas en la providencia controvertida en esta oportunidad: 116. Del fallo del 1 de julio de 2021: “154. En los términos que anteceden, se ha dado cuenta de las normas que regulan lo atinente a la doble militancia y a las coaliciones(62), en consideración a que como se desprende de los antecedentes y de los problemas jurídicos planteados, uno de los aspectos centrales de la controversia consiste en establecer si los candidatos de coalición pueden incurrir en doble militancia cuando apoyan a (I) candidatos distintos a los pertenecientes al partido en el que militan o (II) de las colectividades que por coalición o adhesión respaldan su candidatura. 155.

Del análisis del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que constituye uno de los bastiones del derecho de las agrupaciones jurídicas a coaligarse, si bien no emplea el término “doble militancia”, sí contiene mandatos claros e inequívocos de los principios y fundamentos que justifican dicha prohibición, tales como el fortalecimiento de las bancadas, la disciplina de partido, el derecho del electorado de contar con información clara y concreta sobre la militancia de los aspirantes a los cargos de elección popular, y desde luego, evitar el proselitismo y el transfuguismo, 59 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado.

Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 60 Corte Constitucional sentencia SU-213 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-263 de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 61 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00018-00. 62 En cuanto a las coaliciones se dedicó el capítulo 2.3 a analizar la jurisprudencia y las normas más relevantes en la materia, entre las que se destacan los artículos 107, 262, 303 y 314 de la Constitución; 9 y 13 de la Ley 130 de 1994; 5, 7 y 29 de la Ley 1475 de 2011.

En materia de doble militancia, también se analizaron los pronunciamientos más relevantes de la Sección y la Corte Constitucional, así como lo establecido sobre dicha prohibición en la Constitución y las leyes 1437 y 1475 de 2011. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todo con el propósito de brindar condiciones mínimas de coherencia, transparencia y lealtad en la carrera por obtener el apoyo ciudadano. (…) 157.

Ahora bien, al analizar el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que se insiste, contiene mandatos directamente relacionados con los fines que justifican la prohibición de doble militancia, en principio podría considerarse que sólo establece obligaciones en cabeza de las colectividades políticas y sus directivos con el candidato de coalición, pero no al contrario, esto es, deberes u obligaciones del aspirante del cargo de elección popular con las agrupaciones que lo respaldan, pues no hace alusión de manera expresa a conductas que estén permitidas o prohibidas para el candidato de coalición, particularmente, respecto a su relación con los demás aspirantes a cargos de elección popular. 158.

No obstante, al ahondar en el artículo 29 ibidem no puede perderse de vista, que constituyen aspectos de la esencia del acuerdo de coalición, (I) el candidato que representará a las colectividades involucradas y (II) el programa de gobierno que presentará el aspirante a alcalde o gobernador, que es producto del consenso al que llegaron aquéllas, por lo que resulta evidente que el candidato sobre el cual recae el acuerdo de voluntades tiene un deber de fidelidad, de lealtad con las agrupaciones políticas que lo respaldan, en tanto las representa en la contienda electoral, como lo indica la misma disposición, motivo por el cual resultaría totalmente ilógico considerar que está habilitado para actuar en contra los intereses de quienes inscribieron su candidatura, por ejemplo, apoyando a los candidatos de partidos y movimientos políticos que no hacen parte o no se adhirieron a la coalición y que están compitiendo con los que pertenece a ésta. 159.

Ahora bien, tampoco puede pretenderse que el artículo antes señalado contenga todos y cada uno de los deberes de los candidatos de coalición, por lo que en el entendimiento del tal asunto resulta imperativo interpretar de manera sistemática el ordenamiento jurídico, y por ende, integrar las disposiciones normativas que resultan aplicables, verbigracia, los artículos 107 de la Constitución y 2° de la Ley 1475 de 2011, que contienen obligaciones que se predican para (I) todos los ciudadanos y (II) para quienes aspiran a ser elegidos en cargos de elección popular, categorías que no son ajenas a los candidatos de coalición. 160.

Efectivamente, en primer lugar se recuerda, que el inciso 2° del artículo 107 de la Constitución Política de manera categórica señala que “en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”, con lo cual el Constituyente proscribió la posibilidad de pertenencia simultánea a dos o más agrupaciones políticas, sin contemplar como excepción los candidatos de coalición, respecto de los cuales para ser coherente con tal mandato, el inciso 3° del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 consagró como solemnidad de la inscripción de la candidatura, señalar (I) la filiación política del candidato, esto es, la colectividad a la que se encuentra afiliado y separadamente, (II) los partidos o movimientos políticos que integran la coalición, con lo cual se logra diferenciar que un asunto es la colectividad en la que milita el aspirante, que solo puede ser una por mandado de la Constitución, y otra cosa las demás agrupaciones que deciden apoyar una aspiración electoral determinada. 161.

Añádase a lo expuesto, que la posibilidad consagrada en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, de inscribir un candidato de coalición, debe interpretarse en concordancia con los artículos 28 del mismo estatuto, 108 y 262 de la Constitución Política, que señalan que son los partidos políticos, los movimientos sociales y los grupos significativos de ciudadanos los que inscriben candidatos, cuestión distinta es que éstas efectúen tal inscripción de manera individual o en coalición, sin que respecto de la segunda alternativa la ley o la Constitución le confieran a la concurrencia de voluntades constituirse como una nueva agrupación política con la posibilidad de tener afiliados como ocurre con las que sí son reconocidas como tales por el ordenamiento jurídico, ni tampoco, que en virtud de la coalición el candidato de un partido se desafilie automáticamente del mismo para pasar a una nueva agrupación que es distinta a la suma de organizaciones que contribuyeron a su creación, con el fin de no vulnerar el mandato constitucional, según el cual, “en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (art. 107 de la CP).

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 162. Continuando con el análisis propuesto, se trae a coalición respecto de los deberes que tiene el candidato de coalición con la colectividad en que milita, el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, porque al referirse a los ciudadanos que aspiran a ocupar un cargo de elección popular prescribe: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados” (negrilla fuera de texto). 163.

La anterior norma a juicio de la Sala claramente resulta aplicable a los candidatos de coalición, pues en virtud de tal condición aspiran a un cargo de elección popular, y para tal efecto están afiliados a una colectividad política como se acaba de explicar, por lo que tienen el deber de no atentar contra los intereses de la misma, de actuar en el marco de los lineamientos de la agrupación a la que pertenecen, motivo por el cual se les prohíbe brindar su apoyo a aspirantes que no hacen parte de su partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos. 164.

Desde luego, no puede olvidarse que esta prohibición tiene lugar cuando los candidatos de elección popular no están en libertad de apoyar a aspirantes que no pertenecen a sus colectividades, lo que ocurre cuando (I) para un cargo determinado hay candidatos respaldados por su agrupación o en caso contrario, (II) cuando ésta impartió a sus integrantes la directriz de no brindar apoyo alguno, so pena de actuar en contra de sus principios y/o intereses e incurrir en doble militancia. 165.

Por lo tanto, una interpretación sistemática de las normas sobre el derecho a coaligarse y las atinente a la doble militancia, permiten considerar que los candidatos de coalición no son ajenos a las obligaciones que deben cumplir todas las personas que aspiran a cargos de elección popular, entre las que se encuentra no incurrir en la prohibición de que trata el inciso 2° del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 que reza: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados” (se resalta). 166.

Por supuesto, no se pasa por alto que el candidato de coalición, además de tener un deber de fidelidad con el partido en el que milita, también se debe a las colectividades que apoyaron su candidatura, respecto de las cuales aceptó representarlas en la contienda electoral y presentar en su nombre un programa de gobierno (art. 29 de la Ley 1475 de 2011), por lo que si la agrupación a la que se encuentra afiliado no inscribió o respaldó a un candidato para determinado cargo y respecto de éste dejó en libertad a sus militantes, resulta válido que el aspirante de coalición brinde su respaldo a una de las candidaturas de las colectividades que a su vez apoyaron su aspiración electoral. 167.

En ese orden de ideas, a partir de las anteriores consideraciones, que parten de la aplicación e interpretación sistemática de los artículos 107 Superior, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, la Sección Quinta del Consejo de Estado como se ilustrará en detalle en el siguiente acápite, en materia de doble militancia ha indicado que el candidato de coalición, en su intención de manifestar apoyo a otros candidatos, (I) lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, y (II) en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a algún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos que hacen parte de la coalición o los que militan en la colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición), (III) sin establecer Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre unos u otros63 algún grado de preferencia y, (IV) siempre y cuando haya sido dejado libre para brindar ese apoyo por parte de la colectividad de origen64”. 117.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-213 de 202265 ratificó: “(…) la Sala Plena colige que la prohibición de doble militancia sí se extiende a las candidaturas de coalición. Esto es así, en virtud de varias razones. En primer lugar, a la luz de una interpretación sistemática de los artículos 107 superior y 2 y 29 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, el único presupuesto inicial para la configuración de dicha prohibición es la posibilidad o el ejercicio efectivo de la representación política.

A esta conclusión llegó la Corte en la Sentencia C-490 de 2011, mediante la cual realizó el control automático de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que culminó con la sanción de la Ley 1475 de 2011. Lo anterior, luego de encontrar que el artículo 107 de la Constitución «predica la vigencia de la prohibición de doble militancia a los “ciudadanos”, fórmula amplia que incluye a todos aquellos que manifiesten su interés de integrar un grupo con el propósito de ejercer poder político»66.

Es claro que las coaliciones entre partidos, movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos están habilitadas para inscribir candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas. Por tanto, los candidatos de coalición pretenden ejercer representación política y, por ende, participan en la contienda electoral.

Desde esta perspectiva, carecería de sentido sostener que, en el curso de la campaña política, así como en el ejercicio del cargo para el cual fueron elegidos, los candidatos de coalición no están obligados a proteger los fines que pretende alcanzar la proscripción constitucional. Esto, del mismo modo en que lo están los demás candidatos y servidores públicos de elección popular, quienes, por ese hecho, también ejercen representación política.

En segundo lugar, para la Sala Plena, admitir lo contrario, con sustento en una interpretación parcial, esto es, que no tenga en cuenta el conjunto de las normas constitucionales y legales que regulan la materia, tendría consecuencias lesivas para la materialización de los fines antes anunciados. Como se dijo en el acápite octavo de esta sentencia, tales fines consisten en i) respetar el principio democrático representativo mediante la sujeción al programa político propuesto; ii) garantizar que la relación entre los candidatos y los votantes se funde en la claridad, probidad y lealtad requeridas; iii) salvaguardar la confianza del elector y iv) mantener la disciplina partidista.

(…) En tercer lugar, el propio legislador estatutario definió tres presupuestos en los que se configura la prohibición de doble militancia en las candidaturas de coalición67. Los tres fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011. Igual suerte tuvo la única excepción a esa prohibición prevista en la misma Ley68.

Lo mismo sucedió con el deber de indicar en el formulario de inscripción de la candidatura de coalición «los partidos y movimientos que integran la coalición y la filiación política de los candidatos»69. Dada la regla de decisión aplicada, la citada sentencia permite inferir que no es cierto, al menos no en términos absolutos, que la proscripción constitucional no se extienda a las coaliciones, como lo sostuvieron el juez de tutela de segunda instancia y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Adicionalmente, pone de 63 Esto es, entre los candidatos de las agrupaciones que hacen parte de la coalición y los que pertenecen a las colectividades que se adhieren o apoyan la campaña del candidato de coalición. 64 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado.

Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02. 65 M.P. Cristina Pardo Schlesinger 66 Sentencia C-490 de 2011. 67 Artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. 68 Parágrafo del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. 69 Inciso tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente que las posibles excepciones a la prohibición solo se pueden apoyar en razones prácticas. Además, que aunque el candidato de la coalición sea el candidato único de las organizaciones políticas que la integran, de ello no se sigue que pierda su filiación política de origen y, por tanto, que se deba entender que aquel es militante o integrante de los demás partidos y movimientos que forman parte de lo coalición. En cuarto lugar, no existen motivos para considerar que el candidato de coalición no deba lealtad y disciplina, primero, a su partido de origen y, segundo, a los demás partidos y movimientos políticos que forman parte de la coalición. Respecto del partido de origen, las exigencias mencionadas obedecen no solo a la militancia del candidato en la organización, sino también a la identidad ideológica entre este y el partido, a la claridad que sobre el particular deben tener los electores, al otorgamiento del aval principal y a la postulación ante las demás colectividades.

(…) En quinto lugar, tampoco existen razones para estimar que las candidaturas de coalición solo están reguladas por lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, como al parecer lo entendió el juez de tutela de segunda instancia. Ya se dijo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para determinar el alcance de la prohibición de doble militancia, es preciso hacer una interpretación sistemática de los artículos 107 de la Constitución y 2 de la Ley 1475 de 2011.

(…) Y, en sexto lugar, la Sala observa que, tratándose de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 determina que «[q]uienes […] hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados».

Es claro que esta norma sí resulta aplicable a los candidatos de coalición porque en su caso también se cumplen los supuestos fácticos que allí se exigen: i) aspiran a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular y ii) por mandato del inciso tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, se encuentran afiliados a una organización política.

Esta afiliación, se reitera, no se pierde, aunque el candidato sea el candidato único de las organizaciones políticas que integran la coalición”70. (Destacado fuera de texto). 118. Por las razones expuestas y sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia, no es de recibo predicar que la Ley 1475 de 2011 es contraria al artículo 107 de la Constitución al consagrar la doble militancia en la modalidad de apoyo, tampoco que esta Sección al predicar que dicha prohibición también cobija a los candidatos de coalición, haya actuado más allá de lo previsto en la Carta Política y la ley. 2.3.5.

Extralimitación de las leyes 1437 y 1475 de 2011 al establecer consecuencias jurídicas por incurrir en la prohibición de doble militancia 119. Destacó que la limitación de los derechos políticos únicamente puede provenir de una ley estatutaria71, razón por la cual resulta contrario al ordenamiento jurídico que mediante una ley ordinaria, la 1437 de 2011, se haya previsto en virtud de los artículos 139, 230 y 275.8 que a través del medio de control de nulidad electoral se anule o suspenda provisionalmente una designación de carácter popular por incurrir en la prohibición de doble militancia. 70 SU-213 de 2022 de la Corte Constitucional, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 71 Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional C-015 de 2020.

M.P. Alberto Rojas Ríos. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 120. Asimismo, indicó que el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 al prever que la doble militancia puede sancionarse por las colectividades políticas de conformidad con sus estatutos, también previó una consecuencia cuando se incurre en la mencionada prohibición, la cual si bien es cierto está contenida en una norma estatuaria, debe inaplicarse frente a los casos de los congresistas y el presidente de la Republica, en tanto como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-015 de 2004, el régimen de inhabilidades de éstos solo puede ser desarrollado por la Constitución. 121.

En cuanto a la segunda cuestión, no se advierte su pertinencia para el caso de autos, toda vez que no hace parte de los hechos relevantes de la controversia planteada, la facultad de las colectividades políticas de sancionar a sus militantes por hechos constitutivos de doble militancia, tampoco que haya previsto como consecuencia la posibilidad de revocar la inscripción de las candidaturas, circunstancias que en todo caso, fueron desarrolladas por una norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 201172. 122.

No obstante lo anterior, debido a que el demandando en su escrito de impugnación de manera recurrente hace referencia a la sentencia C-015 de 2004, en cuanto señala que para los congresistas y el presidente de la República la Constitución estableció un sistema cerrado de inhabilidades, por lo que no se facultó al legislador para prever nuevas causales en la materia, vale la pena recordar, que la doble militancia no es una inhabilidad, sino una prohibición, una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.).

Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular”73. 123.

Por lo anterior, resulta incorrecto que la parte demandada pretenda trasladar el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia a las causales de inhabilidad para los referidos cargos, a la prohibición constitucional y legal de doble militancia, que se ha considerado por esta Corporación y por la Corte Constitucional, es plenamente aplicable a quienes aspiren al Congreso o a la Presidencia de la República.

Así lo indicó aquélla en el fallo SU-209 de 2021, al revisar la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado74, en la que destacó que las normas que la consagran no efectuaron distinción alguna para considerar que es válido excluir de su aplicación a las más altas dignidades del país. 72 En el referido fallo, sobre las sanciones que pueden imponer las colectividades por incurrir en doble militancia y la posibilidad de revocar una inscripción de candidatura, la Corte Constitucional indicó: “De igual modo, el inciso cuarto determina que quien incumpla con las reglas contenidas en el precepto incurre en doble militancia, la cual será sancionada de conformidad con los estatutos y, en caso de los candidatos elegidos será causal de revocatoria de la inscripción. Esta proposición es desarrollo lógico de lo previsto en el inciso final del artículo 107 C.P., el cual ordena que los miembros de corporaciones públicas que opten por presentarse a la siguiente elección por un partido distinto, deban renunciar a su curul en el término anteriormente mencionado.

Además, la remisión que se hace para la imposición de las demás sanciones al estatuto del partido o movimiento es corolario del reconocimiento del grado de autonomía que a esas agrupaciones les confiere la Constitución. Adicionalmente, en respuesta a la problemática expuesta por uno de los intervinientes, la Corte considera que no existe vacío jurídico alguno en lo que respecta al titular del poder sancionatorio en el caso expuesto, puesto que del hecho que el legislador estatutario difiera a los estatutos del partido o movimiento la sanción por el desconocimiento de la prohibición de doble militancia, implica obligatoriamente que el titular de ese poder sancionatorio no es otra que la agrupación política correspondiente, pues esta es la que está sometida a dichos estatutos.”. 73 Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2011, concepto reiterado por el misma Corte en el fallo SU-209 de 2021. 74 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de abril de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 124. Por su pertinencia frente al reparo del demandado, dirigido a excluir a los senadores y al presidente de la República del desarrollo legal (Ley 1475 de 2011) de la prohibición de doble militancia, se traen a colación las siguientes consideraciones del referido fallo de unificación de la Corte Constitucional.

“Esta figura, como se indicó anteriormente y como lo explicó el Consejo de Estado en la providencia del 25 de abril de 2019, está contemplada en el artículo 107 de la Constitución y desarrollada en el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011. Y, además, constituye una causal autónoma de nulidad electoral, según el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

En otras palabras, de conformidad con las normas superiores y estatutarias que regulan la materia, el Consejo de Estado consideró que la prohibición de doble militancia no es, en estricto rigor jurídico, una causal de inhabilidad, sino una causal de nulidad electoral. (…) Es en este contexto que se entiende analizada la situación de la demandante y no, como equivocadamente se asume por ella, dentro del ámbito de las inhabilidades para ocupar los cargos de presidente y vicepresidente de la República.

Al respecto, la sentencia es clara al señalar expresamente que la discusión no se centraba en si se incurrió o no en una inhabilidad, sino en si se había violado o no la prohibición de doble militancia al momento de la inscripción de la congresista a las elecciones a la vicepresidencia. Ahora bien, en esta providencia también se reconoció que la candidata había accedido a una curul en la Cámara de Representantes en virtud del derecho personal contemplado en el artículo 112 de la Constitución Política, es decir, por haber ocupado el segundo lugar en las pasadas elecciones presidenciales.

Sin embargo, el Tribunal analizó si esta prerrogativa constituía una excepción a esta causal de anulación, concluyendo que no. Lo anterior, porque las normas constitucionales y legales no contemplaban excepción alguna. Por lo tanto, tampoco es cierto que el Consejo de Estado no hubiera tenido en cuenta esta situación. (…) De conformidad con esta norma (art. 2 de la Ley 1473 de 2011), es claro que esta prohibición cobija tanto a miembros de corporaciones públicas como a los que ocupan cargos de elección popular y a los candidatos que aspiren a ellos.

Además, tal prohibición comprende la obligación en cabeza de los candidatos de renunciar al cargo dentro del período allí indicado. En el asunto de la referencia, la ciudadana Robledo había resultado electa como representante a la cámara y ostentaba esta curul al momento de la inscripción como candidata a la vicepresidencia. En este punto, también es pertinente establecer que, en las reformas constitucionales del artículo 107 superior, no se evidencia la intención del Legislador de excluir alguna situación de la prohibición general de doble militancia. (…) Al respecto y atendiendo las razones expuestas por la demandante para alegar que la decisión demandada es contraria a la Carta Política, considera la Corte que el derecho personal contemplado en el artículo 112 superior no tiene carácter absoluto y una interpretación en tal sentido también involucraría una vulneración directa de la Constitución. Además, es claro que: (i) la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 107 tiene el mismo nivel jerárquico que el citado derecho personal y (ii) la prohibición está estrechamente ligada con la vigencia del principio democrático representativo.

En primer lugar, la Carta Política no la contempla y de conformidad con las reglas generales de interpretación no es viable hacer excepciones donde la Constitución no lo ha previsto. En segundo lugar, aceptar que en eventos como el analizado, en los que se aspira a los cargos de presidente y vicepresidente de la República, no opera la prohibición de la doble militancia frustraría el objetivo del constituyente al modificar el mencionado artículo 107, es decir, la despersonalización de la política, como se explicó en las consideraciones sobre esta materia.75 75 Capítulo 5 de las consideraciones.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese escenario, que los miembros elegidos de corporaciones públicas o los directivos de los partidos y movimientos políticos actúen de manera individual y opten por partidos o movimientos diferentes por los cuales fueron electos no es compatible con la Constitución. Pues como se indicó, estos ciudadanos representan los objetivos programáticos, los principios ideológicos y las decisiones políticas internas democráticamente adoptadas por los partidos y movimientos políticos a los que pertenecen y, en virtud de dicha representación y de su adscripción a tales parámetros, obtienen el respaldo electoral entre los ciudadanos”76 (destacado fuera de texto). 125.

En consonancia con lo expuesto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han reconocido la posibilidad de suspender provisionalmente o anular los actos de elección popular, sin distinción alguna de la condición de los cargos involucrados, cuando se advierte la infracción de las normas que proscriben la doble militancia, más aún, cuando la anterior situación fue consagrada en el numeral 8° del artículo 275 de la 1437 de 2011 como una casual especial de nulidad electoral. 126.

Sobre el particular vale la pena recordar que con anterioridad a este artículo, al interior de la Sección se presentó una discusión sobre la posibilidad de declarar la nulidad de una elección por desconocimiento de las normas relativas a la doble militancia. De una parte, se argumentó que no era posible nulitar los actos controvertidos, porque aquéllas no preveían tal posibilidad, pero de otra, se estimó que no se requería tal habilitación de manera especial, pues la infracción de las normas superiores por excelencia es la causal de anulación de los actos administrativos, también aplicable a los electorales77. 127.

Se trae a colación la referida discusión, porque tanto con anterioridad como con posterioridad a que el legislador consagrara expresamente que incurrir en doble militancia constituye una causal especial de nulidad electoral, la justificación de tal consecuencia es que no puede mantenerse la validez de una elección que estuvo precedida de la infracción de normas superiores, en este caso, de rango constitucional y estatutario, que prohíben la doble militancia, de manera que constatada tal violación lo lógico es que se permita la suspensión provisional o anulación del acto electoral. 128.

En ese orden de ideas, sin perjuicio de lo que se determine en el transcurso del proceso, en especial en la sentencia, el hecho que a partir de una ley ordinaria como la 1437 de 2011, exista la posibilidad de suspender provisionalmente o anular el acto electoral cuando se evidencia que el elegido con anterioridad incurrió en doble militancia, no constituye una extralimitación del legislador ordinario.

Por el contrario, es un reconocimiento lógico y válido de las normas que a nivel constitucional y estatutario consagraron la referida prohibición con el fin de fortalecer la disciplina partidista, el régimen de bancadas y el sistema democrático, motivo por el cual, lo que resultaría adverso a la coherencia del ordenamiento jurídico, sería permitir que un acto opuesto a normas superiores continúe produciendo efectos. 129.

De otra parte, como lo señala el mismo demandado al citar la sentencia C- 015 de 2020 de la Corte Constitucional, “la normatividad que regula los procedimientos, por regla general, no tiene reserva de ley estatutaria, pese a que 76 Corte Constitucional, sentencia SU-209 del 1° de julio de 2021, M.P Cristina Pardo Schlesinger. 77 Sobre la referida discusión ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-31-000-2011-00775-02.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estén relacionados con el ejercicio de derechos fundamentales. Sin embargo, la jurisprudencia ha identificado algunas situaciones en que la reglamentación de un procedimiento debe ser objeto de los trámites cualificados de las leyes estatutarias, a saber: i) la normatividad abarca el ejercicio de un derecho fundamental de forma integral, sistemática y completa; o ii) los enunciados legales tienen la función de restringir, limitar o proteger derechos fundamentales”. 130.

En este caso, se tiene que la Ley 1437 de 2011 es una legislación de carácter procesal, que permite la suspensión provisional o anulación de actos electorales por el desconocimiento de las normas de doble militancia78, lo que está relacionado con el ejercicio de derechos políticos. Sin embargo, a juicio de la Sala al consagrase tal alternativa no se advierte que se haya efectuado un desarrollo integral, sistemático y completo de aquéllos, tampoco que su fin esencial sea restringir, limitar o proteger derechos fundamentales, sino simplemente, prever consecuencias naturales, lógicas y obvias de la infracción de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, que sí se ocuparon de definir el núcleo esencial de tales derechos y que de manera pormenorizada establecieron en qué consiste y a quién se aplica la prohibición de doble militancia. 131.

Es más, aceptar el razonamiento del recurrente, implicaría predicar que son contrarias a la reserva de ley estatutaria, todos los artículos de la Ley 1437 de 2011 atinentes al medio de control de nulidad electoral, porque en virtud de ellos pueden restringirse derechos políticos, aunque se itera, su fin no constituyó desarrollar aspectos esenciales de éstos, sino establecer las reglas adjetivas básicas para que se controvierta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la validez y eficacia de los actos electorales. 132.

Por las razones expuestas, en esta etapa inicial del proceso, no son de recibo las razones expuestas por el demandado para inaplicar de la Ley 1437 de 2011, los artículos relativos a la suspensión provisional y anulación de los actos electorales, por el supuesto desconocimiento de los asuntos objeto de materia de ley estatutaria. 2.3.6.

Inexistencia de norma legal y jurisprudencia que tipifique las conductas descritas por el demandante como constitutivas de doble militancia 133. De una parte, argumentó el demandado que no existe normatividad vigente que tipifique como doble militancia, el apoyo que realice un candidato a una corporación pública a la precandidatura presidencial de un miembro perteneciente a otra colectividad, pues las normas vigentes79 sólo reprochan los apoyos a candidaturas. 134.

De otra, sostuvo que ni las normas atinentes a la doble militancia ni la jurisprudencia en la materia, resultan aplicables a un caso como el de autos, que tiene como particularidades versar sobre la legalidad de un cargo perteneciente a una corporación pública del orden nacional que tiene reserva constitucional “la cual es inquebrantable por parte del legislador al momento de desarrollar algún tipo de limitación” y en el que el apoyo reprochado se dio entre candidatos pertenecientes 78 Artículos 231 y 275.8 de la Ley 1437 de 2011. 79 Artículos 2 y 5 de la Ley 1475 de 2011.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la misma coalición, circunstancias que al unísono no han sido abordadas con anterioridad, porque la Sección solo se ha pronunciado sobre controversias de doble militancia y coalición respecto de cargos uninominales del orden territorial. 135.

En cuanto a inexistencia de normas que sancionen el apoyo a precandidatos como constitutivo de doble militancia, basta señalar que no fue la circunstancia por la cual se accedió a la medida cautelar, es más, sobre dicha situación la providencia controvertida simplemente indicó que en la etapa inicial del proceso no estaba acreditada la filiación política de una de las precandidatas involucradas, por lo que no podía abordarse de fondo el reproche planteado. 136.

Dicho de otro modo, carece de objeto ahondar en esta oportunidad sobre el referido cargo, comoquiera que no se advirtieron la totalidad de elementos fácticos en los que se sustentó y, por ende, no fue la motivación del decreto de la medida cautelar. 137. Distinto ocurre con las consideraciones tendientes a ilustrar que el demandado, militante del MAIS, en su aspiración al Senado de la República, apoyó la candidatura de un ciudadano a la Cámara de Representantes por Boyacá, perteneciente a un partido político distinto, aunque la colectividad antes señalada para la anterior circunscripción tenía candidato propio, que estaba compitiendo con el aspirante al que respaldó el señor Pachón Achury, circunstancias que sí motivaron la suspensión provisional del acto acusado. 138.

En este punto se tiene que buena parte de la argumentación del demandado para considerar que no existe normatividad que sancione el anterior apoyo, tiene como fundamento que las normas relativas a la doble militancia previstas en la Ley 1475 de 2011 son contrarias a la Constitución y/o a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y a la supuesta imposibilidad de que el legislador imponga restricciones para acceder a la Presidencia o al Congreso de la República, a la manera como ocurre con las inhabilidades para dichos cargos. 139.

Comoquiera que los asuntos antes señalados fueron abordados líneas atrás, la Sala reitera los argumentos expuestos sobre los mismos, tendientes a ilustrar que en esta etapa del proceso, no se advierte razón alguna para inaplicar la Ley 1475 de 2011, en cuanto prescribe que se incurre en doble militancia cuando un candidato a un cargo de elección popular apoya a otro de una colectividad distinta, sin distinguir, como lo hace el demandado, el tipo cargo, si es del orden territorial o nacional, o si la aspiración correspondiente se realizó con o sin coalición. 140.

Asimismo, se reiteran las razones por las cuales es incorrecto predicar que las restricciones en materia de doble militancia no son aplicables a los congresistas y al presidente de la República, o que la anterior prohibición no puede ser desarrollada por el legislador para los anteriores cargos como ocurre con las inhabilidades para los mismos. 141.

Del mismo modo, se itera, como ampliamente se expuso en la providencia controvertida y en el numeral 2.3.4 de esta decisión, de la lectura e interpretación sistemática de los artículos 107 superior, 2 y 29 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, no se desprende que la existencia de una coalición se haya previsto como una excepción a la referida prohibición. Por el contrario, que se predica sin Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distinción respecto de todas las personas que aspiren a cargos de elección popular, e inclusive, que aceptar dicho tratamiento preferencial, daría al traste con los objetivos que persigue la referida limitación, conclusión que ha sido expuesta en varias oportunidades por la Sección Quinta del Consejo de Estado80 y la Corte Constitucional81, por lo que también resulta incorrecto afirmar que no existe jurisprudencia aplicable al caso de autos. 142.

En relación con lo expuesto, también se tiene que existe postura jurisprudencial clara acerca de los elementos, modalidades y límites de la prohibición de doble militancia, y lo propio ocurre con las asociaciones de colectividades políticas -coaliciones-, como alternativa para aspirar a cargos uninominales o de corporaciones públicas; los cuales en no pocas oportunidades han sido analizados de manera conjunta82 para establecer si se configura la causal de nulidad especial, prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 201183. 143.

Desde luego, las consideraciones que anteceden en manera alguna pueden significar que dejen de analizarse las particularidades del caso en concreto, por ejemplo, que preliminarmente se acreditó que el demandado apoyó a un candidato que aunque es de una colectividad política distinta a la suya, pertenece a una coalición de las que hacen parte las dos agrupaciones políticas, aspecto que sí fue analizado por la providencia controvertida, en la que se expusieron las razones por las cuales la existencia de la referida coalición no enerva la exigencia de no incurrir en doble militancia, que se desprende de las normas y jurisprudencia existente en la materia. 144.

Lo anterior en especial, cuando ésta ha hecho énfasis en que la señalada restricción aplica sin excepción ni distinción a todas las personas que aspiren a cargo de elección popular, que el ordenamiento jurídico no permite asimilar partidos y movimientos políticos a coaliciones y mucho menos que por éstas dejan de existir los primeros o que sus miembros ya no tienen una obligación de fidelidad con las colectividades de origen. 80 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado.

Sentencias SU-213 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-263 de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad. 25000-23-31-000-2011-00775-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00088-00 y 11001-03- 28-000-2014-00090-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 63001-23-33-000-2015-00375-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 730001-23-33-000-2015-00806-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00077-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de agosto de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00088-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00074-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado. Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 52001-23-33-000-2020-00015-02.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33-003-2019-00368-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001- 23-33-000-2020-00015-01 acumulado con 68001-23-33-000-2019-00920-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, 83 ARTÍCULO 275.

CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política”. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 145.

Es más, consciente de esta situación, la providencia controvertida destacó que en virtud de la coalición del Pacto Histórico para la Cámara de Representantes por Boyacá, se inscribieron candidatos de distintas agrupaciones políticas bajo la modalidad de voto preferente, lo que quiere decir que aunque tales aspirantes formaban parte de la misma coalición, competían entre sí por las curules existentes.

De manera tal que el apoyo que brindó el demandado al aspirante de Colombia Humana, no puede considerarse que favorecía al candidato de su partido, el MAIS, por el contrario, daba cuenta que procedió en contra del interés de su colectividad de origen. 146. Bajo tal entendido, tampoco resulta de recibo considerar como lo sostuvo el tercero impugnador de la demandada, que en virtud de la coalición del Pacto Histórico, todos sus integrantes fueron dejados en libertad de apoyar a cualquiera de los candidatos de ésta.

Mucho menos, restarle importancia a la filiación política de cada uno de éstos en virtud de la referida alianza, pues de un lado, ésta se construyó en lo que atañe a la circunscripción de Boyacá, en el entendido que los distintos aspirantes competirían entre sí por las curules, por ende, velando por los intereses de cada colectividad; y de otro, porque como se explicó tanto en el auto cuestionado como en el acápite 2.3.4 de esta decisión, el ordenamiento jurídico persiste en el deber de los candidatos a los cargos de elección popular de de pertenecer a una sola colectividad y de ser fiel a ella, entre otras razones, para que el electorado los identifique, valore si proceden o no de acuerdo a los principios de la colectividad que los avala, e incluso, decida o no respaldarlos por su pertenencia a ésta.

Motivos que esta Sección y la Corte Constitucional han puesto de presente, cuando se ha pretendido quitarle relevancia a la relación de los militantes con sus agrupaciones de origen por el hecho de que existe una coalición. 147. Por lo tanto, sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia, resulta incorrecto predicar que la normatividad y jurisprudencia existente en materia de doble militancia y candidatos de coalición no es aplicable al caso de autos, tampoco que a partir de la misma no puede considerarse contrario al ordenamiento jurídico la referida manifestación de apoyo. 2.3.7 No se configuran 2 de los 3 elementos para predicar la materialización de la prohibición de doble militancia 148.

Alegó el demandado que según la jurisprudencia de la Sección Quinta, la doble militancia en la modalidad de apoyo está compuesta por 3 elementos a saber: (I) un sujeto activo, (II) una conducta prohibitiva y (III) un elemento temporal. 149. En cuanto a la materialización del segundo, consideró que no se presenta, en la medida en que no existe prohibición alguna que limite constitucional y convencionalmente los derechos políticos de los senadores, como consecuencia del actuar imputado en la demanda. 150.

El anterior asunto ya fue abordado por la Sala en esta providencia, al dar cuenta de las razones por las cuales de la exigencia de no incurrir en doble militancia en la modalidad de apoyo, no están exentos los candidatos al Congreso de la República, ni quienes formalicen tal aspiración en virtud de una coalición, por Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que no es de recibo que el demandado una vez más invoque su condición de congresista perteneciente al Pacto Histórico para eximirse de la obligación que le asistía durante la campaña electoral. 151.

Frente a la materialización del tercer elemento, indicó que a partir del video allegado para acreditar la manifestación de apoyo, no puede establecerse con exactitud el momento de la supuesta divulgación. 152. Sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia y como se indicó en el auto cuya reposición se solicita, el señalado video fue publicado el 13 de marzo de 2022 en el perfil de Facebook del demandado, fue acompañado del mensaje “Hoy es un día histórico en Colombia.

En nuestras manos está la posibilidad de Cambio del país. No seremos más minoría. Hoy vota pacto …” y de su contenido se aprecia que se invitó a la ciudadanía para que saliera a votar antes de la 4:00 p.m., por lo que salta a la vista que la referida declaración se efectuó el día de los comicios, antes de que se cerrera la votación, lo que permitió concluir que también se acreditó el elemento temporal de la conducta prohibitiva, sin que se evidencie como se expone en el siguiente acápite, que las anteriores circunstancias fueron producto de una manipulación de los elementos de juicio allegado a la actuación. 153.

En ese orden de ideas, la providencia controvertida fue clara en ilustrar las razones por las cuales se configuraron todos los elementos de la doble militancia en el caso de autos, como puede apreciarse en el capítulo 2.3.1.3.3 de aquélla, cuyo contenido se ratifica en esta oportunidad. 154. Ahora bien, no desconoce la Sala que el demandado con el recurso objeto de estudio puso entredicho la autenticidad y confiabilidad del referido video, mediante razones que se analizan a continuación. 2.3.8.

Improcedencia del decreto de la medida cautelar derivada de la indebida valoración del video aportados por el demandante 2.3.8.1. Sobre la tacha de falsedad 155. En primer lugar, reprochó que en el auto controvertido se haya destacado que el video que contiene la supuesta manifestación de apoyo no fue tachado de falso, aunque el traslado de la medida cautelar no es la oportunidad procesal para controvertir el material probatorio, sino la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 269 del Código General del Proceso. 156.

Frente al anterior reproche se itera que en el medio de control de nulidad electoral es compatible realizar el traslado de la medida cautelar como garantía del debido proceso de la parte que pueda resultar afectada con tal decisión. Así lo estableció la Sección Quinta en decisión de unificación proferida en el año 202084. 157. Por lo tanto, la oportunidad otorgada con el traslado de la medida cautelar permite materializar las garantías del debido proceso, especialmente, la 84 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre del 2020. Radicación 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. La resolutiva de dicha providencia señala:

PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción respecto de las razones que sustentan la solicitud de suspensión de los efectos del acto electoral demandado. 158.

Ello tiene una lógica propia y razonable, en tanto que del tenor literal del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, se determinó que la procedencia de la medida cautelar se diera por el análisis de las pruebas aportadas con la solicitud que la contiene, situación que resulta suficiente para considerar que se debe garantizar una oportunidad para que la parte afectada emita su pronunciamiento. 159.

Contradicción esta que no tiene un alcance meramente formal, sino que permite la presentación material de todos los argumentos por los que se considera que no procede la cautela solicitada por el demandante, lo que incluye cuestionar, no sólo los fundamentos de derecho que la soportan, sino también los elementos de convicción que se pretenden hacer valer ante el juez de lo contencioso electoral. 160.

Así las cosas, en esa oportunidad, que resulta preliminar a la discusión del fondo del asunto, las partes cuentan con la posibilidad de acudir, directamente, al uso de todos los instrumentos consagrados legalmente para la defensa de sus intereses. 161. En ese orden de ideas, no se incurrió en error alguno al señalar en la providencia cuestionada, que la parte demandada le endilgó al actor la carga de probar la autenticidad de los documentos que sustentaron la petición cautelar, aunque las normas adjetivas parten de presumir que éstos son auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos (arts. 215 del CPACA y 244 del CGP).

Además, que el señor Pachón Achury en manera alguna precisó en qué consiste la falsedad, ni aportó o solicitó el decreto de las pruebas para su demostración, es decir, que no cumplió con las exigencias mínimas para desvirtuar la referida presunción85, a pesar de que en el referido traslado contó con tal posibilidad. 162. Bajo estas consideraciones, resulta claro que, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, el traslado de la medida cautelar es una etapa con efectos de contradicción y, por lo tanto, el argumento del recurrente en tal sentido no tiene vocación de prosperidad86. 2.3.8.2.

Cuestionamientos frente a la obtención del video 163. De otra parte, afirmó el recurrente, que el video no fue extraído de la red social Facebook, como se evidencia del nombre con el que fue cargado el medio digital al sistema SAMAI, lo que a su vez acredita la alteración en la cadena de custodia y pone en duda su autenticidad. 164.

Indicó que el link aportado por el demandante no conduce a un sitio web en el cual se pueda ver el video, por lo que no es correcto afirmar que proviene de dicha red social. En ese sentido, consideró que se trata de una prueba ilícita que 85 Exigencias que se desprenden de los artículos 269 y 270 de la Ley 1564 de 2012 86 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 6 de octubre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00159-00, en el que bajo consideraciones similares, se precisó que el traslado de la medida cautelar en el proceso de nulidad electoral, constituye un momento idóneo y oportuno para tachar de falsas las pruebas que se aducen en sustento de la suspensión provisional.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnera el derecho al debido proceso de su representado, fue aportado en forma indebida al proceso y carece de validez probatoria. 165.

Señaló que el “video digital aportado por el demandante sin duda alguna constituye un MEDIO DE PRUEBA ILICITO, toda vez que el DEMANDANTE se limita a aportar el Medio de Prueba en un “PANTALLAZO” de la red social FACEBOOK, del cual su despacho contrario a lo afirmado en el auto objeto de impugnación, NO PUEDE ESTABLECER la veracidad de lo allí contenido, el DEMANDANTE aporta un pantallazo que sin duda alguna a la luz del CPACA y el estatuto procesal general el CGP no podría constituir siquiera prueba sumaria de lo afirmado y de los dichos del DEMANDANTE, lo anterior teniendo en cuenta que su contenido puede ser ampliamente modificado en su integridad”. 166.

Frente a todos estos cuestionamientos vale la pena recordar lo destacado en el auto controvertido, sobre la forma en la que se tuvo acceso al aludido video: ➢ El demandante explicó que lo obtuvo del perfil de Facebook del demandado, consulta a partir de la cual descargó éste y realizó una captura de pantalla, aportando tanto el mp4 y la imagen respectiva. ➢ La parte actora suministró un link en el que supuestamente podía visualizarse la publicación del video en el referido perfil, sin embargo, en la providencia controvertida se indicó que el enlace suministrado no conducía a aquélla. ➢ No obstante, al seguir la otra ruta señalada por el demandante, esto es, consultar el perfil del demandado y revisar las publicaciones que efectuó el 13 de marzo de 2022, se corroboró que: (I) Dicho perfil no presenta restricciones de acceso al público, lo que permitió tener conocimiento de las publicaciones efectuadas, particularmente, las que tuvieron lugar en la fecha antes señalada.

(II) Que la imagen destacada en el hecho noveno de la demanda, que corresponde a la captura de pantalla de la consulta que afirma el actor realizó en el mencionado perfil, “corresponde a una reproducción de un mensaje que difundió el señor Pachón Achury, y además, que lo acompañó con el referido video” (se resalta). ➢ La información publicada da cuenta del iniciador del mensaje de datos, esto es, el señor Cesar Pachón. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ➢ “No se advierte que el mensaje de datos haya sido alterado desde el momento en que fue generado.

Es más, de su consulta puede apreciarse sin inconveniente alguno la información que pretende transmitirse, sin que se evidencie ediciones, cortes u otras circunstancias relacionadas con su reproducción que impidan su comprensión o sugieran su modificación”. ➢ El auto controvertido dejó constancia que la anterior información podía consultarse en el siguiente enlace: https://fb.watch/gnYOD6m2ET/ ➢ Se subrayó que de la grabación que se encontraba disponible en el perfil del Facebook del demandado, “también fue allegada en formato mp4, esto es, como una prueba de naturaleza documental, cuyo contenido coincide con la publicación efectuada en Facebook por el demandado” (destacado fuera de texto). 169.

Adicionalmente, conforme puede consultarse en la actuación 19 del expediente digital87, el despacho de la magistrada ponente dejó constancia en los siguientes términos, de la consulta efectuada del perfil del señor Pachón Achury, a partir de la ruta suministrada por el demandante: 87 CONSTANCIADESPACHO_CONSTANCIAD ESPACHO(.pdf) NroActua 19 Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 170.

Se observa que la anterior constancia coincide con lo expresado por el actor en el hecho noveno de la demanda, que para mayor ilustración se reproduce: 171. Se destacan las anteriores circunstancias, en aras demostrar que el aludido video y las declaraciones que lo acompañan, contario a lo indicado por el demandado, fueron obtenidas de la consulta que realizó el demandante y también esta Sección, de la publicación que se hizo el 13 de marzo de 2022 desde el perfil del señor Pachón Achury. 172.

Además, que si bien es cierto el link que relacionó el actor no conducía al referido video, sí pudo establecerse a partir de la información que suministró aquél, cómo consultar el referido perfil, y corroborarse la existencia de la publicación efectuada en la anterior fecha, su coincidencia con la captura de pantalla del hecho noveno de la demanda y con la grabación en formato mp4 allegada. 173.

También que el perfil del demandado estaba abierto al público, por lo que no hay lugar a considerar que se trataba de información reservada que no podía Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtenerse, consultarse o divulgarse por cualquier ciudadano, por ejemplo, los terceros intervinientes, que dan cuenta de la respectiva publicación. Tampoco, que la mencionada publicación se obtuvo violando los derechos fundamentales a la intimidad o al debido proceso del señor Pachón Achury, pues se insiste, fue él quien libre y voluntariamente decidió dar a conocer aquella sin mayores restricciones a través de la referida red social. 174.

Es más, debido a la forma en que el video fue publicado desde el perfil del demandado y se permitió su consulta, la Sala en los términos expuestos en el auto controvertido, de manera directa corroboró las afirmaciones del demandante y obtuvo acceso a la prueba que pretende hacer valer. En ese orden, sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia, carecen de pertinencia las afirmaciones sobre la pérdida de la cadena de custodia, la eventual alteración del contenido del video, de la fecha de publicación, que no fue aportada por un experto, la licitud de los elementos de juicio, entre otras declaraciones que realizó el recurrente, desconociendo la forma y los términos en los que se accedió a la publicación, esto es, a partir de la valoración de información atribuible al señor Pachón Achury, divulgada el 13 de marzo de 2022 desde un medio de comunicación del que es titular y cuyo acceso al público en general permitió. 175.

Añádase a lo expuesto, que al igual que ocurrió durante el traslado de la medida cautelar, el demandado con el recurso objeto de análisis realizó afirmaciones generales tendientes a cuestionar la autenticidad y confiabilidad de la información que se extrae de la referida publicación, concretamente del video que hace parte de la misma, declaraciones que en manera alguna sustentó ni respaldó con los elementos de juicio pertinentes, como para predicar que se trata de una prueba que debe ser desestimada, o que partir de la misma no puede concluirse que el señor Pachón durante la campaña electoral en una plaza pública y en su perfil de Facebook manifestó: “Bueno, gracias doctor Pedro, acá desde la ciudad de Tunja invitándolos a todos, mire está haciendo un sol bonito, salir a votar porque si ustedes no salen a votar los que dependen de un puesto que llaman las maquinarias, los de la contratación a ellos si le toca obligados salir a votar, entonces volverían a poner a los mismos de siempre y siempre reclamamos condiciones y derechos en este país, pues entonces en este momento es la oportunidad de decidir hoy antes de las 4 de la tarde, vayan temprano porque estos días ha estado lloviendo, vayan temprano a las urnas, salgan, ubiquen su puesto de votación, colocan su número de cédula en la página de la Registraduría y ahí les dicen en qué puesto de votación están. Por favor vayan temprano, recuerden marcar Pacto Histórico al Senado, el logo, no tenemos número y recordemos votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro José Suárez Vacca y piden el tarjetón de la consulta presidencial del Pacto Histórico y los invitamos a votar por Pacto Histórico por Gustavo Petro.” (destacado fuera de texto).” 176.

En tal sentido se evidencia, por ejemplo, que el apoderado del demandado reprochó que el video “no fue aportado por un experto y/o perito”, pretendiendo con ello trasladar la carga de la prueba que le asiste de desvirtuar la autenticidad y confiabilidad de las pruebas en su contra, ilustrando de manera clara, precisa y concreta los defectos que presentan, los elementos probatorios que respalden sus afirmaciones, en qué normas están previstas las exigencia que extraña, entre las que no se encuentra por ejemplo, que en todos los casos los registros videográficos deben ser aportados y avalados por un experto, o que sin Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explicación plausible de a entender que la constatación directa que realizó el juez de la referida publicación resulta insuficiente. 177.

Ahora bien, no pasa por alto como lo destacaron los terceros intervinientes, que actualmente al examinar el enlace del cual dejó constancia la Sala de la consulta efectuada en el perfil de Facebook del demandado, ya no remite a la información descrita en los numerales 168 a 172 de esta providencia. Es más, que al revisar las publicaciones efectuadas en aquél el 13 de marzo de 2022, no aparece la atinente a la anterior declaración. 178.

No obstante, esta circunstancia no constituye un impedimento para tener por acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se efectuó la mencionada manifestación de apoyo, comoquiera que durante el tiempo en que la referida publicación permaneció en el perfil de Facebook del demandado y se permitió su consulta, se dejó constancia de su contenido88 y además, se corroboró que corresponde a la captura de pantalla y al video en formato mp489 que fueron aportados al presente proceso por la parte demandante, de manera tal que persiste la evidencia probatoria que permitió dar por acreditado de manera preliminar que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia. 2.8.3.3.

De la valoración del video 179. Finalmente, se tiene que el peticionario resaltó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencias del 1º de julio de 202190 y 24 de septiembre de 202091, sostuvo que los videos no pueden ser analizados de manera aislada para predicar a partir de ellos la configuración de las conductas reprochadas, como estima ocurrió en el caso de autos. 180.

En cuanto al fallo del 1 de julio de 2021, el demandado transcribió y resaltó el siguiente aparte: “(…) los registros videográficos son indicativos de las circunstancias modales de los hechos que representan y, por consiguiente, objeto de valoración por parte del juez, en el marco de la universalidad de los medios de convicción que conforman el expediente; pero no elementos probatorios de los que pueda desprenderse, por su sola existencia y de manera directa –tal y como lo hace el Tribunal Administrativo de Antioquia (…)”. 181.

No obstante, al analizar el contexto de la anterior cita, se advierte que no se desprende la conclusión que pretende que se valide la parte demandada. 182. En efecto, al leer en su integridad el párrafo que corresponde a la referida afirmación y aquellos que le preceden y le siguen, puede apreciarse que la Sala subrayó respecto del caso concreto, que algunas de las pruebas que se pretendían hacer valer, entre ellas, registros videográficos, por su contenido especifico, eran insuficientes para acreditar actos de doble militancia; pero también, que otras, como un video, sí daban cuenta que se incurrió en la 88 Como se indicó en la providencia controvertida y en la constancia del despacho sustanciador del 25 de octubre de 2022. 89 Ver en el expediente digital el documento: DEMANDAPORVENTANILLAVIRTUAL_AN EXOSDEM_5ANEXOWHATSAPPVIDEO(.m p4) NroActua 4 90 Rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 91 Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, M.P. Carlos Enrique Moreno. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibición, aspecto que omitió mencionar el demandado al citar la providencia del 1 de julio de 2021, que de forma integral señaló: “162.

Finalmente, para la Sección los gestos, poses y actitudes presentes en las imágenes que se evalúan tampoco disponen, en principio, del potencial para acreditar los actos de respaldo que exige la doble militancia en su modalidad de apoyo; causal de nulidad en la que el acompañamiento y promoción de una candidatura ajena deben estar plenamente demostrados con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija también a los actos administrativos de tipo eleccionario92. 163.

En otros términos, la Sala encuentra que los semblantes y expresiones adoptados en las fotografías y en los registros videográficos son indicativos de las circunstancias modales de los hechos que representan y, por consiguiente, objeto de valoración por parte del juez, en el marco de la universalidad de los medios de convicción que conforman el expediente; pero no elementos probatorios de los que pueda desprenderse, por su sola existencia y de manera directa –tal y como lo hace el Tribunal Administrativo de Antioquia, al determinar que la pose asumida por el demandado era indicativa de doble militancia–, la cooperación proselitista proscrita por el ordenamiento electoral colombiano. 164.

Por todo lo anterior, y como lo alega el demandado, no se colige del examen fotográfico de las imágenes obrantes a folios 31, 41, 76 y 83, razones suficientes para acreditar, más allá de la duda razonable, que el aquí acusado acompañó la aspiración política del señor Iván de Jesús García Rincón, ni prueba inexorable de que prestó su ayuda para promoverla, a pesar de que el Partido Conservador Colombiano –colectividad que ofreció su aval a éste en un hecho que no se refuta con la apelación– inscribió candidato propio para la Alcaldía de Abejorral en el desarrollo de las elecciones territoriales adelantadas el 27 de octubre de 201993. 165.

No obstante, lo anterior no impone la revocación de la sentencia impugnada, pues además de las mencionadas pruebas, el Tribunal Administrativo de Antioquia fundó la declaratoria de anulación de la elección en otro tipo de capturas de pantalla y en un video que, en contracorriente a lo expuesto hasta aquí, sí demuestran el desarrollo de actos de apoyo indebidos imputables al demandado como se verá en el próximo apartado de esta providencia (…).” (subrayado propio). 183.

Respecto a la providencia del 24 de septiembre de 2020 el recurrente destacó la siguiente afirmación: “Frente al punto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso aplicables al caso por remisión expresa de los artículos 211 y 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto las videograbaciones como las fotografías son documentos, sin embargo, esta Sala ha sido reiterativa al establecer que su contenido es simplemente representativo y por ende, por si solas no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada, por lo que su valoración debe hacerse de manera conjunta con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente”. 184.

Frente a esta providencia que contiene la anterior afirmación, omitió señalar el apoderado del demandado, cuál fue la valoración que emprendió la Sala respecto de cada una de las pruebas decretadas, la cual le permitió concluir que de ninguna de ellas, analizadas individualmente o en conjunto, podía 92 En nuestro ordenamiento, la presunción de legalidad cuenta con una positivización que en nuestros días puede encontrarse en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 en los términos que se reproducen enseguida: “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” 93 Señor Manuel Alberto Guzmán Marín. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desprenderse la existencia de actos constitutivos de doble militancia o prácticas corruptas y antidemocráticas. 185.

Se destaca la anterior circunstancia, porque en el caso de autos, a diferencia del que fue objeto de estudio en el fallo del 24 de septiembre de 2020, sí existe material probatorio a partir del cual en esta etapa del proceso, puede constatarse que el demandado realizó manifestaciones inequívocas de apoyo, durante la campaña electoral, en favor de un candidato que estaba compitiendo con otro de su partido, por las curules de la Cámara de Representantes por la Circunscripción de Boyacá. 186.

En ese orden de ideas, tampoco es de recibo que de manera descontextualizada se traiga a coalición la referida afirmación de la providencia del 24 de septiembre de 2020, inclusive para desprender de la misma una tarifa probatoria y/o una regla general según la cual con una prueba videográfica no puede darse por acreditado un hecho específico, en especial cuando tales parámetros no tienen asidero normativo, en especial en el ordenamiento jurídico colombiano que se rige por el principio de libertad probatoria y el sistema de la sana critica94. 187.

En suma, a partir de los pronunciamientos citados no se desprende que en la providencia controvertida se haya realizado una valoración indebida del material probatorio, en especial, de la publicación que realizó el demandado en su perfil de Facebook el 13 de marzo de 2022, la captura de pantalla y el video en formato mp4 aportados con la demanda, de los cuales tanto en aquélla como en esta decisión, se ha dado cuenta de cómo fueron aportados y qué se desprende de los mismos, teniendo en cuenta en dicho análisis los argumentos de los sujetos procesales. 188.

En punto a la valoración de la referida declaración, consideró el tercero impugnador de la demanda que corresponde a una simple expresión de agradecimiento del demandado a otro integrante del Pacto Histórico, conclusión que no comparte la Sala, de una parte, porque fueron inequívocas las expresiones que empleó el señor Pachón Achury invitando a la ciudadanía a que votara por el señor Suárez Vacca, inclusive, señalando el número de la tarjeta electoral que le correspondió a éste. 189.

De otro lado, porque como lo ha destacado esta Sección, “entrándose de las reglas que deben atender los candidatos durante la jornada de campaña electoral, es claro que las expresiones de agradecimiento y los actos de cordialidad entre los candidatos de distintas organizaciones políticas tienen como límite las exigencias establecidas en la Constitución y en la Ley, entre las cuales se encuentra no incurrir en alguna de las modalidades de doble militancia”.

Por lo tanto, “(e)l hecho de recibir el respaldo de un candidato (…) no lo habilitaba a que en contraprestación o agradecimiento pudiera apoyar y respaldar tal candidatura sin riesgo de incurrir en la señalada prohibición, pues de aceptarse tal práctica se terminaría propiciando el cambio de partido a otra organización política, que constituye el transfuguismo, que en esencia se basa en el deseo de mejorar en la contienda política sus expectativas frente a un resultado de inmediato futuro electoral”95. 94 Sobre el particular ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias T-1066 de 2007, SU-416 de 2015, T-255 de 2017 y C- 284 de 2021. 95 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00018-00.

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.9. Inseguridad jurídica, violación de la confianza legítima y la buena fe 190. En síntesis, se argumentó que estos principios fueron desconocidos porque los integrantes del Pacto Histórico consideraron que, por haberse presentado a la campaña electoral bajo el amparo de una coalición, podían respaldar las candidaturas de todos los integrantes de ésta, sin riesgo de incurrir en la prohibición de doble militancia. Para ilustrar lo anterior, pretende que se valoren documentos que a su juicio dan cuenta de la referida creencia y práctica al interior de aquélla. 191.

En ese orden de ideas, afirmó que de mantenerse la postura desarrollada por la providencia controvertida, no sólo la validez de su elección sino la de varios integrantes del Pacto Histórico estaría en riesgo, inclusive, la de quienes eventualmente los reemplacen de accederse a las pretensiones de las demandas que cursan en esta corporación. 192.

Las anteriores razones tampoco son de recibo para revocar la providencia que decretó la medida cautelar, de una parte, porque el juicio de nulidad electoral es de carácter objetivo, lo que implica una confrontación del acto electoral con las normas que se estiman desconocidas, sin que haga parte de tal análisis la validez de las motivaciones o la convicción que tenía el señor Pachón Achury y los demás integrantes del Pacto Histórico durante la campaña electoral al realizar manifestaciones como la censurada, pues tales razonamientos son propios de juicios de naturaleza subjetiva en los que resulta procedente establecer si el demandado actúo con culpa, dolo y/o bajo alguna situación eximente o atenuante de responsabilidad. 193.

De otra parte, no puede perderse de vista que el proceso de la referencia se circunscribe a la legalidad de la elección del señor Pachón Achury como senador de la República, sin extenderse a la validez de las demás designaciones que relaciona y respecto de las cuales afirmó se presentaron demandadas de nulidad electoral, que deberán analizarse a la luz de las circunstancias particulares. 194.

Y más relevante aún, el hecho de que el actor y otros ciudadanos eventualmente hubieren actuado con la convicción de que su proceder estaba acorde con el ordenamiento jurídico, esto es, que podían realizar manifestaciones de apoyo a cualquier integrante del Pacto Histórico sin incurrir en doble militancia, no es una circunstancia prevista por el ordenamiento jurídico como una excepción a la violación de las normas invocadas, por lo menos, a partir de la interpretación que se ha hecho de éstas en esta etapa de la controversia, sin perjuicio de lo que se defina en la sentencia. 195.

En consonancia con lo anterior y lo expuesto a lo largo de esta providencia, tampoco hay lugar a considerar que la decisión cuestionada desconoce la buena fe y la confianza legítima, en tanto ni la Constitución, la ley o la jurisprudencia prevén el trato excepcional y especial que reclama el demandado. Por el contrario, han reiterado la obligación de no incurrir en doble militancia, de manera tal que no se observa a esta instancia de la actuación que la decisión cuestionada haya representando un cambio intempestivo del entendimiento de las reglas aplicables durante las campañas electorales y/o una modificación de los deberes que le Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asisten a todos los candidatos a cargos de elección popular, como para considerar que se desconocieron o pusieron en riesgo los principios invocados. 196.

En suma, como lo ha reiterado esta Corporación, no es de recibo calificar que un comportamiento se ajustó a la buena fe y la confianza legítima, cuando la conducta que se pretende validar no está en armonía con el ordenamiento jurídico96. 2.4. Conclusión 197. Así las cosas, no se evidencia razón alguna para reponer la providencia por medio del cual se decretó la suspensión provisional. 2.5.

Del recurso de súplica 198. Finalmente, se tiene que el apoderado del demandado en subsidio del recurso de reposición contra la providencia que decretó la suspensión de su elección, interpuso el de súplica, el cual no es procedente, comoquiera que según el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, está dirigido contra las decisiones proferidas por el magistrado ponente, en el curso de la única o segunda instancia, que por su naturaleza son apelables. 199.

En este caso, la providencia cuestionada fue dictada en única instancia, no por la ponente, sino por la Sección, en cumplimiento de los artículos 125.2, literal f y 277 inciso final de la Ley 1437 de 2011, normas especiales para el medio de control de nulidad electoral, razón por la cual contra la misma sólo procede reposición, como expresamente lo indica el último de los citados preceptos. 200.

Por lo tanto, se rechazará por improcedente el recurso de súplica. En mérito de lo expuesto se III.

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del 27 de octubre de 2022, que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el periodo 2022-2026, conforme con lo establecido en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso de súplica contra el auto antes señalado.

TERCERO: En firme esta providencia, COMUNICARLA de manera inmediata a la Mesa Directiva del Senado de la República y a la Secretaría de la Comisión de Ética de dicha corporación pública. Lo anterior, en consideración a lo previsto en el artículo 277 de la Ley 5 de 1992.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 96 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P: Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 10 de diciembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33-003-2019-00368-01. Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado (Salvamento parcial de voto) “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.