Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) Demandante: Rosalba Lemus Varela Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden nacionalizado.

La cofinanciación de docentes nacionalizados con recursos del SGP no cambia la naturaleza de su vínculo. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ROSALBA LEMUS VARELA instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) 20904 del 4 de junio de 2009, y (ii) PAP 057599 del 16 de junio de 2011, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor de la demandante, y se confirmó 1 Folios 28 a 29.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) tal decisión respectivamente al resolver un recurso de reposición. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la prestación según las previsiones de la Ley 114 de 1913, en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, así como el retroactivo actualizado de las mesadas adeudadas por dicho concepto desde la consolidación del derecho, con los reajustes anuales e intereses moratorios.

Que se ordene a la parte pasiva dar cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del CPACA, y que esta asuma las costas y agencias en derecho causadas. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandante nació el 5 de mayo de 1958. Que durante su vida laboral se desempeñó al servicio del departamento de Boyacá, nombrada por esa misma entidad durante los siguientes períodos: (i) del 17 de febrero de 1979 al 8 de julio de 1982, (ii) del 6 de abril de 1990 al 21 de agosto de 1996, y (iii) del 22 de agosto de 1996 al 9 de septiembre de 1997.

Posteriormente, la actora fue trasladada a la planta de personal de docentes del distrito capital de Bogotá donde ha ejercido la referida labor educativa desde el 2 de octubre de 1997, y al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (19 de abril de 2013). Que, el 13 de noviembre de 2008, la señora Lemus Varela radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio.

Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución 20904 del 4 de junio de 2009, aduciendo que la docente tuvo una relación legal y reglamentaria del orden nacional no computable para acceder a la prestación pretendida, por lo que la primera interpuso recurso de reposición que fue resuelto negativamente a través de la Resolución PAP 057599 del 16 de junio de 2011, ello en el sentido de confirmar la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 10 de mayo de 2013,3 y notificada a la 2 Folios 29 a 30. 3 Folios 45 a 46. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que, la pensión gracia no procede para docentes que acrediten tiempos de servicio o vinculación nacional, dado que los 20 años de servicio deben ser obligatoriamente como educador con vinculación nacionalizada o territorial.

Que, en el caso de la reclamante, si bien esta allega acta de posesión y nombramiento, no se pueden tener en cuenta los tiempos del 17 de febrero de 1979 al 8 de julio de 1982, y del 6 de abril de 1990 al 30 de mayo de 2008, pues los nombramientos del Ministerio de Educación son del orden nacional y por tal motivo no se pueden computar con los períodos de labor territorial.

Propuso las excepciones que denominó: (i) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, (ii) inexistencia de la obligación de reconocer la pensión, (iii) prescripción, (iv) cobro de lo no debido, (v) sobre la indexación, (vi) imposibilidad de condena en costas, y (vii) genérica. En la audiencia inicial6 se definió que las excepciones propuestas eran de mérito y por lo tanto serían resueltas en la sentencia. Seguidamente se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la audiencia de pruebas7 se recaudaron los medios de convicción decretados y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” dictó sentencia escrita el 6 de marzo de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda al asegurar que, en primer lugar, los docentes a quienes el FER les pagaba salarios y prestaciones, no siempre lo hacía con recursos del situado fiscal, pues tales ingresos no se incorporaban al presupuesto de la entidad territorial, y por tanto, no eran de dicha autoridad, al punto de que los maestros financiados con esa fuente, no se convertían necesariamente en territoriales.

Que, por esa razón, no puede simplemente presumirse que a los educadores a los que se les pagaba a través del Fondo Educativo Regional, se les cancelaban los salarios con recursos propios de la entidad territorial, y menos aún a partir de la vigencia de la Ley 43 de 1975, cuando toda la educación pública primaria y 4 Folios 51 a 52. 5 Folios 82 a 88. 6 Folios 117 a 121. 7 Folios 178 a 181. 8 Folios 220 a 233.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) secundaria quedó a cargo de la Nación. Que, bajo ese contexto, no es lógico ni jurídico concluir que los salarios y prestaciones pagados a través del SGP, a partir de la nacionalización, eran diferentes (y mucho menos inferiores) a los que cancelaba a los demás docentes nacionales.

Que, si resultara indiferente que el docente haya estado en situación de desigualdad, es que durante años haya recibido salarios y prestaciones menores que los docentes vinculados con la Nación, no se le repararía o compensaría por una discriminación no demostrado, sino que se le otorgaría un privilegio injustificado, sin respaldo en la ley, al que no accederían los maestros vinculados con el Ministerio de Educación. Que, según el certificado de historia laboral, la demandante a partir del 6 de abril de 1990 fue nombrada como maestra del orden nacional hasta el año 2012, por lo que resulta claro que dicho tiempo no se puede computar para el reconocimiento de la pensión gracia, el cual exige un tiempo de 20 años con vinculación nacionalizada o territorial, es decir, dineros no provenientes de la Nación, ni siquiera a través del SGP.

En consecuencia, se demostró que la demandante no ha padecido una prolongada desigualdad laboral que justifique compensarla a través de la prerrogativa reclamada. EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Para ello adujo que la vinculación de la señora Lemus Varela en el departamento de Boyacá durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1979 y el 8 de julio de 1982, fue de carácter nacionalizado y no nacional como lo pretende hacer ver la entidad. Que de conformidad con el certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, claramente se establece que la relación legal de la actora en ese lapso fue nacionalizada, lo cual se corrobora con el hecho de que los aportes fueron realizados ante la Caja de Previsión Social, y el nombramiento fue hecho directamente por el jefe de personal de la Secretaría de Educación Departamental, tal como se puede evidenciar el acta de posesión. Que adicionalmente, el nombramiento con la referida entidad a partir del 6 de abril de 1990, se dio a través de acto administrativo (Decreto 014 de 1990) que reposa en el expediente, donde se establece que dicho vínculo fue realizado por el alcalde del municipio de Ráquira, tal como ocurrió con el posterior traslado ante el distrito 9 Folio 255 a 258.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) de Bogotá, lo que lleva a establecer que este tiempo también se cumplió en calidad de educadora nacionalizada. Que, aunque en los actos administrativos se habla de la disponibilidad presupuestal del FER, no por ello se puede establecer que el nombramiento sea nacional, pues no lo nombró una entidad del orden nacional como el Ministerio de Educación. Es decir, tal calidad no se da porque así lo indique la entidad nominadora en los certificados de salarios, sino que ello debe calificarse atendiendo lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, donde en su artículo 1.°, define como docentes nacionales a los nombrados directamente por el gobierno, lo cual no sucedió en el presente caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegaciones finales con las que reiteró los argumentos expuestos en su contestación sobre el proceso de la cofinanciación y acerca de la calidad de la vinculación nacional de la actora por ser posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, ello a fin de solicitar que se confirme el fallo apelado.10 La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad.11 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones con carácter territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio, y en particular una con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, así como determinar si el hecho de que sus acreencias laborales hubiesen sido pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones, implican que su vinculación fue del orden nacional.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: 10 Índice 14 de SAMAI. 11 Según constancia secretarial obrante a folio 267.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Rosalba Lemus Varela nació el 5 de mayo de 1958,16 de modo que cumplió los 50 años el 5 de mayo de 2008.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada, (el cual es punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. 16 Según copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 3 del expediente.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) • Del 17 de febrero de 1979 al 8 de julio de 1982 y del 6 de abril de 1990, al menos hasta el 22 de enero de 201517 Se advierte en primer lugar que, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 18 de abril de 2012 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá,18 así como en el la certificación de tiempo de servicio del 28 de agosto de 2008;19 efectivamente la demandante laboró en la Institución Educativa Escobal Centro del municipio de Saboyá, ello durante el período bajo estudio y mediante una vinculación que, según dicho documento, se asegura que fue nacionalizada.

Del mismo modo, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de enero de 2015 por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,20 se verifica que la actora fue nombrada en propiedad en el cargo de docente en el municipio de Ráquira desde el 6 de abril de 1990, el cual ha desempeñado sin solución de continuidad, por lo menos, hasta la primera fecha en comento.

También se resalta que, durante este lapso, la educadora tuvo dos situaciones administrativas de traslado por permuta, una el 22 de agosto de 1996 al municipio de Tunja, y otra ocurrida el 1.º de octubre de 1977 al distrito capital de Bogotá, pero en todo caso, asegurando que dicha vinculación inicial fue del orden nacional. Pues bien, sobre el punto se destaca que en el expediente reposa el Decreto 0417 del 19 de abril de 1979,21 por medio del cual el gobernador del departamento de Boyacá nombró a la accionante en el cargo de maestra de la Institución Educativa El Escobal del municipio de Saboyá, del que tomó posesión con efectos desde el 17 de febrero del mismo año.22 En el referido acto se observa que la decisión fue adoptada con la intervención del delegado del Ministerio de Educación ante el FER de dicha entidad territorial, pero solo con fines de autorización o aval de financiamiento, tal como se aprecia de las siguientes imágenes: 17 Fecha de expedición del último certificado de historia laboral. 18 Folios 4 a 5. 19 Folio 6. 20 Folio 139. 21 Folio 150. 22 Folio 142.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) Por otro lado, en el expediente también se destaca el Decreto 014 del 30 de marzo de 199023 y el acta de posesión del 6 de abril del mismo año,24 a partir de los cuales se verifica que la señora Lemus Varela fue nombrada por el alcalde del municipio de Ráquira para desempeñarse como docente en una Concentración Rural Nacionalizada, por autorización para financiamiento por parte del delegado del Ministerio de Educación ante el FER, así: 23 Folios 152 a 153. 24 Folio 154.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) A partir de este material probatorio, es posible arribar a la conclusión de que la demandante fue maestra oficial nacionalizada en ambos períodos estudiados, para lo cual es adecuado resaltar que el Consejo de Estado21 ha precisado sobre esta clasificación que, «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

Del mismo modo, es pertinente señalar que en lo que respecta a la diferenciación y clasificación de las vinculaciones docentes, fue la misma Ley 91 de 1989 la que en su artículo 1.º consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» (Líneas intencionales).

Con base en lo anterior, se observa que los nombramientos de la actora en los interregnos bajo estudio, tuvieron lugar por decisión directa tanto del gobernador del departamento de Boyacá, como por el alcalde del municipio de Ráquira, ello con intervención de un delegado del FER solo con fines de financiación de la plaza ocupada por aquella, por lo que resulta adecuado concluir que esta fue creada o transformada en vigencia y cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y bajo los postulados del artículo 6.° de dicha norma, en virtud del cual, los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación. De hecho, también se aprecia de estas pruebas que, del lapso comprendido entre el 17 de febrero de 1979 al 8 de julio de 1982, existen certificaciones de tiempo de servicio que corroboran y convalidan el hecho de que la vinculación durante este tiempo fue del orden nacionalizado.

Ahora, si bien para el período del 6 de abril de 1990 al 22 de enero de 2015, el certificado laboral sostiene que la relación legal y reglamentaria fue nacional, lo cierto es que en ningún aparte del acto administrativo de nombramiento se advierte que la plaza ocupada por la reclamante haya sido de aquellas previstas para la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) planta de personal del Ministerio de Educación, ni que esta entidad le haya conferido autorización expresa al municipio de Ráquira para que nombrara a la apelante en el cargo de docente, pues no se verifica intervención directa de la aludida cartera gubernamental en lo que respecta a la decisión de vinculación, sino solo la de su delegado ante el FER, pero exclusivamente para asegurar la cofinanciación. Incluso, al margen de que se haya indicado en la parte normativa del acto que el alcalde de la entidad territorial en comento actuaba en ejercicio de las atribuciones de la Ley 29 de 1989 (la cual permite la administración del personal docente nacional por parte de tales funcionarios), debe tenerse en cuenta que el artículo 9.º de dicha norma también permite lo propio para las plazas nacionalizadas, por lo que, si se trataba de un cargo del referido ministerio, este último debió indicarlo así en el acto administrativo de nombramiento, o por lo menos permitir inferir la delegación a la autoridad municipal para el efecto.

Por el contrario, lo que se verifica para el lapso del 6 de abril de 1990 en adelante es que: i) la posición a ocupar está prevista para desarrollarse en una Concentración Rural Nacionalizada de Ráquira; ii) existe intervención el delegado del Ministerio de Educación (sin que ello signifique necesariamente que la plaza ocupada por la docente sea del orden nacional, más aún cuando se observa que el trámite de vinculación fue realizado ante la máxima autoridad administrativa del municipio); y en todo caso, iii) la decisión fue proferida en una fecha posterior al 1.° de enero de 1976 cuando estaba en vigencia el proceso de nacionalización de la educación en virtud de la Ley 43 de 1975.

Lo anterior entonces se ajusta a la regla jurisprudencial interpretativa en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se indicó lo siguiente: «[…] se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1.° de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (i) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975). v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. […]».

Ahora bien, de conformidad con los planteamientos del recurso de apelación, el objeto de la presente controversia se circunscribe al hecho de que la negativa del reconocimiento de la pensión gracia solicitada por la reclamante, tanto en vía administrativa como judicial en primera instancia, obedece a que en el marco del Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) proceso de la nacionalización, a la accionante se le cancelaron los salarios y prestaciones sociales con recursos de la Nación girados a través del Sistema General de Participaciones, por lo que los períodos en mención no deben ser computados para el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio.

Al respecto, sea lo primero indicar que, si bien en los actos de nombramiento de la reclamante se indica que su plaza será cofinanciada por autorización del Ministerio de Educación, lo cierto es que tal y como se expuso en acápite precedente, lo relevante frente al reconocimiento del derecho en litigio, es que la vinculación y el cargo a ocupar por el maestro sea de carácter territorial o nacionalizado.

Se recuerda que a la luz de los lineamientos fijados por la Sala en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el pago de las acreencias laborales de los educadores territoriales y nacionalizados con cargo «[…]a las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— […] hoy sistema general de participaciones.», no implica que los recursos que enmarcan la prestación del servicio sean de naturaleza nacional y por consiguiente le otorguen dicha calidad a la plaza que el educador oficial ostenta.

En ese sentido, el argumento planteado por la parte recurrente, relacionado con el hecho de que el presupuesto que solventa la provisión de los cargos docentes proveniente del sistema general de participaciones no determina el carácter nacional del cargo desempeñado por la actora, encuentra pleno respaldo en esta instancia, pues como se dijo, tal circunstancia no tiene la virtualidad de afectar o modificar la naturaleza de la plaza.

En tal sentido, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por la demandante como docente durante los lapsos transcurridos entre el 17 de febrero de 1979 al 8 de julio de 1982 (3 años, 4 meses y 21 días) y del 6 de abril de 1990, al menos hasta el 22 de enero de 2015 (24 años, 9 meses y 16 días), observa la Sala que la reclamante satisfizo el requisito de cumplir más de 20 años al servicio educativo como maestra del orden nacionalizado.

Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente de iguales calidades a las mencionadas con anterioridad, ello previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva sin dificultad del hecho de que la actora efectivamente se desempeñó como tal al servicio del departamento de Boyacá, nombrada mediante el Decreto 0417 del 19 de abril de 1979, bajo una relación legal y reglamentaria nacionalizada desde el 17 de febrero de 1979 hasta el 8 de julio de 1982, es decir, en un período anterior a la primera fecha en comento, por lo que se encuentra colmada la exigencia objeto de análisis.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) En punto de cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta de la accionante, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no se discutió en sede administrativa, ni en primera instancia ni en la primera instancia ni mucho menos mediante el recurso de apelación analizado en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.

Con base en lo expuesto, se estima que no resultó acertado el estudio del tribunal de primera instancia en el fallo apelado para denegar el reconocimiento de la prestación solicitada por la actora, de suerte que habrá de revocarse dicha providencia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo mismo, también se hace necesario efectuar un examen sobre el fenómeno prescriptivo de las mesadas reclamadas.

Análisis de la prescripción Sobre el particular, el Consejo de Estado25 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso.

Pues bien, para determinar el momento de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el término referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta fecha se concretó desde el 5 de mayo de 2008 cuando la reclamante acreditó los 50 años de edad,26 esto es, posterior al cumplimiento de los 20 años de servicio (15 de noviembre de 2006)27, pues ese primer momento fue en el que acreditó la totalidad de requisitos para consolidar la prerrogativa bajo estudio.

Ahora bien, tal como se verifica de la parte considerativa de la Resolución 20904 del 4 de junio de 2009,28 la señora Rosalba Lemus Varela reclamó por única vez el 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 26 Dado que nació el 5 de mayo de 1958. 27 Según el siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 17/02/1979 8/07/1982 3 4 21 6/04/1990 15/11/2006 16 7 9 TOTAL 19 + 1 = 20 AÑOS 11 + 1 = 12 MESES (1 AÑO) 30 (1 MES) 28 Folios 14 a 19.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) 13 de noviembre de 2008 ante la parte demandada el derecho pensional en mención, y a su vez, radicó la demanda el 19 de abril de 201329, esto es, por fuera del término de los 3 años siguientes a la fecha de interrupción del fenómeno bajo estudio que terminaba el (13 de noviembre de 2011), por lo que en el presente caso, es claro que se configuró la excepción en comento y en consecuencia deberá reconocerse la prestación desde el 5 de mayo de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 19 de abril de 2010.

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada por la parte activa, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 5 de mayo de 2007 y el 4 de mayo de 2008, con efectividad desde el 5 de mayo de 2008, pero con efectos fiscales desde el 19 de abril de 2010 por prescripción trienal de mesadas.

La referida liquidación es consonante con los artículos 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966 y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta corporación frente al monto de la prestación, esto es, que «la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional».30 La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Condena en costas de segunda instancia 29 Ver sello de radicación a folio 1 y 71 del expediente. 30 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 25 de enero de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-08879-01 (2748-05); ii) del 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17); iii) del 14 de agosto de 2020, radicado: 15001-23-33- 000-2014-00462-01 (1644-19).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandada, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de abril de 2010 TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 20904 del 4 de junio de 2009, y PAP 057599 del 16 de junio de 2011, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor de la demandante y se confirmó tal decisión respectivamente.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01488-01 (2333-2021) señora Rosalba Lemus Varela, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 5 de mayo de 2007 y el 4 de mayo de 2008, con efectividad desde el 5 de mayo de 2008, pero con efectos fiscales desde el 19 de abril de 2010 por prescripción trienal de mesadas.

La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Omar Andrés Viteri Duarte portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP, conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 22 de la plataforma SAMAI.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente