Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros, Senadores de la República, período 2022-2026.

Tema: Concepto de coalición. Coalición de partidos y movimientos políticos para la presentación de candidatos a corporaciones públicas. Artículo 262 Constitucional. SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, aun cuando comparto lo decidido en relación con el caso concreto, me permito manifestar mi disenso parcial en relación con la tesis de la sentencia del 2 de marzo de 20231 dentro del proceso de la referencia, en relación con la interpretación y aplicación del artículo 262, inciso quinto, de la Constitución Política, que señala «[l]os partidos y movimientos políticos con personería jurídica que sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la respectiva circunscripción, podrán presentar listas de candidatos en coalición para corporaciones públicas».

En la providencia se indicó que, del contenido de la disposición citada, se extraen los siguientes presupuestos para la conformación de coaliciones en la presentación de listas para la elección de corporaciones públicas: 1. Se prevé como titulares del derecho los partidos y movimientos políticos 2. Exige la verificación de la personería jurídica 3.

Impone comprobar que los entes coaligados, sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos 4. Lo anterior, en la respectiva circunscripción. (…) Finalmente, es de señalar que desde la exposición de motivos del Acto Legislativo 02 del 2015, el cual incluyó la referida regulación, se tiene que la finalidad de la misma es lograr el fortalecimiento de la participación democrática de los partidos y 1 Índice SAMAI nro. 69.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co movimientos políticos, garantizándole a ellos, bajo ciertas condiciones de tipo objetivo -votos de la respectiva circunscripción-, la posibilidad de aunar esfuerzos para la consecución de espacios de representación en corporaciones públicas y permitir de esta manera, defender los mismos los ideales y programas que representan y por los cuales los ciudadanos votan.

Más adelante, indicó que, de la norma presuntamente incumplida (inciso quinto del artículo 262 de la Constitución), se pueden evidenciar dos requisitos específicos que deben cumplirse para la conformación de coaliciones: «(i) la personería jurídica de las colectividades que deciden acudir a dicho mecanismo y (ii) que la votación de todas ellas, en la correspondiente circunscripción no supere el 15%.» Frente a lo planteado en los apartes citados de la sentencia, advierto que tales consideraciones parten de una premisa que podría desconocer elementos fundamentales del modelo constitucional de democracia representativa, en relación con la elección de quienes han de integrar las corporaciones públicas en los diferentes niveles de funcionamiento del Estado, a saber, que el término «respectiva circunscripción» incorporado al aparte final del artículo 262, inciso quinto, superior, es suficiente para definir la manera en que ha de calcularse el 15% de los votos válidos emitidos para establecer si un determinado partido o movimiento político puede o no formar parte de una coalición para la elección de una corporación pública.

Como pudo advertirse, la sentencia señala que la aplicación de la disposición constitucional en comento debe sujetarse al término «respectiva circunscripción», sin algún elemento adicional para definir su alcance concreto desde el contenido de la norma. Al respecto, considero que tal determinación puede derivar en dificultades interpretativas capaces de alterar la seguridad jurídica de los partidos y movimientos que, en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 262, inciso quinto, superior, opten por conformar listas en coalición para la elección de corporaciones públicas.

Para el efecto, considero necesario tomar en consideración los siguientes criterios: Como se afirma en la sentencia, los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2015 permiten colegir que la reforma del texto constitucional, que incorporó la disposición que se analiza, tiene por objetivo la protección de los partidos o movimientos políticos minoritarios, que hasta entonces no estaban legitimados para presentar listas de candidatos en alianzas o coaliciones a este tipo de elecciones.

Entonces, la finalidad de esta habilitación constitucional es precisamente que los partidos o movimientos minoritarios, que por si solos se les imposibilita alcanzar o conservar su representación en las corporaciones públicas, puedan coaligarse con otros, también minoritarios, en aras de dicho propósito. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este inciso constitucional son discernibles varios dispositivos que, en todo caso, deben interpretarse conforme a la intención del constituyente derivado, antes expresada: - Primero, que se trate de partidos y movimientos políticos con personería jurídica, lo que excluye a organizaciones políticas que no tienen dicho reconocimiento, así como a las candidaturas de los grupos significativos de ciudadanos. - En segundo lugar, habrán de ser partidos o movimientos minoritarios.

La Constitución utiliza un baremo para establecer dicha condición a partir de los resultados electorales obtenidos por cada uno de los integrantes de dicha coalición; que la sumatoria de dichos votos NO sea superior al 15% del total de votos válidos. - En tercer lugar, un elemento temporal, a propósito de la mencionada sumatoria de los votos.

En efecto, la norma solo señala «hayan obtenido», es decir, la votación del pasado, sin entrar a señalar si fue la última o más votaciones del pasado y para qué clase de elecciones, o si se trata de la sumatoria de todas ellas en un mismo ámbito territorial. Sin embargo, esta suerte de indeterminación, la resuelve la constitución con los siguientes dos dispositivos: - Que el baremo “no sea superior al 15% del total de votos válidos”, se obtengan en la “respectiva circunscripción”, es decir, que para obtener dicho cálculo no se pueden acumular votaciones de diferentes circunscripciones, verbi gracia, las circunscripciones departamentales con las municipales, o la nacional con éstas.

Resulta lógico que así sea, pues de lo contrario, el derecho de estos partidos minoritarios se haría nugatorio. En efecto, si se sumaran todas las votaciones, dejarían tal condición, lo que correspondería a una mera apariencia. - Finalmente, la norma señala el objeto de esta disposición: que estos partidos coaligados puedan presentar lista de candidatos para corporaciones públicas, que como se señaló anteriormente, no se encontraban habilitadas en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, aun con las anteriores acotaciones, persiste la duda sobre si el cálculo del porcentaje de votación que refiere la norma se determina con base en todas las votaciones pasadas en la «respectiva circunscripción», independientemente si se trata de elecciones de otras corporaciones a la que se pretende la inscripción, y si se deben incluir también las votaciones uninominales que se hayan obtenido en la respectiva circunscripción. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, de entenderse que el cálculo del 15% a que refiere el inciso quinto del artículo 262 superior debe realizarse sobre la última elección de una corporación pública en una determinada circunscripción, conllevaría a que, por ejemplo, si varios partidos pretenden inscribir una lista en coalición para una asamblea departamental en 2023, el cálculo se realizaría con los votos que dichas organizaciones políticas alcanzaron en las votaciones a la cámara de representantes en 2022 en la respectiva circunscripción. Esto podría llevarnos a escenarios que pueden ser inadmisibles para el objeto perseguido por la norma constitucional.

En efecto, unos partidos que sumados sus votos en la pasada elección de la asamblea superan el 15%, pero que, por ejemplo, no presentaron listas en cámara, podrían coligarse para las elecciones de 2023. Es más, un partido que cuente con una mayoría absoluta en la referida asamblea departamental podría coaligarse con otras fuerzas para aumentar su participación en tales condiciones, en desmedro de la representación de otros partidos o movimientos minoritarios.

Por otra parte, esto llevaría a la existencia de metodologías diferentes en la aplicación de la disposición en comento. Por ejemplo, para el caso de las circunscripciones departamentales o la del distrito capital de Bogotá, la inscripción de listas en coalición para la elección de Cámara de Representantes debería tomar en cuenta los resultados derivados de las elecciones de asambleas o del concejo distrital, respectivamente.

Mientras tanto, las listas inscritas en coalición para elegir representantes a la Cámara en la circunscripción especial indígena, en la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes y en la circunscripción especial de colombianos residentes en el exterior, perteneciendo a la misma corporación, tendrían que calcular el porcentaje mencionado a partir de los resultados obtenidos en la elección inmediatamente anterior de la misma naturaleza, es decir, la elección de Cámara de Representantes en las mismas circunscripciones para el periodo constitucional inmediatamente anterior.

De tal modo, se llegaría a un escenario en el que, para elegir funcionarios que representaran los intereses de sus electores en un mismo escenario democrático, debe acudirse a criterios diferentes para establecer la posibilidad de suscribir o no un acuerdo de coalición. Adicionalmente, aplicar el inciso quinto del artículo 262 constitucional en la forma antes expuesta, podría derivar en que los votos obtenidos por una organización política para la elección de una asamblea departamental o para el Concejo Distrital de Bogotá impidieran que esta cuente con la posibilidad de suscribir un acuerdo de coalición para la siguiente elección de Cámara de Representantes en la correspondiente circunscripción. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00228-00 Demandante: Carlos Arturo Vergara Villacorte Demandados: Gustavo Adolfo Moreno Hurtado y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De tal modo, aquellas fuerzas políticas regionales que tienen un respaldo electoral favorable en sus lugares de origen, pero que no cuentan con participación democrática en el Congreso de la República, podrían verse limitadas en su derecho a coaligarse con otras colectividades, como mecanismo para obtener una o más curules en una elección de Cámara de Representantes.

Por lo señalado, una interpretación de la norma que limite, de la manera antes indicada, el derecho de las colectividades políticas con resultados positivos - elecciones locales o departamentales - a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público en el orden nacional, resultaría lesiva de los objetivos perseguidos por el constituyente con el sistema bicameral dispuesto para el ejercicio de la función legislativa.

En el orden de las ideas expuestas, como lo indicó la sala en las sentencias correspondientes a los procesos nros. 11001-03-28-000-2022-00037-00, 11001-03- 28-000-2022-00088-00, 11001-03-28-000-2022-00091-00 y 11001-03-28-000- 2022-00098-00, la única manera en que la disposición constitucional en comento puede aplicarse sin desconocer el objetivo perseguido por el constituyente derivado y por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 - estructura bicameral del Congreso de la República -, es aquella que indica que el 15% a que refiere el artículo 262, inciso quinto, superior debe calcularse tomando en cuenta exclusivamente los resultados obtenidos por los partidos o movimientos que buscan coaligarse, en la última elección efectuada para la misma corporación pública en la circunscripción correspondiente.

En los anteriores términos expreso mi disenso respecto de la tesis prohijada en la sentencia emitida el 2 de marzo de 2023 dentro del proceso de la referencia, con miras a la salvaguarda del principio de seguridad jurídica y del objetivo de la reforma constitucional incorporada en el Acto Legislativo 02 de 2015. Atentamente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”