Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 63001-33-33-753-2015-00221-01 (2047-2021) Demandante: Juan Sebastián Marulanda Aristizábal1. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Juan Manuel Marulanda Eggen instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 639538 del 7 de julio de 2015, por medio del que el SENA negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre él y el SENA existió una relación laboral subordinada desde el 29 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014 y, como consecuencia de lo anterior, la entidad cancele las prestaciones establecidas en la ley, devengadas por los empleados de la planta de personal de la entidad, entre esas, las vacaciones y la prima de vacaciones, el auxilio de cesantías y la prima de navidad.
Que se reconozcan los aportes a la seguridad social en salud y pensión que tuvo que cancelar y ordene el reintegro de los valores que debió asumir el empleador por esos conceptos y, que se condene a la entidad a pagar los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas y las costas del proceso. 1 Por auto del 19 de julio de 2021 se reconoció como sucesor procesal debido al fallecimiento del señor Juan Manuel Marulanda Eggen, quien ostentaba la condición de demandante.
Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor del área de gestión empresarial desde el 29 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014, en el Centro de Comercio y Turismo, a través de múltiples contratos de prestación de servicios.
Que durante todo el tiempo de vinculación cumplió un horario fijo y diario, recibió órdenes e instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar sus labores, estuvo subordinado a un jefe inmediato y, percibió una remuneración por la labor. Que existió una verdadera relación laboral durante el período en que fue contratista y, por eso, el 20 de mayo de 2015, solicitó a la entidad reconocer la existencia del vínculo laboral y, como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales adeudadas.
Reclamación que el SENA negó, a través del Oficio 639538 del 7 de julio de la misma anualidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del primero (1) de marzo de dos mil dieciséis (2.016) y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que entre las partes no se configuró una relación laboral y que la vinculación a través de contratos de prestación de servicios profesionales satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.
Que la relación fue temporal y su duración se limitó en el tiempo; además, se presentaron interrupciones entre los contratos de hasta dos meses, lapsos en los que el demandante no atendió actividades en el SENA, por lo que, probablemente, ejerció su actividad profesional de manera independiente. Que el contratista ejecutó el objeto contractual de forma autónoma, muchas veces en la modalidad virtual, existió una coordinación en cuanto al desarrollo y la ejecución de la labor, sin que el hecho de cumplir horarios, la orientación de ciertas actividades por parte de la entidad y la supervisión pactada configuren la subordinación. Que no se canceló un sueldo o salario, sino que se pactaron unos honorarios por los servicios prestados, los cuales correspondieron al valor de las horas de formación efectivamente impartidas en cada período, basado en el control diario de horas y el valor unitario establecido en los acuerdos.
Que el contratista se obligó a prestar a satisfacción los servicios contratados y la entidad por su parte, a brindar la colaboración necesaria para la correcta ejecución. Que ante la solicitud de capacitaciones y atendiendo el proceso de planificación propio del sector publicó, programó con el demandante los horarios y lugares para ejecutar la labor, sin configurarse una relación laboral.
Propuso como excepciones, la inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 debido, prescripción, incongruencia de las pretensiones y las normas violadas y la genérica o innominada.
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia celebró audiencia inicial el 31 de enero de 2018, en la que fijó el litigio, surtió la etapa conciliatoria, decretó las pruebas y programó la audiencia para su práctica. Tras agotar el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y, mediante auto del 18 de mayo de 2020, declaró su falta de competencia funcional para continuar con el trámite y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo del Quindío. El 10 de septiembre de 2020 el Tribunal avocó conocimiento del proceso y dictó sentencia que la demandada recurrió en el plazo oportuno. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2.020), accedió parcialmente a las pretensiones.
Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial del contrato de trabajo y de la desnaturalización de la vinculación por prestación de servicios, en aplicación del principio de la primacía de la realidad a las relaciones laborales públicas, realizó un estudio de las pruebas allegadas, a partir de las cuales encontró acreditado que el señor Juan Manuel Marulanda Eggen prestó sus servicios como instructor para la formación profesional en el Centro de Comercio y Turismo del SENA en la regional Quindío entre el 9 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014 y, por tal labor, recibió una remuneración. Que también estaba acreditada la subordinación en la ejecución de la labor contratada, porque el vínculo no tuvo carácter transitorio o esporádico, sino que se prolongó por varios años y el demandante recibió órdenes por parte del coordinador académico sobre los horarios; además, presentaba informes detallados de su actividad, debía asistir obligatoriamente a impartir la formación, tomar asistencia e iniciar la labor a la hora establecida.
Que las declaraciones recaudadas en el proceso daban cuenta de que el demandante desarrolló idénticas funciones a las definidas para los instructores de planta, cumplía con la misión de formación de la entidad y asistía a las mismas reuniones de planeación de desarrollo de las labores que los funcionarios, con las únicas diferencias del tipo de vinculación y los beneficios salariales.
En cuanto a la prescripción, consideró que, si bien la vinculación del señor Gómez Granada fue discontinua y se presentaron interrupciones entre los contratos, lo cierto es que aquellas coincidían con las vacaciones de los aprendices al finalizar cada período de enseñanza y no sobrepasan los tres meses, por lo que no podían afectar el reconocimiento de los derechos laborales.
Que la finalización de la última contratación fue el 12 de diciembre de 2014 y la reclamación administrativa se presentó el 20 de mayo de 2015, por lo que no operó el fenómeno mencionado. Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a la entidad a cancelar las prestaciones sociales que debieron percibirse según la relación de trabajo, como cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, por los períodos del 29 de enero al 13 de diciembre de 2010, 17 de febrero al 30 de junio de 2011, 19 de julio al 16 de diciembre de 2011, 9 de febrero al 30 de junio de 2012, 27 de julio al 30 de noviembre de 2012, 28 de enero al 11 de diciembre de 2013 y del 17 de enero al 12 de diciembre de 2014.
Ordenó reconocer los porcentajes de cotización a pensión que el empleador trasladó al fondo pensional correspondiente durante el tiempo de contratación irregular, salvo las interrupciones, considerando como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, así como hacer la contribución, en el monto correspondiente.
Además, dispuso la devolución al demandante de los aportes que realizó como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud. Finalmente, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación expresando que fueron desconocidos los pronunciamientos del Consejo de Estado en relación con las exigencias para declarar configurada una relación laboral.
Que no se tuvo en cuenta que el demandante ejerció sus labores de manera independiente y en diferentes espacios y escenarios, bien en los centros de formación o en las comunidades, como lo declaró el señor José Samuel Arbeláez Zuleta, pues el SENA maneja diferentes programaciones que asigna a los instructores para facilitar el desarrollo del contrato y, estos, pueden atenderlas en horas, franjas y espacios concertados con los aprendices con total flexibilidad.
Que a los instructores se les asignan equipos, herramientas y material de formación, según sus solicitudes y el pago de horarios es fijo o variable, lo que no implica subordinación, según las sentencias del 22 de febrero de 2007, del 18 de noviembre de 2003 IJ-0039 del Consejo de Estado y del 19 de septiembre de 2014, expediente 2012-00223-01 del Tribunal Administrativo del Quindío. Finalmente, reiteró los argumentos planteados en la contestación frente a que su relación con el demandante fue contractual, atendió las exigencias de la Ley 80 de 1993 y que no hubo continuidad ni permanencia. Que no existió subordinación, pues el establecimiento de un horario o la orientación de ciertas actividades relacionadas con el objeto o la finalidad del contrato no implica la configuración de ese elemento.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021) se admitió el recurso de apelación y se reconoció como sucesor procesal al señor Juan Sebastián Marulanda Aristizábal, en razón al fallecimiento del demandante, quien era su padre; asimismo, se ordenó emplazar a a la cónyuge y/o compañera permanente, a los Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 herederos, al albacea con tenencia de bienes y/o al curador de la herencia yacente del señor Juan Manuel Marulanda Eggen, con el propósito de que comparecieran al proceso, vencido el término otorgado, no se presentó manifestación alguna.
Posteriormente, se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación relativos a las exigencias definidas en la jurisprudencia para la configuración de la relación laboral encubierta.
Insistió en que los testimonios eran generales y no permitían determinar fehacientemente que el demandante recibiera órdenes o instrucciones del SENA o que cumpliera con un horario, menos que la desatención de aquellos conllevara implicara consecuencias sancionatorias. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala determinará si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».
Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»2.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: 2 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Que el demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración o plazo3 Objeto Valor 159 del 28 de enero de 2010 A partir de la firma del acta de inicio y hasta el 13 de diciembre de 2010.
Impartir formación profesional integral titulada y complementaria en términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de cooperativismo, en las modalidades presencial o virtual $22.841.0004 412 del 17 de febrero de 20115 Hasta el 30 de junio de 2011 Impartir formación profesional integral titulada y complementaria en términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de gestión empresarial. $ 11.227.000 826 del 17 de julio de 2011 Hasta el 16 de diciembre de 2011- Impartir formación profesional integral complementaria durante el segundo semestre del año 2011, en términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza-aprendizaje- evaluación, en el área de economía en las modalidades presencial, basados en la formación y evaluación de competencias laborales y el aprendizaje por proyectos en el Centro de Comercio y Turismo. $ 9.440.2246 302 del 8 de febrero de 2012 5 meses y 8 días, sin exceder el 30 de junio de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral hasta el 30 de junio de 2012, en términos de planeación y orientación de los procesos de enseñanza-aprendizaje-evaluación, basados en la Formación y Evaluación de Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos, en el área de economía. $ 12.600.000 1238 del 26 de julio de 2012 2012 4 meses y 21 días, sin exceder el 30 de noviembre de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral hasta el 30 de noviembre del año 2012, en términos de planeación y orientación de los procesos de enseñanza – aprendizaje - evaluación, basados en la formación y evaluación de competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el área de economía del Centro de Comercio y Turismo. $ 14.361.600 0266 del 23 de enero de 2013 10 meses y 16 días, sin exceder el 31 de diciembre de 2013 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral, en términos de planeación y orientación de los procesos de enseñanza – aprendizaje - evaluación, basados en la formación y evaluación de competencias laborales y aprendizaje por proyectos para el Centro de Comercio y Turismo en el área de economía. $ 32.050.304 460 del 17 de enero de 2014 Hasta el 31 de agosto de 2014, sin exceder el 13 de diciembre Prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza – aprendizaje – evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo $ 23.383.273 3 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios. 4 Según Acta de Adición del Contrato 159 de 2010 del 1 de diciembre de 2010, visible en la página 145 del archivo 007.1DocumentosJuanManuel del CuadernoPrincipal#2. 5 La información se extrae del Acta de Inicio del Contrato de Prestación de Servicios No. 412 de 2011, que obra en el folio 6 Según Acta de Adición del Contrato 826 de 2011 del 26 de octubre de 2011, visible en las páginas 244 y 244 del archivo 007.1DocumentosJuanManuel del CuadernoPrincipal#2.
Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio a cambio de una remuneración y, que, los contratos se suscribieron por el señor Juan Manuel Marulanda Eggen y la entidad demandada entre el 28 de enero de 2010 y el 17 de enero de 2014.
Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. En ese sentido, se cuenta con documentos relacionados con la suscripción y liquidación de los contratos de prestación de servicios arriba relacionados, entre esos, algunos certificados de registros presupuestales, pólizas de cumplimiento, formatos de afiliación y planillas de pago al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales, actos administrativos de justificación de la contratación directa, la hoja de vida, anexos y certificados de capacidad e idoneidad del contratista y las actas de inicio, modificación o adición y de liquidación por mutuo acuerdo de las negociaciones.
Además, reposan dos memorandos dirigidos al coordinador del programa de Comercio y Servicios, en el que se le comunica la programación de actividades del contratista por los meses de febrero, marzo y abril de 2010, específicamente, las de formación profesional integral, visitas a empresas, soporte “SOFIS Plus”, desarrollo curricular y apoyo a la formación. Finalmente, obran las actas de supervisión de los contratos de ciertos meses de 2010 y 2011, en las que se realizó el balance presupuestal y el seguimiento de las actividades desarrolladas por el contratista en el período correspondiente.
Y los informes mensuales de actividades mes a mes de las anualidades 2013 y 2014, con las obligaciones contractuales, las acciones realizadas y las evidencias de estas. La Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que el señor Juan Manuel Marulanda Eggen estuvo vinculado con el SENA, a través de contratos de prestación de servicio, existió una subordinación o dependencia. Ciertamente, a partir de los documentos descritos no puede extraerse con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.
Igualmente, dentro de las obligaciones definidas en los contratos estaban comprendidas la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión del centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual, sin que se adviertan elementos adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.
En cuanto a las actividades a cargo del demandante, tampoco existe evidencia que demuestre que la contratante influyó de manera decisiva en la ejecución de estas. A partir de los documentos contractuales allegados, se tiene que el actor fue contratado por el SENA en diferentes años, con el fin de prestar sus servicios como instructor en áreas relacionadas con el cooperativismo, gestión empresarial y la Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 economía, en diversos cursos o programas dirigidos a una población específica en el departamento del Quindío, con el objeto de atender sus programas misionales de formación. Sin embargo, no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.
Adicionalmente, la diferencia en los objetos contractuales antes descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral. De otra parte, se considera, que los testimonios rendidos por Diego Mauricio Torres Arias, Pedro Nel López Durango y José Samuel Arbeláez Zuleta, tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada.
El primer testigo indicó que trabajó con el demandante desde agosto de 2010 en el SENA, juntos eran contratistas; ejercían sus labores en programas de formación titulada y complementaria, en áreas afines a su profesión, y en cursos cortos de cuarenta o sesenta horas en empresas o colegios de diferentes municipios del Quindío. Que todos los contratistas atendían un horario obligatorio y la remuneración dependía del tiempo de formación, debían desarrollar un mínimo de ciento sesenta horas, registrar la asistencia de los aprendices y presentar informes de esa gestión. Que los instructores vinculados a través de contratos de prestación de servicios no tenían libertad en el horario y el coordinador se encargaba de asignar los programas y lugares de trabajo, programar las reuniones y enviaba, por correo electrónico, las horas de formación, los códigos de los grupos y el cronograma, sin darles posibilidad de elección o cambio.
Además, las funciones asignadas eran idénticas a las de los funcionarios de la planta de personal y la única diferencia con aquellos era la modalidad de vinculación y el pago de prestaciones sociales. Que desconocía si el demandante atendió formación virtual o si realizaba otras labores en el mismo tiempo en que estuvo como contratista en la entidad demandada.
El señor Pedro Nel López Durango afirmó que el demandante se vinculó al SENA en el 2010 como instructor y su labor estaba encaminada a la formación de los aprendices. Que a los contratistas se les exigía presentar informes mensuales, cumplir una jornada de 160 horas de formación, como mínimo y, desarrollar ciertas actividades complementarias, como reuniones permanentes; además, tenían un supervisor del contrato, el cual vigilaba las actividades y firmaba las órdenes de pago.
Que, en su caso personal, atendía programas de formación del SENA en algunos establecimientos educativos de varios municipios del departamento del Quindío o ejecutaba actividades complementarias, como asesorías a empresas o instituciones y, para sus desplazamientos, recibía el pago de los pasajes. Que la entidad les entregaba batas y algunos elementos de papelería, que entregaban por parte del almacenista.
Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Que no sabe si el señor Marulanda Eggen recibió prestaciones sociales, contó con la posibilidad de impartir formación en modalidad virtual o si laboró con otras empresas. Por último, el tercer testigo señaló que fue coordinador académico del SENA y, en general, se refirió a las razones por las que la entidad se veía en la necesidad de vincular profesionales especializados en determinadas áreas mediante contratos de prestación de servicios, los perfiles requeridos y el protocolo de aprobación de esa situación. Luego, refirió que el señor Juan Manuel Marulanda Eggen estuvo vinculado por un tiempo aproximado a los cuatro años e impartió formación integral, en los términos previstos en los objetos contractuales de los acuerdos, el cual es amplio y consiste en la formación profesional integral complementaria presencial o virtual.
Que los contratistas debían presentar informes mensuales de ejecución, que sirven para revisar el cumplimiento periódico de las obligaciones contractuales; asimismo, deben acreditar un determinado número de horas de formación, en los términos exigidos en las cláusulas contractuales y su labor como supervisor era recibir el informe de actividades y tramitar la planilla para el pago.
Que los contratistas y el personal de planta tienen unos protocolos y procesos diferentes, en el caso de los primeros, el SENA, a través de las coordinaciones académicas, facilita la información sobre las comunidades interesadas en capacitaciones y, en la mayoría de los casos, los instructores acuerdan las condiciones para impartirla; por su parte, los funcionarios de la entidad tienen asignado determinado número de horas y obligaciones específicas.
En suma, los testigos manifestaron, de manera general, que el demandante fue contratista del SENA, pero, no precisaron los extremos temporales de tal vinculación. Igualmente, aunque los declarantes se refirieron al cumplimiento de un horario por parte de los instructores contratistas de la entidad, no puntualizaron cuál era el del señor Marulanda Eggen, en caso de que tuviera uno. Tampoco, expusieron las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación laboral, ni las actividades u órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.
Solo aseveran que la entidad asignaba un horario y, a través del supervisor del contrato se entregaba el programa y el lugar donde debía desarrollarse el proceso de formación; pero ninguno concretó algo sobre el direccionamiento de la demandada sobre la forma, cantidad, método, contenido o las actividades para impartir los cursos a cargo del demandante.
De hecho, solo se refieren a la entrega de insumos y materiales por parte de la entidad, a la intensidad horaria mensual de la formación general, y no a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban la relación contractual.
A su vez, si bien los declarantes se refirieron a que el contratista ejecutó las mismas funciones que los instructores de la planta de personal de la entidad, lo cierto es que, ninguno de ellos, expuso cuáles eran las actividades cargo del demandante y Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que también eran desarrolladas por los servidores de la entidad; además, no se allegó ningún soporte probatorio que corrobore tal afirmación. Luego, de las pruebas aportadas al expediente no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.
En ese sentido, se destaca que esta Subsección15 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.
Como un argumento adicional, la Subsección encuentra que, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, no puede equiparse la labor ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esa corporación en otras oportunidades8, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.
Así, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.
Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades9, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.
En conclusión, en este caso no se demostró con certeza la presunta subordinación a la que se sometió el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, se denegarán las pretensiones invocadas. De la condena en costas en segunda instancia Radicación: 63001333375320150022101 (2047-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron temerariamente, mal intencionada o de mala fe, pero no obstante, el criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2.020), proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.
Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente