Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Demandante: Polidoro Gross Buitrago Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Improcedencia del reconocimiento de la pensión gracia post mortem.

Cambio jurisprudencial de la Sección Segunda. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor POLIDORO GROSS BUITRAGO instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) UGM 047360 del 23 de mayo de 2012; y (ii) UGM 051822 del 12 de julio de 2012, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia post mortem a favor del accionante en calidad de cónyuge supérstite de la señora Florinda Rodríguez de Gross, y se confirmó tal decisión al resolver un recurso de reposición. 1 Folios 47 a 48.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar la pensión gracia post mortem en favor de la mencionada causante conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972, y que posteriormente se decrete la sustitución de esta prerrogativa en cabeza del señor Polidoro Gross Buitrago como beneficiario directo.

Que la entidad demandada realice los reajustes de ley sobre las mesadas, así como la indexación de las sumas adeudadas, y que dé cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Florinda Rodríguez de Gross falleció el 16 de junio de 1996, mientras prestaba sus servicios como docente oficial al magisterio, donde laboró durante 19 años, 1 mes y 3 días.

Que la mencionada educadora estaba casada con el señor Polidoro Gross Buitrago, con quien convivió hasta el día de su fallecimiento. Que el demandante en su calidad de cónyuge supérstite solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem, de conformidad con el Decreto 224 de 1972. Que la autoridad demandada negó el derecho reclamado a través de la Resolución UGM 047360 del 23 de mayo de 2012, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición que fue resuelto negativamente por medio de la Resolución UGM 051822 del 12 de julio de 2012.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte activa aseguró que con los actos administrativos demandados se transgreden: el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, la Ley 33 de 1973 y los artículos 1.º y 3.º de la Ley 114 de 1913. Que, no es claro cómo, si aun antes de hacerse extensiva la sustitución pensional a todo el sector público, esta figura ya existía para los maestros pensionados con fundamento en la Ley 114 de 1913, y ahora se pretende restringir aquel derecho inaplicando las normas que se refieren a todo empleado público sin distinción. 2 Folio 48. 3 Folios 48 a 54.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Que la interpretación y la decisión negativa del ente administrativo demandado fue injusta e irregular, ya que no se trataba de vacíos o lagunas legales inmersas en la regulación aplicable, sino de la estructuración de una arbitrariedad que invalida la emisión de su voluntad, imponiéndose consecuentemente el restablecimiento del derecho en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión gracia post mortem a favor del accionante.

Que, con base en lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia proferida en el proceso 1322-2000 (correspondiente a un caso igual al presente), se concluyó que la esposa del demandante en este litigio, a la fecha de su muerte (16 de junio de 1996), contaba con 19 años, 4 meses, 3 días de servicio docente computables para efectos de consolidar la pensión gracia. Que, en consecuencia, la causante al momento de su deceso contaba con más de 18 años de labor oficial en el sector educativo que le permitían reunir el requisito dispuesto en el Decreto 224 de 1972 para que su cónyuge supérstite accediera al pago de dicha prerrogativa bajo la modalidad post mortem.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 8 de febrero de 2013,4 y notificada a Cajanal EICE En Liquidación5, quien presentó memorial de contestación6 de manera extemporánea, por lo que este no fue tenido en cuenta en primera instancia. En la audiencia inicial7 no se encontraron excepciones previas que tuvieran que ser decretadas.

Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se procedió con el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011. En la audiencia de pruebas8 se recaudaron los medios de convicción decretados y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden a dictar sentencia escrita con posterioridad.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia escrita el 27 de marzo de 2014, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y ordenar a la UGPP que reconociera a favor de la señora Florinda Rodríguez de Gross la pensión gracia post mortem, y 4 Folio 61. 5 Folios 68 y 74. 6 Folios 107 a 120. 7 Folios 158 a 160. 8 Folios 168 a 169 y 257 a 258. 9 Folios 308 a 316.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) a la vez la sustitución de esta al demandante, ello con efectividad desde el 17 de junio de 1996 en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos por la causante durante el año anterior a su muerte.

Que, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia en litigio, la mencionada causante acreditó la prestación de sus servicios como docente nacionalizada, pero solo por espacio de 19 años, 1 mes y 3 días, lo cual en los términos de la normativa que regula dicha prerrogativa, no hace viable su reconocimiento, tal y como se dispuso en los actos impugnados.

Que, al margen de lo expuesto, existen pronunciamientos del Consejo de Estado en casos similares, en los que, así el docente no hubiese cumplido con el requisito del tiempo de labor educativa debido a su deceso, se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia en la modalidad de post mortem, en atención a que sí se colmó la exigencia fundamental prevista en el Decreto 224 de 1972 para el mismo efecto, esto es, más de 18 años de servicio, tal como se expuso ampliamente en la sentencia del 21 de octubre de 2010 dictada por la referida Alta Corte en el proceso con radicado 68001231500020000132201.

Que, en tal sentido, sí era dable ordenar el reconocimiento del derecho reclamado por el accionante, para lo cual tenía que concederse la pensión a favor de la señora Rodríguez de Gross, y luego sustituirla a su cónyuge supérstite en calidad de beneficiario directo de aquella, con efectividad desde el día siguiente de la muerte de la educadora, es decir, desde el 17 de junio de 1996.

EL RECURSO DE APELACIÓN10 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia a fin de que se nieguen las pretensiones del reclamante. Para ello adujo que en el presente caso se vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la UGPP en calidad de sucesora procesal de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) EICE - En Liquidación, pues se configuró una nulidad insubsanable por indebida notificación de la demanda.

Que el envío de la notificación por correo electrónico a un buzón diferente al del verdadero destinatario, que en el presente caso era esta última entidad, lo que conllevó fue una irregularidad procesal, pues no puede predicarse que la parte demandada se enteró adecuadamente del proceso por el hecho que el servidor haya emitido un acuse de recibo, lo cual tampoco pudo ser cierto en este litigio, porque según el certificado del coordinador de sistemas de dicha autoridad, tal correo no existió. Que la UGPP no pudo ser parte de este litigio por no haber sido inicialmente 10 Folio 322 a 339.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) demandada, así como tampoco por una vinculación de oficio, sino que, como el medio de control estaba dirigido contra Cajanal (a quien en realidad debió notificarse), la primera institución en comento ocupó el lugar de esta última solo en virtud de la sucesión procesal derivada de la liquidación de la referida caja de previsión el 11 de junio de 2013 por disposición del Decreto 877 del 30 de abril de 2013.

Que frente al reconocimiento del derecho pensional a favor del demandante, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que, de conformidad con toda la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la pensión gracia, es claro que esta se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos de naturaleza nacional, razón por la cual no era procedente acceder a lo reclamado en la demanda, toda vez que, la causante del actor a la fecha de su fallecimiento no satisfizo el requisito de la edad, y además solo acreditó 19 años, 1 mes y 3 días de labor oficial como educadora.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido el 11 de julio de 2014,11 y posteriormente, mediante auto del 15 de febrero de 201612 se corrió traslado a las partes para alegar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada radicó alegatos de conclusión13 con los que solicitó que se revoque la sentencia impugnada, al asegurar que la pensión gracia tiene una normativa especial que no contempla en ningún aparte el derecho reclamado en esta oportunidad por el demandante en calidad de beneficiario de la docente fallecida.

La parte demandante presentó alegaciones finales14 en las que solicitó se confirme el fallo apelado y puso de presente la sentencia del Consejo de Estado proferida el 21 de octubre de 2010 en el proceso con radicado 1063-2008, según la cual se accedió al reconocimiento de la pensión gracia post mortem en un caso similar al suyo. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia.15 11 Folio 349. 12 Folio 356. 13 Folio 386. 14 Folio 381. 15 Según constancia secretarial a folio 387.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En atención al artículo 150 de la Ley 1437 de 201116, el Consejo de Estado a través de esta Sección es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Precisamente, la Sección Segunda adoptará esta decisión de conformidad con el artículo 15, numeral 2.º, parágrafo 1.º del Reglamento Interno de la corporación17, pues se considera que el presente asunto reviste importancia jurídica para definir la procedencia o no del reconocimiento de la pensión gracia post mortem bajo el criterio de la aplicación extensiva a estos casos del artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, según el cual, el beneficiario reclamante que acreditara el hecho de que su causante en calidad de docente había acumulado 18 años o más de servicio educativo oficial, podía acceder a la mencionada prerrogativa.

Sobre el punto, la Sala en virtud de la referida competencia estima pertinente en esta oportunidad reconsiderar, únicamente dicha tesis, a fin de analizar nuevamente la materia y confrontarla con el propósito por el cual la jurisprudencia había asumido tal criterio, de manera que se pueda definir si tal postura jurídica debe mantenerse o rectificarse.

Cuestiones previas • Frente a la nulidad por indebida notificación de la demanda 16 Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: «Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. […] Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso.

Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […] 17«ARTÍCULO 15.- DIVISIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA SECCIÓN SEGUNDA. La Sección Segunda se dividirá en dos (2) Subsecciones, que se denominarán A y B, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Consejeros. […]

PARÁGRAFO 1. Cada Subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las Subsecciones sesionarán conjuntamente: 1. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros. 2. Para el estudio o decisión de un asunto que por su importancia lo amerite, cuando así lo solicite cualquiera de sus miembros. 3.

Para asuntos administrativos. […] » Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Antes de resolver el fondo, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la UGPP manifestó que se configuró una nulidad insanable por indebida notificación de la demanda, lo que, según expresa, implicó una vulneración de su derecho al debido proceso, razón por la cual solicitó que se anule toda la actuación judicial hasta la etapa de admisión. Aseguró que la notificación del auto admisorio se envió a un buzón electrónico diferente al que Cajanal EICE En Liquidación había dispuesto para ello, razón por la cual la extinta entidad nunca se enteró del proceso, sino solo hasta que se subsanó este error el 15 de mayo de 2013.

Sin embargo, lo cierto es que el tribunal de primera instancia no modificó los términos para pronunciarse sobre la demanda, de modo que la contestación de dicha autoridad se tuvo como extemporánea. Además, mediante constancia secretarial del 23 de mayo de 201318 se advirtió la anterior situación, por lo que en providencia del 28 de junio de 201319 se convalidó lo actuado hasta este punto por considerarlo ajustado a derecho, tanto así que se declaró a la UGPP como sucesora procesal de la mencionada autoridad liquidada.

Ahora, la entidad demandada interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la referida providencia,20 solicitando al mismo tiempo la nulidad de lo actuado, a fin de que se tuviera como fecha efectiva de notificación el 15 de mayo de 2013, pero el tribunal de origen mediante auto del 30 de octubre de 201321 declaró improcedente el recurso de alzada y resolvió no reponer la decisión inicial, manteniendo la posición expuesta en el auto censurado, planteando además que la nulidad solicitada no es de carácter insanable como se alega, y en todo caso, lo cierto es que el cambio de correo electrónico para notificaciones judiciales de Cajanal nunca fue informado al despacho en su momento, por lo que la primera diligencia debe entenderse válida para todos los efectos.

Adicionalmente, es de destacar que en audiencia inicial celebrada el 19 de noviembre de 201322 se surtieron las distintas etapas procesales reguladas en el artículo 180 del CPACA, entre ellas la de saneamiento del proceso, sin que la parte accionada hubiese discutido la existencia de la supuesta nulidad, por lo que, todas las situaciones generadoras de vicios de nulidad quedaron saneadas.

De acuerdo con lo expuesto, en virtud de los artículos 132 del CGP y 207 del CPACA, para la Sala resulta improcedente emitir cualquier pronunciamiento adicional sobre la nulidad en la que insiste la parte pasiva en esta oportunidad, toda vez que la decisión sobre el particular en primera instancia ya se encuentra ejecutoriada. 18 Folio 75. 19 Folios 76 a 78. 20 Folios 80 a 88. 21 Folios 153 a 156. 22 Folios 158 a 160.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) • Sobre el recurso de reposición contra el auto que no avocó conocimiento para unificación de jurisprudencia Antes de abordar el caso concreto, la Sala observa que mediante memorial que obra en la plataforma SAMAI,23 la UGPP interpuso recurso de reposición contra el auto del 26 de octubre de 2022,24 por medio del cual la Sección Segunda en pleno decidió no avocar el conocimiento de la solicitud de unificación de jurisprudencia elevada por dicha entidad, tendiente a que se defina qué es lo que debe entenderse como plaza docente.

Al respecto, resalta la Sección que el artículo 271 del CPACA25 prevé en su inciso sexto que el auto que decide si avoca o no conocimiento, para tal efecto, no es susceptible de recursos, razón por la cual en el presente asunto resulta improcedente la reposición formulada por la parte accionada, al punto de tener que ser rechazada por esa misma razón sin más consideraciones sobre el particular.

En consecuencia, se abordará seguidamente la apelación de la sentencia objeto de análisis en esta instancia. Problema jurídico Con base en lo anterior, el problema que debe resolver la Sección es el de determinar si el demandante tiene derecho a que la UGPP reconozca a su favor la pensión gracia post mortem, según lo regulado en el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, ello por su calidad de cónyuge supérstite de la señora Florinda Rodríguez de Gross, pese a que esta no acreditó el requisito de 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada.

Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta 23 Índice 32 de SAMAI. 24 Índice 25 de SAMAI. 25 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» En suma, conforme a la anterior normativa, y adicionalmente a las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, así como al amplio desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado en las sentencias S-699 del 26 de agosto de 1997, CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 y SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Ahora bien, la denominada pensión gracia post mortem ha sido entendida como el derecho que tienen los beneficiarios de un docente oficial fallecido para reclamar el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) reconocimiento de dicha prerrogativa a su favor, cuando se observe que su causante había acumulado tiempos de servicio del orden territorial o nacionalizado, pero cuyo deceso ocurrió antes de que el educador hubiese cumplido los requisitos de la Ley 114 de 1913 para haber consolidado materialmente el estatus jurídico que le habilitaba la adquisición de dicha dádiva.

De hecho, es de destacar que tal concepto solo ha sido adoptado jurisprudencialmente al aplicar de manera analógica el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, o incluso el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que, en la normativa especial y propia de la pensión gracia no se previó en ningún momento la posibilidad de que esta pudiera concederse después del deceso del docente a favor de sus beneficiarios, ello ni cuando el maestro hubiese colmado todas las exigencias para adquirirla, así como tampoco en el supuesto contrario en que le hubiese hecho falta algún requisito.

Al respecto se advierte que, uno de los pronunciamientos judiciales de esta Corporación sobre el particular, fue el emitido a través de la sentencia del 3 de abril de 200326 en la que se precisó: «[…] De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se demostró su legitimación por activa y su condición de cónyuge supérstite con derecho a la pensión de sobreviviente.

En efecto obran en el plenario las siguientes pruebas: ➢ Certificado del Registro Civil del Matrimonio celebrado entre el señor Abraham David Osorio Franco y la señora Mariana de Jesús Torres Ruiz, el 30 de enero de 1963 (fl. 39). ➢ Certificado del registro de defunción del señor Osorio Franco (fl. 31). ➢ Declaraciones juramentadas de las siguientes personas: Juan Rodríguez Rivera (fl.149), Euclides Rafael Castro (fl.150), Soyra Gómez de Iglesias (fl.169) y José Antonio Sarmiento (fl.170).

Estas 2 últimas, dan fe que la señora Torres de Osorio, en su calidad de cónyuge del señor Osorio Franco, convivió con él hasta su fallecimiento, es decir, el 27 de mayo de 1997. Visto lo anterior, se dan los supuestos del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, que al respecto dice: “ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2003.

Expediento número 1999-027301. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Por lo expuesto, la señora Torres de Osorio tiene derecho a sustituir a su cónyuge, señor Abraham David Osorio Franco, en el derecho de la pensión gracia post- mortem que se reconoció a favor de él. […]» También es de resaltar que, en sentencia del 17 de mayo de 2007 proferida por el Consejo de Estado27 para efectuar un análisis frente a una reclamación de una pensión gracia post mortem, se acudió a los criterios de la sustitución pensional bajo una interpretación con sustento en una providencia de la Corte Constitucional, tal como se aprecia a continuación: «[…] LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […] La Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en tratándose del derecho a la igualdad de los pensionados, adujo: “ El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ” Queda establecido que el ordenamiento jurídico permite la pensión gracia post- mortem para el cónyuge o compañero permanente que acredite los requisitos establecidos en la Ley, evitando desde luego, tratamientos inequitativos o desfavorables al momento de su reconocimiento, siendo entonces pertinente revisar su cumplimiento en el sub - examine. […]».

Estas mismas providencias también fueron objeto de referencia en la sentencia del 28 de enero de 201028 dictada por esta Corporación en un caso con pretensiones similares a las del presente, en la cual se concluyó: 27 Sentencia del 17 de mayo de 2007. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Actora: Gloria Stella Scott de Serrano. Radicado: 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2010.

Radicado: 05001–23–31–000–2004–05315–01 (1026–07). Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) «[…] Corolario de lo expuesto, si bien la normatividad relativa a la pensión gracia de jubilación no contempla en caso de fallecimiento del docente la sustitución pensional en cabeza de sus posibles beneficiarios, como se observa, esta jurisdicción en diversos pronunciamientos ha hecho referencia a lo aquí planteado, haciendo procedente la sustitución de la pensión gracia de jubilación.

1. APLICACIÓN DEL ARTICULO 7 DEL DECRETO 224 DE 1972 Ahora bien, el recurso de alzada gira en torno a determinar si para el presente caso es posible dar aplicación a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que preceptuaba: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

Por su parte, la H. Corte Constitucional a través de un fallo inhibitorio consideró que dicho precepto legal se encontraba derogado tácitamente por los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 33 de 1973. En efecto, en Sentencia C - 480 de 1998 (M.P.: Fabio Morón Díaz), se precisó: […] En conclusión, la Corte considera que el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972, no está produciendo efectos jurídicos en virtud de la derogatoria tácita dispuesta en los artículos 1, 2 y 4 de la ley 33 de 1973" (Resaltado fuera del texto).” Luego se expidió la Ley 71 de 1988, en cuyo artículo 3 se estableció: "Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado […] […] Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se modificó íntegramente el régimen de seguridad social para los empleados del sector público, oficial, semioficial y privado, derogando las disposiciones antes citadas, y en el artículo 279 ibídem, se exceptuó del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y se protegió la expectativa legítima pensional de docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1980.

Para la Sala, los requisitos, beneficiarios y monto de la sustitución pensional señalados en el régimen general, también son aplicables a los servidores a que hace referencia el mencionado artículo 279, quienes a pesar de hallarse excluidos del régimen general que consagra la ley de seguridad social, tienen derecho a que no se les desconozcan las garantías y beneficios adquiridos, máxime cuando el régimen especial no ha previsto nada con relación a la sustitución pensional.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) De tal suerte que al establecer que las disposiciones que contemplan el derecho a reclamar la pensión gracia de jubilación (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) no hacen relación alguna en el evento del fallecimiento de un docente antes de cumplir los 20 años de servicios, para efectos del reconocimiento de la prestación aludida, y por encontrarnos ante una pensión con carácter especial como lo es la pensión gracia, se debe dar aplicación a las normas que contempla dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como en este caso es el fallecimiento del docente en forma violenta antes de cumplir con los 20 años de labores, como es el aquí controvertido, la Sala acudirá no sólo al sentido común, sino a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que por no encontrarse regulado este evento por las normas especiales de la pensión gracia, esta encaja dentro de las circunstancias particulares de los actores. […]» (Subrayado fuera de texto).

Tal como se deriva de lo transcrito anteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-480 de 1998 se inhibió para definir sobre la exequibilidad del artículo 7.º del Decreto 224 de 1972 por considerar que la totalidad de este se encontraba derogado tácitamente por mandato de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973. Sin embargo, es de destacar que mediante la sentencia T-586 del 26 de julio 201029 proferida por esa misma corporación, se aseguró que dicha disposición sí estaba vigente, y que, en realidad, el único aparte inaplicable fue el del límite temporal de 5 años al que se había sometido el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Al respecto, la referida Alta Corte señaló lo siguiente: «[…] 4.3. No obstante, frente a la disposición antes mencionada, es importante determinar si el término de cinco años allí previsto, es de obligatorio acatamiento actualmente o si, de acuerdo con la normatividad vigente, ya no es indispensable su observancia, o puede ser objeto de excepciones. […] Sin embargo, también se ha considerado que, aun cuando se mantiene el derecho a la pensión establecido por el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, el aludido término fue tácitamente derogado, pues la Corte Constitucional en sentencia C-480 de septiembre 9 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, se pronunció sobre las limitaciones que la misma disposición le impone al derecho a la pensión, “como quiera que las expresiones ‘aquel no contraiga nuevas nupcias’ y ‘y por un tiempo máximo de cinco años’ allí contenidas, fueron suprimidas implícitamente en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973, tal como se infiere de la parte motiva de la providencia en comento”.

De este modo, aunque el artículo 7º del Decreto ley 224 de 1972 se encuentra vigente, “su regla temporal de los 5 años allí establecida” fue sustituida “por mandato de la Ley 33 de 1973 y, pese a que la citada ley no mencionó las pensiones docentes ni el artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972 no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente”, puesto que “los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores públicos, sea este oficial o semioficial y privado”. […]» 29 Corte Constitucional.

Sala Sexta de Revisión. Expediente T-2597554. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Finalmente, la Sección Segunda, Subsección A en providencia del 18 de noviembre de 202030 realizó un rastreo de providencias que han resuelto este mismo tipo de controversias, sosteniendo sobre el particular que: «[…] Para comenzar, conviene tener presente que el Legislador no previó expresamente una disposición que consagrara el derecho a una pensión gracia post mortem ni los requisitos que debían cumplir los beneficiarios del causante.

Sin embargo, esta situación fue considerada como un vacío normativo por la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual no podía ser un obstáculo para asegurar a los beneficiarios del docente fallecido el acceso a esta prestación. Para una mejor compresión de la evolución jurisprudencial en esta materia, es conveniente caracterizar los supuestos que se han abordado: Cuando el causante cumplió el requisito del tiempo de servicios, pero no el de edad En la sentencia del 9 de marzo de 199931, la Sección Segunda concedió la prestación a los beneficiarios de una docente fallecida que había prestado sus servicios como profesora en el orden territorial sin haber cumplido la edad de 50 años.

Para ello acudió a la norma general que regía para todos los funcionarios públicos y trabajadores oficiales en esa época, contenida en el artículo 132 de la Ley 12 de 1975, la cual, más adelante, se convirtió en vitalicia por virtud de la Ley 33 de 198533. Cuando el causante cumplió los requisitos de tiempo y edad, pero aún no la venía recibiendo En las sentencias de 17 de mayo de 200734 y de 5 de febrero de 200935 se resolvieron casos en los que la sustitución de la pensión gracia se decretó con base en las disposiciones del régimen general de pensiones, señalado por la Ley 100 de 1993.

Para tal propósito, se atendió el hecho de que el régimen general contiene las garantías mínimas en materia pensional. Ciertamente, la Corte Constitucional, en la sentencia C-461 de 1995, precisó que los regímenes especiales deben ofrecer una protección igual o superior a sus beneficiarios sin que sea admisible, desde un punto de vista constitucional, otorgar un trato inequitativo y menos favorable a un grupo determinado de trabajadores, frente a la generalidad de la población. Cuando el causante no cumplió los requisitos de tiempo y edad 30 Que resolvió el Recurso Extraordinario de revisión con radicación 11001032500020180116900 (4045-2018), en el que actuó la UGPP contra Lucy Graciela Orobio Moreno y Carlos Andrés Salas Orobio. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2000, radicación: 2632-1999, demandante: Armando Sandoval y otros. 32 «El cónyuge Supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores si son inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciera sin cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado en la ley.» 33 Esta posición fue reiterada por: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2002, radicación: 13001233100019980414-01(3753-00), sentencia del 28 de septiembre de 2006, radicación: 150012331000199900391 01(7961-2005), demandante: Luz Elena Castañeda de Salazar.

Se pueden consultar de la Subsección B, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación: 250002325000200900171 01 (0602-2012), demandante: Nelcy Yohana Pulgarín Bustos. 34 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de mayo de 2007, radicación: 680012315000199902169 01 (1922-2006), demandante: Gloria Stella Scott de Serrano. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 5 de febrero de 2009, radicación: 08001233100019980158 01(3084-2001), demandante: Regina Isabel Martelo de Vargas y otros.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) En este particular, se destacan dos situaciones, a saber: - El causante alcanzó 18 años de servicio En estos casos, la Sección Segunda admitió la aplicación analógica del artículo 7 del Decreto 224 de 197236, que reguló el supuesto para la pensión ordinaria de jubilación docente, con fundamento en los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad en materia pensional.

La citada norma dispone: «Artículo 7.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.» En este particular, también se hizo referencia al efecto que tuvo la expedición de la Ley 33 de 1973, en el sentido de que extendió en forma vitalicia el derecho para el cónyuge sobreviviente37.

Esta interpretación se acompasa con la idea de que la finalidad de la pensión gracia es la de menguar la desigualdad que existió en su momento entre los docentes vinculados por los entes territoriales y aquellos cuyo nombramiento era nacional; por lo tanto, se le da el mismo tratamiento en cuanto a su sustitución. Algunos de dichos pronunciamientos se pueden identificar en las sentencias del 15 de junio de 200638, 30 de julio de 200939 y 28 de enero de 201040.

Recientemente, en la sentencia del 18 de mayo de 201841, pese a que se reiteró la posibilidad de reconocimiento de la pensión gracia post mortem por 18 años de servicio, se denegó la prestación reclamada. Precisamente, en aquel caso se definió que tal exigencia no se cumplió, pues la causante tenía un tiempo de servicio de 16 años, 1 mes y 3 días.

Sin embargo, es claro que esta posición se ha mantenido de manera pacífica hasta la actualidad, tal y como se observa en la sentencia de 27 de mayo de 201942. - Alcanzó menos de 18 años de servicio 36 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.» 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2010, radicación: 680012315000200001322 01(1063-2008); demandante: Ramiro Rodríguez Grandas. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación: 050012331000199900627 01(4100- 05), demandante: Fabio de Jesus Arango Gómez. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2009, radicación: 250002325000200604498 01(0016-2008), demandante: Hernando Alfonso Olaya Martín. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2010, radicación: 050012331000200405315 01(1026-2007), demandante: Amelida de Jesús Hernández Ríos y otro. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2018, radicación: 730012333000201500440 01(4754-2016), demandante: María Ofelia Villanueva Gómez. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de mayo de 2019, radicación: 680012333000201301011 01(2855-2014), demandante: Luis Jesús Becerra Durán. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) En las sentencias de 21 de octubre de 201043 y 22 de septiembre de 201144 se admitió la aplicabilidad del artículo 7 del Decreto 224 de 1972, empero, se consideró que también podía atenderse el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto resultara más favorable para los beneficiarios del causante.

En efecto, en esta última se concedió la pensión a los beneficiarios de un docente que no había cumplido 18 años de servicios. En este punto, resultan ilustrativas las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de mayo de 201945, en relación con el alcance de la normativa general en este particular: «Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. 23.

Bajo la motivación precedente, se concluye la vocación sustituible que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente[…]» Así mismo, las sentencias del 10 de octubre de 201946 y de 2 de mayo de 201947 avalaron la aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Esta última providencia reiteró la obligación de atender el principio de favorabilidad al señalar: «Como puede observarse, entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización.[…]» De acuerdo con lo anterior, es plausible concluir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido perfilando las reglas sobre la sustitución de la pensión gracia y la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los docentes que tenían expectativas de gozar de esta prestación. […]» 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2010, radicación: 680012315000200001322 01(1063-2008), demandante: Ramiro Rodríguez Grandas. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de septiembre de 2011, radicación: 050012331000200404969 01(-2010), demandante: Rosa Eugenia Pérez y otros. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de mayo de 2019, radicación: 440012333000201500011 01(4558-2017), demandante: Magdalena Góngora de Nieto. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicación: 050012333000201401015 01(3211-2016), demandante: Margarita Gómez Echeverri. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2019, radicación: 130012333000201400459 01(0405-2017), demandante: Astrid Milena Moratto Flórez y otros.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Como se aprecia, hasta la fecha, la línea jurisprudencial mayoritaria de esta Corporación ha sido considerar procedente la «sustituibilidad o transmisibilidad» de la pensión gracia por la muerte del docente oficial, incluso al margen de la falta de norma expresa que habilite lo propio, ello bajo dos supuestos diferentes: (i) el de la pensión gracia post mortem, que se da en los casos en los que el educador haya fallecido antes de haber acreditado la totalidad de los requisitos para adquirir el respectivo derecho, y (ii) el de la sustitución de pensión gracia propiamente dicha, que se configura cuando el maestro causante ya tenía consolidada materialmente la prerrogativa por cumplir con todas las exigencias, y por tanto, dicho beneficio ya había ingresado a su patrimonio con o sin el reconocimiento formal por parte de Cajanal (hoy UGPP) en su momento.

Lo que se deriva de este planteamiento es que, el Consejo de Estado ha señalado que el reconocimiento de la pensión gracia post mortem sí es viable, pero no por un fundamento normativo en concreto, sino en razón de la aplicación de principios como la interpretación analógica por complementación de un vacío legal, la favorabilidad, la proporcionalidad y la equidad.

Ahora, sin perjuicio del trazado de las decisiones judiciales referenciadas previamente, en esta oportunidad y luego de un análisis profundo sobre aspectos hasta ahora no debatidos en dichas providencias, esta Sección estima pertinente reconsiderar, únicamente la tesis sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión gracia post mortem (porque este es el derecho en litigio en el caso bajo estudio), a fin de controvertir los argumentos en comento que se han expuesto con anterioridad, de tal forma que se pueda concluir que dicha prerrogativa no debe concederse por no tener el fundamento jurídico que se le había atribuido.

En conclusión, con esta providencia se buscará precisar que, si bien para el caso de las pensiones ordinarias financiadas directamente con aportes del trabajador y el empleador, tanto el Decreto 224 de 197248 como la Ley 100 de 199349 se contempló la posibilidad de que los beneficiarios de un causante fallecido que no logró acreditar todos los requisitos para adquirir la prestación, puedan acceder a un derecho autónomo a su favor como lo sería la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que, para el mismo supuesto, pero en el marco de la pensión gracia50 que es gratuita y meritoria, el legislador nunca previó dicha consecuencia, ya que solo estableció una forma de adquirir esta prerrogativa, la cual no es otra que cumpliendo todas las exigencias para el efecto.

Definido lo anterior, para el efecto se abordará el estudio completo de la procedencia o no del reconocimiento de la pensión gracia post mortem, verificando en principio si la causante del actor había acreditado los requisitos esenciales para consolidar 48 Articulo 7° del decreto 224 de 1974. 49 artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. 50 Ley 114 de 1913 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) el derecho principal propiamente dicho, es decir, si demostró los 50 años edad y los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada para acceder al pago de una pensión gracia. Sobre el punto se aclara que, si bien en este caso solo la parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, y por tanto la Sección estaría limitada exclusivamente a los argumentos de impugnación, lo cierto es que la UGPP al final de su recurso también planteó expresamente como fundamento de censura contra dicho fallo, el hecho de que el tribunal de origen no tuvo en cuenta que, de conformidad con toda la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la pensión gracia, es claro que esta se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

Incluso, la base de su apelación para considerar que deben negarse las pretensiones de la parte activa, es que, para que proceda el reconocimiento de la pensión gracia como tal, la docente debió haber cumplido todas las exigencias legales aplicables, lo cual el mismo accionante confirma que su esposa no logró, pues no cumplió con el requisito de edad ni de tiempo de servicio.

Con fundamento en lo anterior, es claro que la Sección sí se encuentra habilitada para analizar si la causante del señor Polidoro Gross Buitrago había adquirido el derecho a la referida prerrogativa, para luego determinar si existe algún fundamento jurídico válido para que se le otorgue a este último un derecho particular y autónomo como sería la pensión gracia post mortem.

Resolución del caso concreto – Cambio jurisprudencial Inicialmente, sobre la situación concreta del demandante se destaca que, su causante, es decir, la señora Florinda Rodríguez de Gross, acreditó que nació el 23 de mayo de 1957 y que falleció el 16 de junio de 199651, por lo que, para el momento de su muerte, tenía solo 39 años y un tiempo de servicios de 19 años, 1 mes y 3 días.52 Por lo anterior, para la Corporación resulta claro que la mencionada docente no reunía ni el requisito de edad, ni el mínimo de 20 años de labor oficial como maestra del orden territorial o nacionalizado, a fin de que hubiera consolidado en su momento el derecho al pago de la pensión gracia. En ese sentido, en principio y si se atendiera la postura jurisprudencial mencionada con anterioridad, tendría que aplicarse analógicamente el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, o incluso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ello para acceder a las pretensiones, pues bajo tal entendimiento previo en atención al principio de 51 Según dan cuenta los registros civiles de nacimiento y defunción obrantes en CD con antecedentes administrativos obrante a folio 172 del expediente. 52 Según certificado de tiempo de servicio expedido el 28 de noviembre de 2013 por la Secretaría de Educación Departamental de Santander, visible a folio 178.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) favorabilidad, en efecto resultaría viable ordenar el reconocimiento de la pensión gracia post mortem a su favor, toda vez que su esposa había alcanzado a laborar más de 18 años como docente oficial.

Las normas en comento consagran lo siguiente: «[…] Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […]» «[…]

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. […]» Pues bien, la Sección ha llegado a la conclusión de que ninguna de estas normas puede ser aplicada en la forma en que se había concebido anteriormente, esto es, bajo una interpretación extensiva, pues en el análisis de los casos concretos no se han tenido en cuenta una serie de planteamientos que permiten modificar la postura anterior del Consejo de Estado, los cuales, para mayor precisión se exponen de la siguiente forma: • Sobre la naturaleza jurídica de la pensión gracia Luego de un nuevo análisis de los fundamentos jurídicos acerca del entendimiento de la prerrogativa en comento, la Sala estima que, en vía judicial se había consolidado una concepción diferente frente a la esencia de la pensión gracia para definir casos como el particular, pues a esta se le asignó un carácter y un tratamiento general propio de las pensiones entendidas como prestaciones que cubren el riesgo de vejez a través de un modelo de financiación con cotizaciones, pese a que su Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) especialidad e incluso excepcionalidad, dado su origen dadivoso, hacen que el enfoque jurídico tenga que ser visto desde otra perspectiva.

Debe destacarse que, el derecho en cuestión a pesar de tener el nombre de “pensión”, en realidad corresponde a una recompensa, un premio, un beneficio, o en palabras de su propio nombre, una gracia que da el Estado a un servidor público docente por la labor desarrollada con honradez durante 20 años, ello en la medida en que satisfaga los demás requisitos de que trata la Ley 114 de 1913 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo que significa que, para obtenerla no se requiere que el titular efectúe aportes de ninguna clase como sí ocurre con las pensiones ordinarias de vejez o jubilación. Lo expuesto conlleva deducir que la naturaleza jurídica de la pensión gracia siempre ha sido gratuita, honorífica y sin más respaldo financiero que el tesoro nacional, tanto así que para su adquisición deben reunirse una serie de condiciones que solo puede demostrar una persona, sin que se haya pensado en que tal beneficio pueda sustituirse a sus familiares, pues estos no colmarían las mismas exigencias ni acreditarían idéntica causa para su reconocimiento, más aún cuando esta gracia fue concebida como un premio exclusivamente para el educador en razón a su labor, mas no por sus cotizaciones.

De hecho, es claro que el legislador desde la Constitución Política de 1886, nunca previó la posibilidad de que las recompensas como la que es objeto de análisis pudiera concederse en cabeza de otro beneficiario por la muerte de quien eventualmente habría podido reclamarlo, pero que no lo hizo por no haber colmado todas las exigencias para lo propio antes de su deceso.

Incluso, es de resaltar que desde la misma expedición de la Ley 50 de 1886,53 en su artículo 5.º expresamente se había prohibido el traspaso de esta clase de dádivas a familiares del causante, así: «[…] Artículo 5°. Toda pensión del Tesoro nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la Patria, según la condición social del pensionado, sea por este mismo, sea por su padre, abuelo, hijo o esposo, si en el segundo caso la invalidez o pobreza del peticionario proviene de tales servicios.

En consecuencia, las pensiones, así civiles, como militares, tienen el carácter de exclusivamente personales, y en ningún caso serán hereditarias, en todo ni en parte, a beneficio de ningún copartícipe en ellas o de ningún pariente de los pensionados. Cuando fallezca algún pensionado, su pensión quedará cancelada, caducando en cuanto a él, en la parte respectiva, la ley que la haya concedido o aumentado. […]».

(Resalta la Sala). Contrario a lo anterior, en el caso de las pensiones ordinarias de jubilación, el ordenamiento jurídico ha sido claro en precisar (a través del Decreto 224 de 1972 por ejemplo), que tal prestación puede sustituirse cuando ya estaba consolidada, o bien otorgarse como una autónoma a favor de los familiares supérstites a título de 53 Derogada en la actualidad, pero útil para efectos de referencia en este caso.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) pensión de sobrevivientes. Lo anterior tiene sentido por cuanto en este supuesto sí existe una fuente de financiación a través de aportes que garantizan su pago aun después del fallecimiento del pensionado o afiliado.

Es decir, la intención del legislador con la expedición de la Ley 114 de 1913, fue desde el principio la de pagar una «recompensa» a los educadores oficiales vinculados directamente por las entidades territoriales, quienes para la fecha prestaban sus servicios en instituciones educativas ubicadas en zonas apartadas del país, y además se encontraban en condiciones remuneratorias inferiores y desventajosas frente a sus pares nombrados directamente por la Nación. De hecho, este planteamiento ha sido objeto de investigaciones académicas que lo respaldan, tal como se señaló en uno de los artículos indexados de la revista “Justicia y Derecho” de la Universidad del Cauca,54 del cual se extrae el siguiente extracto: «[…] el término “Pensión Gracia” se refiere a “aquellas pensiones que se otorgan en forma gratuita para salvar situaciones de injusticia social, derivadas de la ausencia o insuficiencia de preceptos legales que cubran adecuadamente una específica situación de carencia de recursos, que afectan a una o más personas determinadas.”55 La importancia de exceptuar dicho régimen pensional se sustenta en el contexto de conquista histórica de derechos por parte del gremio de los educadores.

Este gremio se vio afectado por diferenciaciones salariales derivadas del modelo educativo, aunado a la falta de presupuesto de los Entes Territoriales que, en un principio, se encargaron de administrar la instrucción primaria, siendo los docentes adscritos a dicha instrucción los más perjudicados salarialmente. […]». Como se observa, la pensión gracia, desde su propia concepción teleológica, fue creada con el fin de concretar lo que actualmente, bajo una óptica constitucional, correspondería a una acción afirmativa propia de un ejercicio de discriminación positiva,56 con la que se buscaba en su momento eliminar el trato diferencial e inequitativo en materia de remuneración entre los docentes territoriales y nacionales, para que de esta forma se promoviera y lograra una igualdad material entre ambas clases de servidores públicos.

Con base en lo anterior se observa que, si bien entre una pensión ordinaria de jubilación y la de gracia existe una causa que puede ser común como lo es el cumplimiento de determinada edad y la acreditación de una cantidad de tiempo de servicio, lo cierto es que sí se presenta una divergencia sustancial en cuanto a la finalidad de ambas prestaciones y su forma de financiación. 54 Jhon Chamorro, El reconocimiento de la pensión gracia a los docentes cuya vinculación con el Estado no tiene vocación de permanencia con anterioridad al 1 de enero de 1981, 9 Just. & Der. 54 (2021) / ISSN 2323- 0533. 55 Ismael Bustos ET AL., Manual de Educación Cívica 148 (6.ª ed., 1991). 56 Sobre la noción de discriminación positiva y acciones afirmativas, ver sentencias de la Corte Constitucional, C-371 de 2000, C-964 de 2003, y C-044 de 2004.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) La primera pretende contener el riesgo de la vejez del funcionario mediante un ahorro programado debido a aportes efectuados en conjunto por este y su empleador, mientras que la segunda busca premiar o generar un incentivo especial y gratuito a favor de un educador y a cargo del tesoro nacional, solo por la labor desempeñada por aquel conforme a determinadas condiciones en el tipo de vinculación. Como se deriva de lo expuesto hasta este punto, es dable concluir que las pensiones gratuitas, meritorias y personales (como la de gracia), no han sido “sustituibles” a título de una prerrogativa post mortem, ni desde 1886, ni en 1913 para el caso concreto del derecho bajo estudio, y mucho menos desde 1991 en adelante a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y demás normativa regulatoria del Sistema General de Pensiones, toda vez que el legislador expresamente ha indicado desde el inicio que ello no es procedente, y en todo caso, al día de hoy no ha expedido alguna ley que habilite lo propio para esa dádiva en específico. • Sobre la aplicación analógica del Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993 por la supuesta complementación de un vacío legal.

El explicado hecho diferencial entre la pensión gracia y la ordinaria, necesariamente, conlleva la imposibilidad jurídica de aplicar de manera análoga, automática, indistinta e ilimitada todas las normas del régimen general de seguridad social (Ley 100 de 1993), así como tampoco las propias del magisterio como el Decreto 224 de 1972. Incluso, tal como se mencionó en el desarrollo del marco normativo aplicable al presente caso, la Corte Constitucional en sentencia C-480 de 1998 señaló que el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972 se encontraba derogado tácitamente por mandato de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973.

Aun así y contrario a esta tesis, dicha corporación en sentencia T-586 del 26 de julio 2010 tuvo en cuenta el mencionado decreto para sustentar el reconocimiento de la pensión gracia post mortem. Pues bien, al margen de la discusión jurídica que pueda plantearse en la actualidad sobre la vigencia o derogatoria del Decreto 224 de 1972 en razón de las dos providencias aludidas, esta Sección considera que tal diferencia de posturas se torna irrelevante para resolver el presente litigio.

Por ello, con esta providencia se pretende dar claridad en que, cualquiera que sea la posición que se adopte respecto del vigor de aquella norma, lo que resulta evidente es que, por su esencia, ámbito de aplicación y contenido jurídico explícito, esta nunca se expidió para regular prerrogativas especiales, gratuitas y meritorias como la pensión gracia, por lo que, en realidad, no se presenta un vacío legal, sino Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) una intención del legislador que no permitió la transmisión de este derecho, sino solo su reconocimiento exclusivo para quien acredite ser el titular directo del mismo.

Es decir, no resultaría acertado atender una serie de regulaciones extrañas y ajenas a un derecho especial, sin reparo ni verificación del caso concreto, solo bajo el argumento de que en lo no previsto de manera excepcional, siempre tendrá que acudirse a un marco normativo común consagrado para otro tipo de prestaciones en procura de una supuesta complementación, toda vez que puede suceder que el legislador dentro de su legítima libertad de configuración no haya previsto como aplicables tales disposiciones adicionales.

En tal sentido, debido a que la normativa propia de la pensión gracia no contempló ningún postulado que habilite su reconocimiento post mortem cuando el titular principal no hubiera colmado todas las exigencias para ello, sería inadecuado extender el régimen pensional general de manera absoluta y definitiva para todos los casos en los que se formule este tipo de pretensiones, porque se desnaturalizaría la dádiva como fue ideada, e incluso iría en contra de su esencia gratuita, meritoria y personal (intuitu personae), la cual no ha cambiado a pesar del paso del tiempo.

Además, resulta pertinente precisar que, el artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, así como la Ley 33 de 1973, cuando mencionaron la posibilidad de reconocer una prestación independiente a los sobrevivientes de un causante fallecido, siempre se refirieron (por el mismo contexto y ámbito de aplicación de dichas normas), a la pensión ordinaria de jubilación, vejez o invalidez, sin hacer mención a las prerrogativas gratuitas o especiales como la pensión gracia. Lo anterior implica que el ordenamiento jurídico sí previó la posibilidad de conjurar la contingencia de la muerte de determinado servidor público como un docente, esto a fin de garantizar derechos fundamentales como el mínimo vital de su núcleo familiar, permitiendo la transmisión de un derecho prestacional ordinario, o de su expectativa legítima de obtenerlo, a favor de unos beneficiarios determinados.

Por consiguiente, no puede considerase que exista un vacío frente a la situación del deceso de un educador con un derecho pensional consolidado o pendiente de estructurar, porque, en realidad, el nivel de protección que se buscaba materializar al conceder la pensión gracia post mortem, ya se encuentra cubierto por las normas citadas anteriormente que permiten otorgar pensiones ordinarias de sobrevivientes.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la dádiva bajo estudio solo hubiese constituido un ingreso adicional, mas no la fuente exclusiva y directa de sostenimiento del docente y su familia, y mucho menos cuando aquel beneficio especial y personal no se había adquirido ni se estaba devengado como sucede en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) el presente caso, pues el causante no había acreditado el total de los 20 años de servicio para su reconocimiento.

Bajo este entendido, es claro que el no acceder al pago de una pensión gracia post mortem no constituye la convalidación de una ausencia de mandato legal, ni vulnera derechos constitucionales de los familiares del maestro fallecido. • Frente a la observancia extensiva de la sentencia de unificación SUJ-029- CE-S2 del 11 de agosto de 2022 y la improcedencia de aplicar los principios de equidad y proporcionalidad Ahora, a pesar de que la Sección Segunda de esta Corporación profirió la mencionada sentencia de unificación57 y fijó una regla de interpretación sobre cuáles eran los requisitos normativos aplicables a los beneficiarios de un causante para solicitar la “sustitución de la pensión gracia”, ello no significa que necesariamente pueda aplicarse de manera extensiva dicha providencia para respaldar ahora el reconocimiento de una pensión post mortem en razón del mismo criterio de sustituibilidad.

Sobre el punto se aclara que, con el presente fallo no se pretende desconocer o contrariar la referida decisión unificadora, sino por el contrario, la intención es ponerla de presente a manera de contexto para fundamentar este cambio de línea jurisprudencial. Lo anterior, porque en la mencionada sentencia de unificación se evidencia que en ningún momento se estudió ni se fijó como regla jurisprudencial la de la procedencia absoluta e indiscriminada de la sustitución de la pensión gracia en sentido general, y por lo tanto mucho menos de la pensión gracia post mortem.

Expresamente se dijo: «[…] 55. La procedencia de la sustitución de pensión gracia no es tema debatido en el marco de unificación. […] Primero: Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el siguiente sentido: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. […]». (Subrayado propio). 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ- 029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022. Radicado 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Incluso, con base en este mismo proveído, lo que en realidad se observa es una serie de argumentos que convalidan la tesis de la especialidad de la pensión gracia en razón a la persona titular del mismo y no a la gestión de un riesgo propio de la seguridad social como sí ocurre con las pensiones en estricto sentido.

Ello se afirma cuando en el mencionado fallo se indicó que: «[…] 43. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 como una recompensa para los maestros que prestaban sus servicios docentes en la primaria, época en que la prestación de dicho servicio dependía de las entidades territoriales. En ese tiempo no había una reglamentación sobre un régimen de Seguridad Social, sino que existían algunas normas que concedían pensiones de jubilación para sectores particulares de la población como los militares y para sus viudas, o como en este caso para los maestros.58 44.

Es de resaltar que entre los años 1913 y 1918 las pensiones se consideraban como recompensas gratuitas, dado que no existía la noción de aporte o cotizaciones.59 De hecho, en Colombia por primera vez se establecieron la afiliación y cotización obligatorias a partir del primero de enero de 1967, conforme el reglamento del Instituto de Seguros Sociales (Decreto 3041 de 1966).

No obstante, en el sector público antes del año 1993, fecha de expedición de la Ley 100, las cajas y fondos públicos llegaron a ser más de 50 de carácter nacional y 1000 de origen territorial, que reconocían pensiones para los afiliados sin cobrar contribuciones para financiarlas.60 45. Este contexto histórico se resalta para evidenciar las particulares características de la pensión gracia que a más de 100 años de haberse creado continúa vigente y que deben irradiar la labor de interpretación de esta prestación en el marco de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993, donde las nociones centrales son los aportes al sistema y la solidaridad entre los afiliados. […]».

(Subrayado fuera de texto). Tales postulados se acoplan precisamente a la idea de que la pensión gracia es y siempre ha sido una recompensa o un premio para la persona que adquiere el derecho debido a sus condiciones, mas no por realizar pagos para financiarla. Además, en la misma sentencia de unificación se indicó con precisión lo siguiente: «[…] De esta forma, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia de pensión gracia sobre la convivencia para los beneficiarios del docente que laboró 20 años de servicio, se explica en tanto como norma general complementa una pensión especial; pero, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad no puede conllevar a que también proceda el reconocimiento de la pensión gracia de sobrevivientes con 50 semanas de cotización, porque la vocación de sustituibilidad de una pensión creada como especial y transitoria no puede llevar a perpetuar una regulación de un tiempo pretérito (1913), creada para compensar salarialmente a los maestros de primaria de las regiones apartadas. […]» 58 MARTINEZ CIFUENTES, Juan Martínez, La pensión de sobrevivientes, Edit.

Temis, Ed. 2018. 59 Idem. 60 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Esto es, la propia providencia en comento le ha dado un estatus fundamental a la demostración del cumplimiento del tiempo de servicio completo para efectos de la posible sustitución de la pensión gracia, tanto así que explícitamente precisó que no puede recurrirse al requisito de las 50 semanas de cotización en aplicación de la Ley 100 de 1993 para conceder una pensión gracia de sobrevivientes, o lo que es igual, una pensión gracia post mortem.

Por esa misma razón, cobra mayor sentido que si la docente fallecida nunca acreditó la totalidad del tiempo de labor oficial exigido para que eventualmente procediera la sustitución de la prerrogativa, mucho menos sus beneficiarios podrán tratar de obtener una dádiva como la reclamada en este proceso de manera autónoma e indefinida cuando ese requisito no se satisfizo, pues adicionalmente no habría sustento de financiación para mantener su pago, luego de la muerte de la única persona que eventualmente habría podido reclamarla.

Convalidar tal supuesto transgrediría los principios de proporcionalidad y equidad a los que se había acudido anteriormente para acceder al derecho en litigio, toda vez que implicaría reconocer un derecho vitalicio a una persona que no reunió los requisitos para su consolidación, permitiendo la transmisión de titularidad de este beneficio a otras personas, solo con la justificación de la muerte de su causante, pero sin ningún respaldo ni jurídico ni económico que garantice su pago.

Es más, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios como los mencionados anteriormente tienen sustento cuando de la norma aplicable se adviertan reglas que atentan contra postulados superiores, caso en el cual deben preferirse estos últimos. Por consiguiente, no tendría una justificación acudir a aquellos preceptos cuando ni siquiera existe una regulación expresa que sea contradictoria, y mucho menos cuando no existe un vacío legal, sino una intención del legislador de no permitir un derecho general como la pensión de sobrevivientes para una prerrogativa especial y diferente como la pensión gracia. Esto es, no puede alegarse que existe proporción entre la dádiva gratuita y altamente onerosa a cargo del erario, frente al fallecimiento de su posible titular entendida como la única razón para concederla, pues además no está prevista como tal en el ordenamiento jurídico.

De hecho, también se vulnera la equidad al no poder considerarse con igual derecho el docente que en principio podía haber reclamado la pensión gracia como recompensa por su labor, respecto de sus beneficiarios que solo accederían a esta sin ningún criterio personal para ello ni con una base de financiamiento que la sustente. Los argumentos expuestos encuentran respaldo en reciente providencia de esta Sección,61 puntualmente en la sentencia del 29 de mayo de 2024, en la cual, luego 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 29 de mayo de 2024. Radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) de un análisis profundo sobre aspectos hasta ahora no debatidos en decisiones anteriores de esta corporación que accedían al reconocimiento de la pensión gracia por invalidez, estimó pertinente reconsiderar dicha tesis y concluyó que dicha prerrogativa no debe concederse con fundamento en la pérdida de capacidad laboral, así como tampoco por motivo de la muerte del causante, ello por las siguientes razones: «[…] En consonancia con lo expuesto, una interpretación teleológica de la Ley 114 de 1913 también lleva a deducir que la exigencia de los 20 años de servicio no puede soslayarse.

Ciertamente, si el motivo del legislador al proferirla era «recompensar» a los docentes territoriales por prestar el servicio por ese lapso en precarias condiciones laborales, su finalidad última era asegurar que ese sacrificio no afectara la posibilidad de que, una vez retirados luego de 20 años de prestarlo, vivieran en condiciones dignas y así se desprende de la exposición de motivos de la ley.

En esa línea, si el fin era protegerlos en la vejez con la entrega a cargo de la Nación de una remuneración, no tendría sentido eximirlos del cumplimento de la totalidad del tiempo requerido, en la medida en que es razonable inferir que este se fijó en ese tope porque para la época representaba el final de la vida laboral del docente.

Bajo los parámetros expuestos, se torna improcedente la concesión de la pensión gracia a quien, por distintas razones, incluso ajenas a su voluntad como la ocurrencia de una invalidez o la muerte, se retiró del servicio antes de completar los 20 años que exige el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, por cuanto (i) el texto de la norma y sus modificaciones posteriores son claras en exigir su cumplimiento y no dieron lugar a excepciones y (ii) considerar que sí es factible acceder al derecho sin completarlo va en contravía de la motivación y finalidad que tuvo el legislador al expedir la norma, que en todo caso no se enmarca dentro de los criterios propios de un sistema de seguridad social, según se expuso. […] […] 2.3.5.5.

Conclusión De acuerdo con lo expuesto, se concluye que para el reconocimiento de la pensión gracia es requisito ineludible que el docente nacionalizado cumpla la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, esto es, que complete los 20 años de servicios como docente del orden territorial. El reconocimiento pensional no procede sin que ello se acredite, incluso si el docente no cumplió por haber sido declarado en estado de invalidez o por haber fallecido, aun cuando hubiese alcanzado las tres cuartas partes del tiempo requerido. […]».

(Subrayado fuera de texto). • Acerca de la aplicación del principio de favorabilidad y el desconocimiento del principio de la inescindibilidad normativa Si bien ha sido un criterio aplicable por la línea jurisprudencial anterior el sostener que, debe hacerse una remisión a los preceptos contenidos en los artículos 7.º del Decreto 224 de 1972 y 46 a 49 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad, la Sala estima que esta tesis no debe ser atendida de manera general, habida cuenta de que se ha entendido manera diferente dicho postulado axiológico.

Es preciso recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-023 de 2018 definió el concepto bajo estudio, así: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) «[…] De conformidad con este mandato [el principio de favorabilidad], cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. […]» Con base en lo anterior, es claro que respecto a la sustitución pensional de la pensión gracia, no es posible tener en cuenta el principio de favorabilidad, puesto que no existen dos normas de igual o distinta fuente que regulen la aludida materia y que ofrezcan una antinomia frente a la cual deba elegirse la más beneficiosa para el trabajador, pues se insiste, sobre la prestación en comento ningún precepto ha permitido sustituirla, por el contrario, el marco jurídico histórico que ha desarrollado el legislador lo ha prohibido.

Pues bien, aun si se asegurara que tal postulado superior en estos casos debe atenderse no por la contradicción de dos normas, sino por la variedad de interpretaciones de una sola regulación, que en este caso serían el Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993, tendría que concluirse que tampoco se configura lo propio si se tiene en cuenta que dicha normativa no permite generar más de un sentido acerca de la posibilidad de reconocer pensiones post mortem, pues esta es aplicable exclusivamente para aquellas que cubren el riesgo de vejez con el modelo de financiación a través de cotizaciones, es decir, para pensiones en estricto sentido y no para dádivas fundadas en la condición intuitu personae del titular del beneficio, por lo que no existiría una intelección más beneficiosa que deba ser elegida sobre otra.

Adicionalmente, no es viable sostener que la normativa regulatoria de la pensión gracia, tenga que preferirse el régimen pensional general como una especie de complemento, puesto que al hacerlo se vulneraría también el principio de la inescindibilidad que la misma Corte Constitucional asegura que no puede desconocerse, al punto de crear una nueva regulación en uso de atribuciones y competencias propias de la facultad legislativa del Congreso de la República, quien desde 1886 (cuando se denominaba Consejo Nacional Legislativo), y hasta la fecha, no ha considerado permitir la sustitución de aquel beneficio gratuito, pues al contrario, ha mantenido su intención inicial de impedir que ello ocurra para el caso de las recompensas.

En conclusión, no existe el supuesto vacío, simplemente el legislador no consagró el derecho. • Sobre la afectación al principio de la sostenibilidad fiscal en caso de mantener la posición anterior Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Por otro lado, es adecuado traer a colación este postulado como uno de los sustentos jurídicos para no reconocer la pensión gracia post mortem, pues aquel es un criterio orientador en la toma de decisiones de las diferentes instituciones del Estado como lo son las sentencias que profiere esta Corporación, tal como está previsto en el artículo 334 de la Constitución Política.62 Acerca del particular, se resalta que este precepto lo que busca es materializar otro de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es la prevalencia del interés general sobre el particular.

Para ello, la relevancia del impacto de las manifestaciones de las diferentes ramas del poder sobre las finanzas públicas, se torna un elemento necesario de verificación al resolver asuntos como el particular, pues decisiones con contenido económico relevante como el reconocimiento de las prestaciones periódicas vitalicias, pueden afectar la dinámica macroeconómica del país si se toman sin un estudio profuso de sus consecuencias en la administración de los recursos de la Nación destinados a financiar políticas públicas, el gasto social o la inversión en infraestructura o servicios esenciales, ello sin perjuicio por supuesto de la ponderación y prevalencia de la eficacia de los derechos fundamentales sobre las razones administrativas o puramente fiscales.

Precisamente, respecto de esta misma temática, el Consejo de Estado en desarrollo de un incidente de impacto fiscal promovido por el Ministerio de Educación recalcó lo siguiente:63 «[…] El Principio de Sostenibilidad Fiscal, que fue integrado a la Constitución Política de 1991 con el Acto Legislativo 03 de 2011, se erigió como un criterio orientador para los diversos órganos del poder público, quienes recibieron el mandato de garantizar el efectivo cumplimiento de las prerrogativas y derechos fundamentales, dentro de un escenario de capacidad económica que asegure su realización. En la exposición de motivos del mencionado Acto Legislativo se señaló que “de este derecho se deriva el deber de todas las ramas y órganos del poder público para que sus decisiones sean acordes con la sostenibilidad fiscal”.

Además, se manifestó que la sostenibilidad fiscal era importante para el desarrollo de la economía y permitía reducir –a largo plazo- la pobreza, la desigualdad y la equidad intergeneracional. Por consiguiente, este principio, surgió como un mecanismo de control fiscal que, por medio de afirmar la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas, contribuye con la estabilidad macroeconómica del país, propiciando la racionalización del gasto público y de los recursos públicos, fundado en la constante revisión de los criterios de rentabilidad, sostenibilidad y conveniencia; lo que en todo caso, busca, promover la prevalencia del interés general sobre el particular. […]». 62 «[…] La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. […]» 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Providencia del 3 de febrero de 2021 dictada en el incidente de impacto fiscal con radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00 (4473-2016).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) De esta manera, la sostenibilidad fiscal y el equilibrio presupuestal del erario no deben ser entendidos siempre como excusas o impedimentos para la concreción de los derechos de las personas.

Por el contrario, su observancia obedece al hecho de que bajo el mismo modelo de Estado en el que se encuentra Colombia, no es dable desconocer la garantía de la estabilidad y el crecimiento económico como uno de los presupuestos indispensables para proteger el interés general de la población de recibir los servicios esenciales a fin de concretar y hacer efectivas las prerrogativas fundamentales de la sociedad, incluso los derechos colectivos, que deben primar frente a las reclamaciones particulares de ciertas personas, quienes finalmente tienen que ceder en parte en algunos de sus intereses para lograr un fin superior y común. En tal sentido, reconocer la pensión gracia post mortem no estando expresamente autorizada por el legislador, genera un desequilibrio en el presupuesto de la Nación si se garantiza su pago a otros administrados diferentes a su titular original, en la medida en que dicha prerrogativa no se encuentra financiada con recursos parafiscales por aportes de los mismos beneficiarios y sus empleadores, sino que es pagada directamente con dineros del tesoro público como una dádiva exclusiva de ciertas personas, en razón precisamente de las calidades únicas de estas.

Se llegaría, entonces, a la conclusión de que materialmente el reconocimiento de este tipo de pretensiones vulneraría el principio de la sostenibilidad fiscal. Ahora bien, con esta conclusión no se pretende desconocer que la misma Corte Constitucional ha precisado que la sostenibilidad fiscal no puede contrariar o enervar la eficacia y concreción de los derechos fundamentales y de los propios fines del Estado Social de Derecho, tal como lo afirmó en la sentencia C-870 de 201464 bajo el siguiente planteamiento: «[…] A partir de lo expuesto, no cabe duda de que la Sostenibilidad Fiscal como criterio orientador, bajo ninguna circunstancia puede ser utilizada para contrariar los postulados del Estado Social de Derecho o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales, los cuales, como se ha expuesto de forma reiterada por este Tribunal, no se limitan a los nominalmente previstos como tales en la Constitución, sino que también incluyen todas aquellas prestaciones jurídicas que estén relacionadas funcionalmente con la garantía de la dignidad humana, que puedan traducirse o concretarse en derechos subjetivos y sobre cuya fundamentalidad existan consensos dogmáticos o de derecho internacional, legal o jurisprudencial. […]» Si bien este postulado es claro y de obligatoria observancia en casos en los que se advierta la posible vulneración de garantías constitucionales, lo cierto es que debe tenerse en cuenta que la pensión gracia post mortem no solo no está reconocida por la ley, sino que además, el hecho de no concederla no afecta ningún derecho 64 Y en las sentencias de tutela T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T-235 de 2011.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) fundamental, porque dicha pensión, se reitera, es una recompensa gratuita, meritoria y personal que no busca contener un riesgo propio de la actividad del trabajador, sino premiarlo por haber prestado su servicio, en unas circunstancias específicas, por un lapso determinado y previo el cumplimiento de la edad requerida. • De la no vulneración al precepto de la no regresividad en materia laboral con el presente cambio jurisprudencial También resulta adecuado descartar la posibilidad de que eventualmente se asuma que con esta reconsideración interpretativa se afectan los derechos adquiridos, la seguridad jurídica o la prohibición de la regresividad en materia de derechos laborales a favor de quienes consideraban que tenían asegurada la pensión gracia post mortem con fundamento en la línea jurisprudencial anterior.

Ello por cuanto en el entendido de que la imposibilidad de enervar derechos reconocidos previamente, solo se predica de las normas posteriores que no pueden desconocer garantías que otra regulación ya había concedido, resulta claro que el hecho de que haya un cambio de postura jurisprudencial frente a un tema que anteriormente se resolvía de manera favorable, no conlleva la vulneración de prerrogativas adquiridas, toda vez que el ordenamiento jurídico nunca había permitido el reconocimiento de una pensión gracia post mortem, es más, lo prohibió desde 1886 por tratarse de una dádiva.

Por consiguiente, como en ningún momento existió el fundamento normativo para reclamar derechos como el pretendido con la demanda, no podría predicarse una regresividad de conquistas laborales, en la medida en que estas tampoco se habían consolidado como derechos adquiridos que hubiesen ingresado al patrimonio del causante o de los beneficiarios.

En realidad, siempre se trató de una serie de criterios de interpretación judicial que permitieron el acceso a una prerrogativa, cuya naturaleza jamás contempló su transmisión a los beneficiarios de un causante, quien además no había colmado los requisitos para exigir la dádiva en sí misma. En conclusión, al margen del análisis que previamente había hecho el Consejo de Estado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión gracia post mortem a favor de los beneficiarios supérstites de un docente fallecido que no adquirió el derecho en sí mismo por falta del tiempo de servicio, en aplicación del artículo 7.º del Decreto 224 de 1972, lo cierto es que en esta oportunidad, la Sección Segunda se aparta de dicho criterio y asume una nueva postura que fundamentada como se expuso previamente, implica negar las pretensiones de la parte activa, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que el señor Polidoro Gross Buitrago no tenía derecho al pago de una prerrogativa como la solicitada.

Condena en costas de segunda instancia Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014) Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sección Segunda aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala al aplicar el criterio enunciado observa que, de los fundamentos planteados en la demanda, en el trámite de primera instancia y en las demás intervenciones de la parte activa, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, el demandante propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, basado en una línea jurisprudencial vigente desde 2003, la cual, luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia por parte de esta Sección debido a la importancia jurídica del asunto, fue rectificada en el sentido de considerar que el derecho reclamado no era procedente, por lo que no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la parte activa.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014)

CUARTO: SE RECONOCE PERSONERÍA como mandataria general de la UGPP a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio con tarjeta profesional 214.303, y como apoderado sustituto al abogado Carlos Arturo Sánchez Medina, portador de la tarjeta profesional 262.361, ello conforme a los poderes que se observan en el índice 44 de SAMAI.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Con aclaración de voto