1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00110-01 (2304-2017) Demandante: ODALIS MARÍA SÁNCHEZ ROMERO Demandada: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Tema: Reconocimiento relación laboral.

Trabajadora social SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 19 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Odalis María Sánchez Romero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 1889 del 24 de agosto de 2012; y ii) Resolución 1587 del 24 de agosto de 2012, proferidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales originadas en la misma. 2.

Declarar que entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la señora Odalis María Sánchez Romero existió un contrato realidad, sin solución de continuidad. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a la demandante el valor correspondiente a las prestaciones sociales originadas durante el contrato realidad. 1 Folio 150 Vto., C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Ordenar a la demandada cancelar la indemnización por perjuicios morales a favor de la señora Sánchez Romero, equivalente a 30 smlmv al momento de la condena; lo correspondiente a prestaciones sociales destinadas a la seguridad social integral; el valor que la demandante pagó por concepto de retención en la fuente. 5. Ordenar el reintegro de la interesada al cargo que desempeñaba u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio. 6.

Ordenar el pago de los valores de indexación, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, en aplicación de la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del fallo; en caso de que no se efectúe el pago en forma oportuna, ordenar a la entidad liquidar los intereses comerciales y moratorios como lo dispone el artículo 192 CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Odalis María Sánchez Romero prestó sus servicios a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas hasta el 26 de noviembre de 2010, en calidad de contratista independiente, bajo órdenes de prestación de servicios y durante un tiempo de 9,4 años. 2. No existe carta o documento proferido por la entidad demandada que indique haber prescindido de las labores de la interesada, o que señale alguna motivación o justificación del por qué tomó la determinación de no continuar con la vinculación, cuando lo que en realidad aconteció es que fue sustituida por otros contratistas. 3.

La señora Sánchez Romero tuvo llamados de atención, solicitó permisos, cumplió horarios, desempeñó funciones que se encontraban fuera de su objeto contractual y que fueron impuestas de forma escrita. 4. El 23 de julio de 2012, la demandante radicó solicitud ante la entidad cuestionada, a efectos de obtener el reconocimiento del contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales que se originaron durante su vigencia. 5.

El 10 de agosto de 2012 se le notificó la decisión negativa proferida por la institución educativa a la solicitud referida en el numeral anterior. Frente a la anterior interpuso recurso de apelación el 17 de agosto de 2012, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 1587 del 24 de agosto de 2012. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, 2 Folios 149 a 150, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «Excepciones: Previas.

La demandada propuso como excepción previa (sic) de inepta demanda, por falta de requisitos formales, por cuanto no se podía iniciar la misma por inexistencia de un contrato laboral entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la señora Odalis María Sánchez Romero, sino (sic) lo que existió fueron órdenes de prestación de servicios.

Excepciones de fondo: a) excepción de pago b) prescripción y c) la genérica. DECISIÓN: Si bien es cierto de conformidad con el artículo 100 del Código General del Proceso la ineptitud de la demanda está tipificada como excepción previa, no lo es menos que los argumentos que la sostienen en este caso apuntan a enervar el fondo del asunto, razón por la cual junto con las excepciones de fondo se resolverán con el fondo del asunto como argumentos de oposición. […]».

(Negrillas y mayúsculas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…]. Problemas jurídicos: Principal: se contrae a establecer si entre la universidad Distrital Francisco José de Caldas y la demandante existió una relación laboral o no. Como consecuencia si tiene derecho al pago de (sic) sociales y al pago de perjuicios morales.

Problema jurídico asociado: si se encuentra(sic) demostrados los elementos de la relación laboral o si por el contrario la actividad independiente autónoma. […]». SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 19 de enero de 2017, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, abordó la relación probatoria y el análisis respectivo para concluir que se encontró acreditado en el expediente que la demandante prestó sus servicios profesionales como trabajadora social en la dependencia de Bienestar Social de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Seguidamente, desarrolló las normas y reglamentos que rigen la prestación del servicio educativo en la entidad demandada, de lo cual, extrajo que 4 Folio 236, C1. 5 Folios 236 y Vto., C1. 6 Folios 290 a 298 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bienestar Universitario hace parte de la estructura interna de las instituciones de educación superior, es decir, integra el organigrama de la universidad.

Resaltó los elementos que conforman la relación laboral y puntualizó que, por la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, estos tienen vigencia temporal o transitoria, así como autonomía e independencia. Sostuvo que en el caso de la señora Sánchez Romero se desvirtuó la prestación del servicio a través de los contratos de prestación de servicios y se evidenció una relación laboral, pues la interesada estuvo vinculada con la entidad demandada por más de 13 años, de donde se infiere que no fue contratada para una actividad transitoria, sino permanente.

Asimismo, consideró que las pruebas recaudadas indicaron que la demandante cumplía horario, pedía permisos, e incluso fue objeto de llamados de atención por parte de la directora de Bienestar Institucional. En ese orden de ideas, el tribunal encontró que, en el asunto sometido a discusión, concurrieron los elementos de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de «2011», por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

En lo que refiere a la solicitud de reintegro, el juez de conocimiento señaló que en esta clase de controversias es improcedente esta figura y el pago de lo dejado de percibir, pues a lo que hay lugar es a una reparación integral a título de indemnización, consistente en el pago de la totalidad de las prestaciones sociales. En atención a lo anterior, ordenó el reconocimiento y pago proporcional al tiempo de servicio y conforme a los honorarios pactados en los contratos, de todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tiene derecho la interesada, correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de «2011», así como reconocer y trasladar a los fondos los porcentajes de salud y pensión que debía cancelar como empleador durante el referido periodo.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: La señora Odalis María Sánchez Romero estuvo vinculada con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante órdenes de prestación de servicios, que fueron realizadas de conformidad con las disposiciones internas de contratación, expedidas con base en el principio de autonomía universitaria y en el Estatuto General de Contratación. Las órdenes de prestación de servicios suscritas por la demandante previeron dentro de su clausulado las condiciones relativas a la no constitución de relación laboral ni prestacional. 7 Folios 317 a 320, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que en el plenario no se demostraron los requisitos de una relación laboral como lo es el cumplimiento de horario y la subordinación, y que los contratos anexos a la demanda no constituyen elementos suficientes para demostrar la existencia de los elementos cuestionados.

Argumentó que la interesada desarrolló actividades que no son misionales de la universidad, sino que son de apoyo profesional, que no corresponden a la esencia del servicio para lo cual fue creada la institución, con lo que se desvirtúa la función permanente. Puntualizó que al momento de suscripción de los contratos, la señora Sánchez Romero aceptó el vínculo que adquiría con la entidad demandada, y que no estaría bajo la legislación laboral, sino frente a la civil y en general el derecho privado.

Agregó que la contratista desempeñó actividades dentro de los parámetros de coordinación, de manera que concurriera un sometimiento a las condiciones necesarias para la ejecución eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario y el acatamiento de una serie de instrucciones de sus superiores. Por último, y dado que la demandante no estuvo vinculada mediante un solo contrato de prestación de servicios con carácter indefinido, solicitó analizar la figura de la prescripción. A su turno, la parte demandante8 interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia del 19 de enero de 2017, en los siguientes términos: Solicitó reconocer el tiempo real de 14,08 años y no solo el formal-contractual de 9,41 años, pues la demandante debía continuar con la prestación del servicio por periodos de 3 meses sin honorarios, lo que se debía a que la universidad no cierra en tiempos de finalización de semestre, es decir, la administración no suspende actividades y la dependencia de bienestar tampoco.

Para los efectos de la anterior solicitud, la demandante presentó una relación del desequilibrio entre el tiempo reconocido y el tiempo adicional, así como del periodo no contratado, pero si laborado. En ese sentido, manifestó que lo que motiva la apelación es que falta reconocer un tiempo real que no se reportó en el contractual ni en la sentencia de primera instancia. Finalmente, peticionó aclarar quién es el destinatario del traslado de los porcentajes a los que se refiere el literal b) de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto bajo su interpretación, los valores correspondientes a pensión y salud deben ser trasladados a la demandante y no a otras entidades; y adicionar al numeral segundo el tiempo faltante de 56 meses y 26 días.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8 Folios 317 a 320, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada9 hizo alusión a los argumentos expuestos en el escrito de alzada, y resaltó la valoración probatoria que debía realizarse de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso.

La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal, de conformidad con constancia visible a folio 363. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso11, y bajo la premisa de que ambas partes interpusieron alzada contra la sentencia de primera instancia, se advierte que la Sala puede resolver el presente asunto sin tener en cuenta el límite allí expuesto. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por las partes demandante y demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Odalis María Sánchez Romero demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como trabajadora social con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿El traslado de los porcentajes correspondientes a salud y pensión a que hace referencia el literal b) del ordinal segundo de la sentencia de primera 9 Folios 355 a 362, C1. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, deben ser entendidos como una devolución que debe efectuarse a la demandante? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,16 por lo que de no 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora Odalis María Sánchez Romero demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como trabajadora social con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Odalis María Sánchez Romero se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Odalis María Sánchez Romero al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto la señora Sánchez Romero estuvo vinculada con la universidad cuestionada, a través de órdenes de prestación de servicio que incorporaron en su clausulado condiciones de exclusión de relación laboral; y que, asimismo, los elementos de juicio valorados en el curso de la primera instancia no tienen suficiente peso probatorio para determinar que en el sub judice, se este frente a un “contrato realidad”.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Odalis María Sánchez Romero estuvo vinculada con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden18 Periodo19 Valor Objeto Folio OPS 356/97 02/10/97 02/12/97 $2.625.000 Trabajadora Social del Bienestar Institucional en la Sede Tecnológica de LA UNIVERSIDAD. 12 y 13, C1.

OPS 086/98 17/03/98 17/12/98 $9.600.000 Trabajadora Social en el Bienestar Institucional - Sede Tecnológica de LA UNIVERSIDAD. 14 y 15, C1. OPS 118/99 15/03/99 15/12/99 $12.600.000 Trabajo Social por 8 horas diarias al Bienestar Estudiantil la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. 16 y 17, C1. OPS 68/00 22/02/00 22/07/00 $7.000.000 Trabajo Social con dedicación de ocho (8) horas diarias, en el Bienestar Institucional de la Universidad Distrital. 18 y 19, C1.

OPS 228/01 07/03/01 07/06/01 $4.200.000 Trabajadora Social de atención en primer nivel a los estudiantes de la Universidad en la sede de la Facultad Tecnológica, de conformidad con el plan de trabajo adjunto. 20 y 21, C1. OPS 446/01 27/08/01 27/11/01 $4.200.000 Trabajadora Social en la sede que se le asigne, de conformidad con el plan de trabajo, el cual hace parte integral de esta Orden. 23 y 24, C1.

OPS 200/02 22/02/02 22/11/02 $13.500.000 Atención y orientación individual, programas de inducción y reinducción, desarrollo de talleres en busca de Bienestar Social Laboral, proyección hacia la comunidad, programas para la formación de la vida laboral, trabajo en equipo y sesiones de evaluación, coordinación interinstitucional y las demás que sean asignadas por la naturaleza del contrato y/o el jefe inmediato, de acuerdo al plan de trabajo que será entregado por el supervisor el cual hace parte integral de esta Orden. 25 y 26, C1.

OPS 284/03 26/02/03 26/11/03 $13.500.000 Trabajadora Social durante la jornada académica de la Universidad. 27 y 28, C1. 18 Conforme se extrae de la certificación expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, de fecha 9 de junio de 2011 (fls. 10 y 11, C1). 19 Tal y como se desprende de los plazos contractuales definidos en las órdenes de prestación de servicios, por cuanto en el plenario, no obran la totalidad de las actas de inicio y terminación de las OPS. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OPS 240/04 03/03/04 03/12/04 $16.150.000 Trabajadora Social durante la jornada académica en: 1.

Atención y orientación individual. 2. Programas de inducción y reinducción. 3. Adelantar programas de bienestar social laboral. 4. Proyección hacia la comunidad. 5. Programas para la formación de la vida laboral. 6. Dar continuidad al proyecto fortalecimiento del desarrollo humano integral en la U.D. 7. Coordinar y realizar la semana de bienestar y salud semestral. 8.

Trabajo en equipo y sesiones de evaluación. 9. Coordinación interinstitucional. 10. Y la propuesta que forma parte integral de la presente orden. 29 y 30, C1. OPS 360/05 21/02/05 21/12/05 $17.900.000 1. Coordinar la atención y orientación individual de trabajo social a la comunidad estudiantil. 2. Elaborar estudios de perfil socioeconómico del estudiante.

Estructurar los planes para el subsidio de restaurante estudiantil, transporte y presamos bancarios. 3. Apoyar la realización de inducción y bienvenida de estudiantes de primer semestre. 4. Y las demás actividades que sean asignadas por el Jefe Inmediato. La propuesta forma parte integral de la presente Orden. 31 y 32, C1. OPS 329/06 26/01/06 26/12/06 $20.644.800 1.

Coordinar la atención y orientación individual de trabajo social a la comunidad estudiantil. 2. Elaborar estudios de perfil socioeconómico del estudiante. Estructurar los planes para el subsidio de restaurante estudiantil, transporte y presamos bancarios. 3. Apoyar la realización de inducción y bienvenida de estudiantes de primer semestre. 4.

Brindar atención a los estudiantes en la Facultad de Ingeniería. De acuerdo a la propuesta de trabajo. 33 y 34, C1. OPS 222/07 07/02/07 15/12/07 $25.024.170 1. Coordinar la atención y orientación individual de trabajo social a la comunidad estudiantil. 2. Elaborar estudios de perfil socioeconómico del estudiante. 3. Apoyar la realización de inducción y bienvenida de estudiantes de primer semestre. 4.

Brindar atención a los estudiantes en la Facultad de Ingeniería. De acuerdo a la propuesta de trabajo. 37 y 38, C1. OPS 291/08 13/02/08 13/12/08 $22.644.267 1. Coordinar junto con la dirección las acciones del equipo de trabajo de la facultad. 2. Atender y orientar a los estudiantes en las consultas de trabajo social. 3. Elaborar estudios de perfil socioeconómico de los estudiantes. 4.

Planear y organizar la inducción y bienvenida de estudiantes de primer semestre y padres de familia. 5. Brindar atención a las diferentes necesidades de los estudiantes en la facultad de ingeniería y orientarlos frente a los procesos a seguir respecto a la solicitud. 6. Realizar los procesos de reliquidación de matrícula. 7. Articular y propender por el mejoramiento continuo del programa apoyo alimentario con las diferentes áreas de bienestar institucional. 8.

Desarrollar propuestas que articulen el trabajo de bienestar social laboral y desarrollo organizacional en la UD. 9. Desarrollar una propuesta en torno al problema de deserción en la UD, de acuerdo a la propuesta de trabajo que forma parte integral de la presente orden. 41 a 43, C1. OPS 382/09 13/02/09 13/10/09 $18.285.920 1. Realizar estudio socioeconómico a los estudiantes que soliciten ingreso a los diferentes programas de bienestar institucional que lo ameriten y presentar informe a la dirección de bienestar institucional para determinar la población beneficiada. 2.

Coordinar la inducción de los estudiantes que ingresan a primer semestre y organizar los encuentros de padres y madres de los estudiantes nuevos. 3. Brindar atención y orientación a los diferentes requerimientos de los estudiantes, padres, madres de familia y comunidad en general, asesorándolos frene a los procesos a seguir respecto a su solicitud y remitirlos a la dependencia respectiva. 4.

Coordinar con las diferentes áreas de bienestar institucional las diferentes actividades propuestas en el programa de promoción y prevención integral. 6. Participar de las diferentes actividades organizadas por bienestar institucional, de 46 a 48, C1. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo con la propuesta de trabajo que forma parte integral de la presente orden.

OPS 389/10 26/01/10 26/11/10 $23.690.000 1. brindar asesoría y orientación individual y familiar a los estudiantes que requieran el servicio de profesional de trabajo social. 2. Realizar el proceso de reliquidación de matrícula a los estudiantes que lo soliciten, como estrategia que permita estimular la permanencia del estudiante en la universidad, previo estudio de los documentos presentados para ello. 3.

Orientar al estudiante en lo referente a situaciones académicas especiales (retiros, cancelación, excusas, entre otros) 4. Realizar trabajo interdisciplinario con el grupo de profesionales de bienestar institucional (médico, psicóloga, odontología, etc) con el fin de orientar al estudiante al servicio que responda a sus necesidades. 5.

Realizar un diagnóstico cuantitativo y cualitativo que permita medir los niveles y determinar las causas de la deserción y abandono de los estudiantes en la universidad distrital. 6. Promover y ejecutar procesos tendientes a disminuir los niveles de deserción y fracaso académico en la universidad. 7. Generar estrategias efectivas que permitan la retención de los estudiantes en riesgo de deserción. 8.

Participar de las diferentes actividades organizadas por bienestar institucional, de acuerdo con la propuesta de trabajo que forma parte integral de la presente orden. 53 a 55, C1. La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010, la señora Odalis María Sánchez Romero prestó sus servicios profesionales como trabajadora social a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los siguientes periodos: 1er. periodo del 02 de octubre de 1997 al 02 de diciembre de 1997 2do. periodo del 17 de marzo de 1998 al 17 de diciembre de 1998 3er. periodo del 15 de marzo de 1999 al 15 de diciembre de 1999 4to. periodo del 22 de febrero de 2000 al 22 de julio de 1999 5to. periodo del 07 de marzo de 2001 al 07 de junio de 2001 6to. periodo del 27 de agosto de 2001 al 27 de noviembre de 2001 7mo. periodo del 22 de febrero de 2002 al 22 de noviembre de 2002 8vo. periodo del 26 de febrero de 2003 al 26 de noviembre de 2003 9no. periodo del 03 de marzo de 2004 al 03 de diciembre de 2004 10mo.

Periodo del 21 de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2007 11avo. Periodo del 13 de febrero de 2008 al 13 de diciembre de 2008 12avo. Periodo del 13 de febrero de 2009 al 13 de octubre de 2009 13avo. Periodo del 26 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010 En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua e ininterrumpida entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010, argumento que se reitera por la interesada en su recurso de apelación, la Corporación advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de una relación contractual de la señora Sánchez Romero con la universidad más allá de los interregnos arriba indicados, de manera que, en caso de determinarse la configuración de la relación laboral subyacente, no podría concluirse la continuidad en el lapso de prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio y lo nuevamente planteado en la alzada, sino únicamente por los periodos debidamente acreditados y que se precisan en el cuadro que antecede.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) La prestación personal del servicio.

Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 1997 y 2010 como trabajadora social al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. De otro lado, en los antecedentes administrativos arrimados al proceso por la entidad demandada, se observan oficios dirigidos al director del Centro de Bienestar Institucional del 26 de enero de 2009 y el 18 de diciembre de la misma anualidad, en donde el Jefe de División de Recursos Humanos informa la no disponibilidad de funcionarios en la planta de personal con el perfil requerido por la dependencia de Bienestar Institucional, para desarrollar ciertas actividades20.

Dentro de los perfiles mencionados se encuentra el de «Profesional Universitario con título en Trabajo Social y experiencia mínima de dos (2) años», y las actividades relacionadas, indicadas en la certificación, son: «Brindar apoyo profesional en el área de trabajo social de la sede asignada: 1. Brindar asesoría y orientación individual y familiar a los estudiantes que requieran los servicios profesionales de Trabajo Social. 2.

Realizar el proceso de reliquidación de matrícula a los estudiantes que lo soliciten, como estrategia que permita estimular la permanencia del estudiante en la Universidad, previo estudio de los documentos presentados para ello. 3. Orientar al estudiante en lo referente a situaciones académicas especiales (retiros, cancelación, excusas entre otros). 4.

Realizar trabajo interdisciplinario con el grupo de profesionales de Bienestar Institucional (Médico, Psicóloga, Odontología, etc.), con el fin de orientar al estudiante al servicio que responda a sus necesidades. 5. Realizar un diagnóstico cuantitativo y cualitativo que permita medir los niveles y determinar las causas de la deserción y abandono de los estudiantes en la Universidad. 7.

Generar estrategias efectivas que permitan la retención de los estudiantes en riesgo de deserción. 8. Participar de las diferentes actividades organizadas por Bienestar Institucional». De lo que se concluye la necesidad de contar con un profesional con titulación y experiencia específica, a efectos de atender las necesidades referenciadas por la unidad de Bienestar, lo que ubica a la demandante en las condiciones de prestación personal del servicio, arriba mencionadas. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Odalis María Sánchez Romero se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en las diferentes órdenes de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las 20 Folios 398 a 401 y 258 a 26 1, Cuaderno anexo. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios, y por lo que se considera acreditado el elemento de la relación laboral. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST21, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»22 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales. 21 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 22 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral y que, de otro lado, la interesada desarrolló actividades que no son misionales de la universidad sino de apoyo profesional, por tanto, no corresponden a la esencia del servicio para el cual fue creada la institución, con lo que se desvirtúa la ejecución permanente de las funciones por ella desempeñadas.

En ese sentido, y bajo la claridad que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial allegada al plenario23.

En primer lugar, se tiene que la parte demandante solicitó la recepción de los testimonios de los señores María Adelaida Perafán Echeverry, Leonardo Segundo Villamil Huertas24 y Lucy Ensueño Colorado Zuluaica25, mismos que fueron decretados y debidamente citados a comparecer en la etapa procesal pertinente. Así las cosas, se tiene que la señora María Adelaida Perafán Echeverry, testigo allegado por la parte demandante, depuso, de manera sucinta, sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se describen: Manifestó que en la actualidad no tiene relación laboral con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, pero que laboró para dicha institución entre los años 2007 y 2010, tiempo durante el cual coincidió con la señora Odalis María Sánchez Botero.

Reseñó que la demandante, se desempeñaba como trabajadora social, dirigía a los demás trabajadores sociales, trabajaba directamente con los estudiantes, hacía visitas domiciliarias, dirigía un programa de alimentación, coordinaba y controlaba los procesos que los trabajadores sociales desempeñaban en otras facultades. Declaró que el horario de trabajo estaba designado de 7 de la mañana a 5 de la tarde y que tales eran los horarios asignados a todas las personas que trabajaban por OPS con la Distrital.

Sostuvo que la interesada permanecía en las oficinas durante ese horario, que debía que tener permanencia durante las 8 horas exigidas directamente por el director de Bienestar y que, asimismo, llevaba planillas de la atención de cada uno de los estudiantes, los horarios en que se prestaba ese servicio, las actividades que se desarrollaban, la ejecución de labores interdisciplinarias, en grupo, charlas y seguimientos para evitar la deserción. Adujo que en la facultad en donde la señora Odalis se desempeñaba, nadie más ejecutaba sus funciones, solo lo hacía ella; igualmente, existía un equipo 23 Folios 278 a 280, C1 24 En el curso de la audiencia de pruebas, el apoderado de la parte demandada tachó la declaración rendida por el señor Villamil Huertas, toda vez que, el mismo señaló haber acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas para demandar la existencia de un contrato realidad, con sustento en hechos similares a los que convocan el presente proceso.

La tacha fue resuelta por el tribunal de primera instancia en la sentencia del 19 de enero de 2017, quien consideró procedente la solicitud presentada por la demandada, sin que esta decisión fuera cuestionada en los recursos de apelación presentados por los interesados. 25 Respecto de la señora Lucy Ensueño Colorado Zuluaica se prescindió del testimonio en la audiencia de pruebas. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de trabajadores sociales que era dirigido por la demandante, es decir, las funciones como coordinadora de ese grupo solo las ejercía la interesada, pues ya en las diferentes facultades, cada trabajador social hacia las mismas labores.

Al responder los cuestionamientos del apoderado de la parte demandante, indicó que, en cuanto al horario, les solicitaban que en horas de almuerzo no se retiraran del puesto de trabajo, pues siempre tenía que haber alguien disponible en las oficinas. Precisó que, cuando había actividades en las noches, también debía estar presente, pues los estudiantes no podían estar solos, de manera que a veces se trabajaba más de las 8 horas.

Recalcó que, eventualmente se debía asistir en días no laborales, pero solo si había alguna actividad extracurricular. Informó que, terminado el contrato, debían esperar entre 2 y 3 meses para su renovación, periodo durante el cual la demandante continuaba laborando por un lapso de 15 o 20 días sin remuneración, para luego suscribir el siguiente contrato.

Frente a los planteamientos del apoderado de la Universidad Distrital la testigo relató que la exigencia del cumplimiento de horario era verbal y que había una planilla en la que se llevaba el registro diario en donde se incluía la hora y la jornada en la que se laboraba. Para puntualizar la exigencia del mismo, mencionó que, en su caso particular, cuando le cancelaron el contrato, una de las razones que le dio el director de Bienestar era que ella no estaba cumpliendo con el horario establecido, pues, en una ocasión había subido a las 5 y ella ya no se encontraba.

Refirió entonces que la circunstancia de cumplimiento de horario de la interesada, le constaba por cuanto para generar el pago de honorarios, debían presentarse las planillas que eran una exigencia de control de cada uno de los estudiantes que la señora Odalis atendía, con la hora en que ello se hacía, y en la que, además, debía registrar el inicio y la terminación. De ello supo también, en los momentos en que tenían que entregar los informes, pues en esos instantes le decían a la señora Sánchez Romero que tenía que incluir las exigencias que les pedían a los demás contratistas en cuanto al registro de horario.

Por último, al resolver lo preguntado por el Ministerio Público, señaló que, había una dirección por parte del director de Bienestar, quien era el que ejercía el rol de jefe; y que todos los trabajadores sociales eran vinculados por OPS. Análisis probatorio Sea lo primero indicar que, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 1503 de 2011 «Por la cual se promueve la formación de hábitos, comportamientos y conductas seguros en la vía y se dictan otras disposiciones», que modificó el artículo 117 de la Ley 30 de 1992 «Las Instituciones de Educación Superior deben adelantar programas de bienestar entendidos como el conjunto de actividades que se orientan al desarrollo físico, psicoafectivo, espiritual y social de los estudiantes, docentes y personal administrativo. […]».

Es así como recae entonces sobre las universidades la obligación o deber legal de incluir dentro de su labor misional, el diseño y gestión de programas de bienestar social o institucional dirigido a toda la comunidad educativa. Bajo ese entendido, encuentra la subsección que, tal y como se desprende del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997 «Por el cual se expide el estatuto general de 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Universidad Distrital Francisco José de Caldas»26, el objetivo del mismo se centra en «[…] dotar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de los instrumentos que le permitan cumplir su misión, funciones y prestar los servicios a su cargo, promover el desarrollo integral de la comunidad universitaria y contribuir al mejoramiento de ella».

Para lo cual el Acuerdo en comento dispuso, entre otras, como función del Consejo Superior Universitario la de «[…] m.) Definir políticas y programas de Bienestar Universitario y organizar mediante mecanismos de administración directa o fiduciaria, sistemas de becas, subsidios y créditos estudiantiles». A su turno, el artículo 32 señaló: «ARTÍCULO 32º.

PROGRAMAS Y COMITÉS. Es el conjunto de proyectos orientados a lograr objetivos en un ámbito conceptual común. Para el desarrollo de la gestión por proyectos la Universidad tiene entre otros los siguientes programas con su respectivo comité: […] BIENESTAR Y DESARROLLO HUMANO. Está conformado por el conjunto de proyectos relacionados con asesoría, autoestima, prevención de enfermedades, alimentación para la salud, recreación, deportes, actividades artísticas y culturales, vínculos con los egresados, relaciones de posibilidades de empleo para los egresados, posibilidades de financiación para los estudiantes. […]».

Las disposiciones en cita, se hacen visibles en el organigrama general de la universidad, en donde es posible ubicar la dependencia de Bienestar Institucional como parte de la Vicerrectoría Académica, y de donde se desprende la siguiente lectura: «Es la encargada de la búsqueda de bienestar, tiene carácter permanente y continuo, en el cual todos sus integrantes reconocen y participan en su definición como personas, ciudadanos y profesionales, comprometidos con su desarrollo personal, construyendo sentido de pertenencia con la institución y coadyuvando para la construcción de su propio proyecto de vida»27.

Al amparo de lo anterior, resulta claro que la institución educativa debe disponer de los elementos y personal necesario para materializar su deber funcional en la prestación del servicio de educación superior, que no solo comprende la democratización del derecho constitucional, sino un desarrollo integral que abarque el ámbito sociocultural del estudiantado.

Bajo tal perspectiva se tiene que en Oficios del 26 de enero de 2009 y 18 de diciembre de la misma anualidad28, el jefe de la división de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas informó al director del Centro de Bienestar Institucional, la no disponibilidad de funcionarios en la planta de personal con el perfil de «Profesional Universitario con título en Trabajo Social y experiencia mínima de dos (2) años.», para el desarrollo de las siguientes actividades: «Brindar apoyo profesional en el área de trabajo social de la sede asignada: 1.

Brindar asesoría y orientación individual y familiar a los estudiantes que requieran el servicios profesional de Trabajo Social. 2. Realizar el proceso de reliquidación de matrícula a los estudiantes que lo soliciten, como estrategia que permita estimular la permanencia del estudiante en la Universidad, previo estudio de los documentos presentados para ello. 3.

Orientar al estudiante en lo referente a situaciones académicas especiales (retiros, cancelación, excusas entre otros). 4. 26 https://sgral.udistrital.edu.co/xdata/csu/acu_1997-003.pdf 27 http://planeacion.udistrital.edu.co:8080/sigud/organizacion 28 Folios 398 a 401 y 258 a 26 1, Cuaderno anexo. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Realizar trabajo interdisciplinario con el grupo de profesionales de Bienestar Institucional (Médico, Psicóloga, Odontología, etc.), con el fin de orientar a estudiante al servicio que responda a sus necesidades. 5.

Realizar un diagnóstico cuantitativo y cualitativo que permita medir los niveles y determinar las causa de la deserción y abandono de los estudiantes en la Universidad. 7. Generar estrategias efectivas que permitan la retención de los estudiantes en riesgo de deserción. 8. Participar de las diferentes actividades organizadas por Bienestar Institucional».

Las órdenes de prestación de servicios relacionadas reflejan, en su generalidad, como objetos a ejecutar las actividades que, de conformidad con los oficios en mención, fueron requeridas por la Dirección de Bienestar Institucional. Si bien dicha solicitud solo consta para los años 2009 y 2010, no se discute que la misma se hizo extensiva desde el año 1997, pues no de otro modo se justifica la contratación asidua de los servicios de la señora Odalis María Sánchez Romero como trabajadora social, para la ejecución de actividades de tales características.

Además, del testimonio de la señora María Adelaida Perafán Echeverry se extrae que la demandante no solo desarrollaba las actividades encomendadas en las órdenes de prestación de servicios, sino que, también desplegaba labores de coordinación al estar a cargo del grupo de trabajadores sociales asignados a las diferentes facultades de la institución. A folio 62 del plenario obra Oficio DBI-0898 del 21 de octubre de 2003, por medio del cual la entonces directora de Bienestar Institucional le solicitó a la interesada un informe detallado de las funciones ejecutadas y las recomendaciones sugeridas, frente al acompañamiento poscarcelario de estudiantes detenidos, de conformidad con la Comunicación del 8 de octubre de 2003, a través de la cual la Rectoría de la Universidad le designó dicha labor.

Revisados los objetos contractuales ya mencionados, y las obligaciones contenidas en las órdenes de prestación de servicio, se observa que de los mismos no se desprende el ejercicio de actividades de tal índole y, de otro lado, la directriz del acompañamiento a que se refiere el oficio anterior, fue suministrada mediante comunicado oficial de la Universidad, que si bien, no se adjunta a la actuación, si es mencionado en el Oficio por medio del cual se le requiere la información sobre el acompañamiento aludido.

De manera que dicha circunstancia comprende la imposición de funciones que no necesariamente se encontraban definidas en los acuerdos bilaterales suscritos por la demandante y que además no refieren una labor de coordinación propiamente dicha. En punto al cumplimiento de horario, encuentra la Sala que a folio 57 se anexa documento sin numeración ni referencia adicional, en el que se emiten una serie de instrucciones a los contratistas bajo orden de prestación de servicios y que se titula «Observaciones a tener en cuenta por el personal a contratarse por O.P.S.».

Al respecto huelga indicar, que habiendo sido de conocimiento de la entidad cuestionada el escrito de demanda con sus anexos, la misma no emitió pronunciamiento alguno sobre la veracidad de la documentación que se le puso de presente, por lo que, no existiendo tacha sobre el folio mencionado, se tendrá como prueba la información allí contenida. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, se desprende de las instrucciones indicadas, las siguientes: «[…] 3.

Todo permiso o ausencia del sitio de trabajo por parte del personal a contratarse por orden de prestación de servicios, deberá hacerse por escrito (anexar el soporte del motivo de la ausencia) y llevar el visto bueno de la Dirección de Bienestar Institucional, la cual previa revisión decidirá si lo concede o no. […] 5. Se sugiere a todo el personal a contratarse por orden de prestación de servicio que las citas médicas u odontológicas, salvo que sean de urgencia, deberán solicitarse en horarios diferentes en los cuales se presta el servicio. […] 7. es obligatorio asistir a las reuniones de retroalimentación programadas por área y participar activamente en ellas, la inasistencia a las mismas deberá justificarse.

Queda prohibido delegar a los estudiantes para que asistan a dichas reuniones.». Así mismo, se visualiza a folio 59 del expediente el Oficio DBI-00252 del 1.º de abril de 2002, a través del cual la directora de Bienestar Institucional realizó un llamado de atención a la señora Odalis María Sánchez Romero, en los términos que a continuación se precisan: «Realizo a usted un llamado de atención, en razón a que el día 22 de marzo del año 2002, fecha en la cual se realizó la reunión con el equipo de Salud Integral, no regresó a la Facultad para dar continuidad a la prestación del servicio, no obstante que ésta terminó a las 11:00 a.m. Es de anotar, que en la reunión inicial del área de la salud realizada el día 4 de marzo del presente año, se acordó que una vez terminada la reunión el personal debe dirigirse a la sede asignada para continuar con las labores respectivas como lo hicieron en las otras Facultades.

De igual manera, se presentaron quejas a ésta(sic) Dirección debido a que su ausencia creó traumatismo en la cancelación de matrícula de algunos estudiantes, por cuanto en éste(sic) día se vencía el plazo y no había quien expidiera el paz y salvo por parte de la oficina de Bienestar Institucional. […]» Lo anterior, aunado a lo depuesto por la señora Perafán Echeverry frente al cumplimiento de un horario definido por la institución educativa de 7:00 am a 5:00 pm; así como, la necesaria permanencia en las instalaciones de la entidad, por el término mínimo de 8 horas (sin posibilidad de que en la oficina correspondiente a la de prestación del servicio de la señora Sánchez Romero, hubiera ausencia al menos en la hora asignada para el almuerzo), corrobora que la interesada se encontraba supeditada a las restricciones horarias establecidas por la Universidad Distrital.

Lo referido previamente denota una limitación al uso del tiempo de la demandante, y una clara subordinación a las disposiciones que, sobre el mismo, efectuara el superior jerárquico, que conforme lo validado en el proceso corresponde al director de Bienestar Institucional, pues se recuerda, era éste a quien competía la aprobación o no de los permisos presentados por los contratistas.

Deviene de lo valorado, además, que las funciones desplegadas por la demandante revisten tal importancia que para la institución era imprescindible mantener la continuidad del servicio, incluso en las horas dispuestas para el uso personal, como lo es la fijada hora del almuerzo. Igualmente, la referencia 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuada a la obligatoriedad de asistir a reuniones y a la participación activa de ellas, señala la necesidad de vincular de manera articulada y funcional las actividades desarrolladas por la contratista a la labor misional de la Universidad.

Del escrito de instrucciones al que se hizo mención en líneas anteriores, se desprende, igualmente, la siguiente disposición relacionada con el uso de implementos suministrados por la entidad para el cumplimiento del objeto contratado: «[…] 2. Es obligación de todo el personal diligenciar el formato de compromiso de cuidado y custodia de los implementos y equipos de oficina que reposan en las sedes. […]».

A folio 67 del plenario obra «Entrega de implementos de trabajo», a nombre de la señora Odalis María Sánchez Romero, de fecha 26 de septiembre de 2006, en donde se relacionan una serie de elementos asignados al puesto de trabajo de la demandante. Asimismo, se visualiza a folios 68 y 110 «Compromiso de custodia y cuidado de implementos de trabajo» suscrito por la demandante, en donde se lee, entre otros aspectos que «[…].

Para el pago final de la OPS, deberá estar a Paz y Salvo por todo concepto». Finalmente, en lo que respecta a la continuidad en la contratación, si bien la prueba testimonial no da cuenta de una situación ininterrumpida en la prestación del servicio de la demandante (toda vez que no le fue posible aseverar por cuánto tiempo continuó la señora Sánchez Romero ejecutando las labores encomendadas, con posterioridad a la terminación del plazo contractual), el análisis documental de las órdenes de prestación de servicios, permite evidenciar que, pese a que se presentaron ciertos interregnos sin que se verificara suscripción de acuerdo bilateral, sí hubo constancia en la relación mantenida por la señora Odalis María Sánchez Romero con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, pues se extendió durante aproximadamente 14 años.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora Sánchez Romero se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de las órdenes de prestación de servicio que suscribió con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la entidad, por superiores que 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinaban el desempeño de ciertas actividades, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

Dichas consideraciones permiten afirmar que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, en tanto que la demandante debía, con su conocimiento profesional y experiencia en el área, apoyar a la institución educativa en el cumplimiento de su propia función pública.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos esenciales que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la señora Odalis María Sánchez Romero, por los periodos debidamente acreditados, es decir, sin que dicha situación se predique de los lapsos de interrupción existentes entre cada contrato.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre algunos de las órdenes de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196829 y 102 del Decreto 1848 de 196930 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, 29 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 30 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad31: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo 31 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202132, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre algunos de los contratos suscritos, lo que implica que se deban observar de manera agrupada los periodos en los cuales dicha condición no se verificó. 1er. periodo del 02 de octubre de 1997 al 02 de diciembre de 1997 2do. periodo del 17 de marzo de 1998 al 17 de diciembre de 1998 3er. periodo del 15 de marzo de 1999 al 15 de diciembre de 1999 4to. periodo del 22 de febrero de 2000 al 22 de julio de 1999 5to. periodo del 07 de marzo de 2001 al 07 de junio de 2001 6to. periodo del 27 de agosto de 2001 al 27 de noviembre de 2001 7mo. periodo del 22 de febrero de 2002 al 22 de noviembre de 2002 8vo. periodo del 26 de febrero de 2003 al 26 de noviembre de 2003 9no. periodo del 03 de marzo de 2004 al 03 de diciembre de 2004 10mo. periodo del 21 de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2007 11avo. periodo del 13 de febrero de 2008 al 13 de diciembre de 2008 12avo. periodo del 13 de febrero de 2009 al 13 de octubre de 2009 13avo. periodo del 26 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010 Así mismo, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Odalis María Sánchez Romero estuvo vinculada, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010.

A su turno, y como argumento adicional del recurso de apelación, la entidad demandada solicitó verificar lo concerniente a la figura de prescripción de los derechos prestacionales que pudiesen surgir, con ocasión de la eventual declaratoria de la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 26 de noviembre de 2010.

De otro lado, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el 23 de julio de 201233 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 21 de enero de 201334.

En tal sentido, por tratarse de una vinculación interrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último tiempo de vinculación laboral (13avo.) comprendido entre el 26 de enero de 2010 y el 26 de noviembre de 2010, corrió hasta el 26 de noviembre de 2013; luego, frente a este periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

Misma circunstancia acontece con los derechos prestacionales derivados del 12avo. periodo de vinculación laboral, comprendido entre el 13 de febrero de 2009 y el 13 de octubre de 2009, pues el plazo para reclamar lo pertinente, venció el 13 de octubre de 2012. Ahora, el análisis respectivo frente al 11avo. espacio de vinculación, cuya última fecha corresponde al 13 de diciembre de 2008, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años entre la finalización del último contrato de este periodo y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 23 de julio de 2012, por lo que debe entenderse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los periodos 1ero a 10mo.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.35. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales36; ii) el principio in dubio pro operario37; iii) el 33 Folios 263 a 265, C1. 34 Folio 161, C1. 35 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)35, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 36 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 37 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho constitucional fundamental a la igualdad38 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad39.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los porcentajes cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Odalis María Sánchez Romero se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 2 de octubre de 1997 y el 13 de diciembre de 2008, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, y respecto de los cuales deberá observarse la disposición previamente señalada.

Frente a las prestaciones causadas entre el 13 de febrero de 2009 y el 26 de noviembre de 2010 no se presentó el fenómeno de la prescripción, en tanto que fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización de los últimos dos periodos contractuales. Debe precisarse que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, sin lugar a incluir aquellos tiempos en los que, entre estos, hubo interrupciones.

Tercer problema jurídico ¿El traslado de los porcentajes de salud y pensión a que hace referencia el literal b) del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, debe ser entendido como una devolución que debe efectuarse a la demandante? 38 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 39 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador a fondos respectivos, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral, conforme pasa a explicarse.

El literal b) del ordinal segundo de la sentencia del 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso que a título de restablecimiento del derecho la Universidad Distrital Francisco José de Caldas debía «reconocer y trasladar los porcentajes correspondientes a salud y pension que debía cancelar como empleador a los correspondientes fondos durante el referido periodo».

Dentro de los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de apelación, inicialmente referenciados como de aclaración o modificación de la providencia recurrida, la señora Sánchez Romero manifestó que el traslado a que hace referencia el juez de primera instancia, debe ser entendido como la devolución a su favor de los valores pagados por concepto de salud y pensión, pues fue ella quien realizó los respectivos aportes durante el tiempo en que estuvo vinculada con la Universidad Distrital.

El tribunal de conocimiento no le otorgó el trámite de aclaración o modificación a dicha cuestión, por cuanto consideró que, al exponer como fundamento su entendimiento disonante con el fallo sobre la retribución de los montos efectuados por la interesada a título de aportes a salud y pensión, correspondían a elementos que debían ser debatidos en segunda instancia. En ese orden de ideas, y de conformidad con lo reseñado, se advierte necesario dar aplicación a las reglas de unificación de la sentencia del 9 de septiembre de 2021 que, en lo que atañe a la posibilidad de devolver los aportes a salud y pensión, sostuvo: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,40 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección41 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,42 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».43 40 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,44 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, 44 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección adicionará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, declarando la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada en los periodos efectivamente acreditados, así: «Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Odalis María Sánchez Romero y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los periodos que se relacionan a continuación: 1er. periodo del 02 de octubre de 1997 al 02 de diciembre de 1997 2do. periodo del 17 de marzo de 1998 al 17 de diciembre de 1998 3er. periodo del 15 de marzo de 1999 al 15 de diciembre de 1999 4to. periodo del 22 de febrero de 2000 al 22 de julio de 1999 5to. periodo del 07 de marzo de 2001 al 07 de junio de 2001 6to. periodo del 27 de agosto de 2001 al 27 de noviembre de 2001 7mo. periodo del 22 de febrero de 2002 al 22 de noviembre de 2002 8vo. periodo del 26 de febrero de 2003 al 26 de noviembre de 2003 9no. periodo del 03 de marzo de 2004 al 03 de diciembre de 2004 10mo. periodo del 21 de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2007 11avo. periodo del 13 de febrero de 2008 al 13 de diciembre de 2008 12avo. periodo del 13 de febrero de 2009 al 13 de octubre de 2009 13avo. periodo del 26 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010».

Así mismo, modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca al siguiente tenor: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a reconocer y pagar a la señora Odalis María Sánchez Romero las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 13 de febrero de 2009 y el 26 de noviembre de 2010, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que, entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Odalis María Sánchez Romero, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

Así mismo, revocará el ordinal tercero de la sentencia en cita que declaró la no aplicación del fenómeno prescriptivo sobre los valores adeudados, para en su lugar: 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora Odalis María Sánchez Romero, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 13 de diciembre de 2008.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible». Finalmente, confirmará en todo lo demás la providencia recurrida. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201645 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP46, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 45 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 46 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, toda vez que ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y ninguno de ellos prosperó en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar la sentencia del 19 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Odalis María Sánchez Romero en contra de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, así: «Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Odalis María Sánchez Romero y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los periodos que se relacionan a continuación: 1er. periodo del 02 de octubre de 1997 al 02 de diciembre de 1997 2do. periodo del 17 de marzo de 1998 al 17 de diciembre de 1998 3er. periodo del 15 de marzo de 1999 al 15 de diciembre de 1999 4to. periodo del 22 de febrero de 2000 al 22 de julio de 1999 5to. periodo del 07 de marzo de 2001 al 07 de junio de 2001 6to. periodo del 27 de agosto de 2001 al 27 de noviembre de 2001 7mo. periodo del 22 de febrero de 2002 al 22 de noviembre de 2002 8vo. periodo del 26 de febrero de 2003 al 26 de noviembre de 2003 9no. periodo del 03 de marzo de 2004 al 03 de diciembre de 2004 10mo. periodo del 21 de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2007 11avo. periodo del 13 de febrero de 2008 al 13 de diciembre de 2008 12avo. periodo del 13 de febrero de 2009 al 13 de octubre de 2009 13avo. periodo del 26 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010».

Segundo: Modificar el ordinal segundo de la sentencia impugnada, el cual queda así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a reconocer y pagar a la señora Odalis María Sánchez Romero las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 13 de febrero de 2009 y el 26 de noviembre de 2010, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que, entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Odalis María Sánchez Romero, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 2 de octubre de 1997 y el 26 de noviembre de 2010, observando para los efectos, el 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

Tercero: Revocar el ordinal tercero de la sentencia impugnada, para en su lugar: «Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora Odalis María Sánchez Romero, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1997 y el 13 de diciembre de 2008. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible».

Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ