11001032500020200060200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., Veintinueve (29) de Octubre de Dos mil Veinticinco (2025) Radicado: 11001032500020200060200 (1482-2020)1 Accionante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - Foncep Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte Trámite Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia proferida el 19 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Decisión: Sentencia de única instancia La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones- FONCEP- contra la sentencia de Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, del Veinte (20) de abril de Dos mil Dieciséis (2016), en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Carmen Alicia Romero de Aponte.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, del Veinte (20) de abril de Dos mil 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010325000202000602001100103 Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 2 Dieciséis (2016), dentro del expediente con radicado 11001-33-35-020-2015-00087-01, en su lugar, se revoque la mencionada providencia. Como consecuencia de lo anterior el accionante pretende que: Se declare que la señora Carmen Alicia Romero de Aponte «en relación con la reliquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana y, en su lugar, ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme con las reglas previstas en las sentencias SU-52001-23-33-000-2012-00143-01 de agosto 28 de 20182(…) y las sentencias 168 de 195, c-258 de 2013, Auto326 de 2014, SU-230 DE 2015, SU-427 DE 2016SU-2010 de 2017.

UTO 229 DE 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidas por la sala Plena de la Corte Constitucional; esto es adoptando como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 (…)».

Ordenar al Fondo de Prestaciones económicas cesantías y pensiones- Foncep reliquidar y pagar la mesada pensional de la pensionada Carmen Alicia Romero de Aponte, adoptando como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como, los factores básicos de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagran esa condición, además, de fijar el monto pensional o tasa de reemplazo en el 75%, conforme a lo previsto en el artículo 6° del Decreto ley 546 de 1971, por haber adquirido el estatus conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que la señora Carmen Alicia Romero de Aponte nació el Trece (13) de julio de Mil Novecientos Cuarenta y Ocho (1948), para el Treinta de junio de Min Novecientos Noventa y Cinco (1995), contaba con más de 35 años de edad y más de veinte (20) años de servicios, puesto que, ingresó a laborar el Dieciséis (16) de febrero de Mil Novecientos Setenta y Dos (1972), por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le es aplicable la Ley 33 de 1985.

Asimismo, el Foncep informó que, la Secretaría de Hacienda Distrital, a través de la Resolución No. 1316 del Doce (12) de mayo de Dos mil Quince (2015), reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Carmen Alicia Romero de Aponte, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Por Resolución N° 1196 del Veinticuatro (24) de 2 MP César Palomino Cortes Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 3 julio de Dos mil Siete (2007), se reliquidó la prestación, por retiro definitivo del servicio, a partir del Primero (1°) de Julio de Dos mil Cinco (2005).

El Diecisiete (17) de octubre de Dos mil Trece (2013) la demanda solicitó la reliquidación de la pensión, de acuerdo con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición negada a través del Oficio GP 4224 del Veintiocho (28) de Octubre de Dos mil Trece (2013).

La señora Carmen Alicia Romero de Aponte inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en las leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales recibidos en el año anterior al retiro del servicio, el proceso correspondió, por competencia, al Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá, radicado No. 11001-333-5020-2015- 00087-01, que en fallo estimatorio de las pretensiones, del Veinte (20) de abril de Dos mil Dieciséis (2016), declaró la nulidad del Oficio N°4224 del Veintiocho (28) de octubre de Dos mil Trece (2013), y dispuso la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, anterior al retiro3.

La accionante añadió que, en sede del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. 1.2 Sentencia objeto de revisión4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca5, mediante sentencia de Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), confirmó parcialmente la de primer grado, y dispuso: «Primero: Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 20 de abril de 2016, proferida por el Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Carmen Alicia Romero de Aponte, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

Segundo. Modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará en los siguientes términos: “TERCERO:- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, a efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación de la señora CARMEN ALICIA ROMERO DE APONTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.411.897 de Bogotá, en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende mensual, de factores salariales devengados durante el último 3 Primero 1° de julio de Dos mil Cuatro -2004 hasta el Primero 1°de julio de Dos mil Cinco -2005. 4 Expediente digital, cargado en el aplicativo Samai 5 Sección Segunda, subsección C Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 4 año de servicios, esto es del 1° de julio de 2004 al 1° de julio de 2005, y que corresponden a: salario base, prima de antigüedad, prima de navidad (1/12), bonificación por servicios (1/12), prima de servicios (1/12), y prima de vacaciones (1/12), a partir del 1° de julio de 2005 (día del retiro del servicio), siempre y cuando sea más favorable a la pensión ya reconocida, pero con efectos fiscales desde el 17 de octubre de 2010, por prescripción trienal.

La entidad demanda deberá realizar los correspondientes descuentos indexados por concepto de aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó y que le corresponden a la parte actora por disposición legal, durante toda su relación laboral, de conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado, con el fin de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.”» No existe controversia en que la demandante adquirió el status pensional, esto es que, a su favor se causó la pensión el Trece (13) de Julio de Dos Mil Tres (2003), que el reconocimiento ocurrió mediante la resolución No. 1316 del Doce (12) de mayo de Dos Mil Cinco (2005) y la inclusión en nómina tuvo efectos a partir del Primero (1°) de julio de Dos Mil Cinco (2005), dado que, se retiró en forma definitiva del servicio a partir de esa fecha, esto es antes de que se profiriera la sentencia C-258 de 2013, en consecuencia se le aplicará en su integridad el monto de liquidación a que se refiere la Ley 33 de 1985.

El A-quo precisó que, de acuerdo con la sentencia del Cuatro (4) de agosto de Dos mil Diez (2010) del Consejo de Estado6 el quantum o monto de la pensión es el 75% del salario devengado en el último año de servicios, que debe respetarse a favor de la persona beneficiarla del régimen de transición, el cual, no se puede escindir. 1.3 Causales de revisión invocadas El Foncep invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «a) cuando el reconocimiento se haya hecho con violación del debido proceso y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La entidad accionante adujo que, los jueces en el proceso ordinario se apartaron de la interpretación de la Corte Constitucional y del tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la aplicación del IBL para aquellos pensionados que se encuentran inmersos en el régimen de transición, precedente jurisprudencial definido por el Consejo de Estado en la sentencia del Veintiocho (28) de agosto de Dos mil Dieciocho (2018)7, por ello, vulneraron el debido proceso de la actuación y otorgaron un derecho sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para tal fin, con lo que se ha 6 Expediente: 25000-23-25-000-2006-017509-01 MP Víctor Hernando Alvarado Ardila: 7 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, MP César Palomino Cortes Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 5 lesionado gravemente el erario público.

Las decisiones judiciales de primer y segundo grado fueron proferidas en contravía de la ley y la jurisprudencia vigente, confieren un aumento en la mesada pensional de la pensionada, sin que exista el derecho a este reconocimiento. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente a la demandada el Dieciocho (18) de noviembre de Dos mil Veinticuatro (2024)8, quien guardó silencio sobre las pretensiones de la acción de revisión. 1.5 Concepto del Ministerio Público9 El agente del Ministerio Público rindió informe, en el que solicitó declarar infundada la acción de revisión, toda vez que, el reconocimiento pensional efectuado a favor de la señora Romero de Aponte se ajustó a derecho.

En efecto, la reliquidación de la prestación reconocida obedece a los criterios de monto establecidos en el régimen previsto por la Ley 33 de 1985. Además, (i) las causales invocadas no fueron debidamente sustentadas en el recurso;(ii) la Primera Instancia ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro; y (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la sentencia recurrida, actuó conforme al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia vigente al momento de los hechos.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA10 y 20 de la Ley 797 de 200311, en concordancia con lo 8 Índice 49 9 Folio 789 del expediente, informe secretarial que da cuenta de la notificación al Ministerio Publico y paso a Despacho sin pronunciamiento del mismo. 10 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 11 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 6 previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201912. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada quedó ejecutoriada el Cinco (5) de mayo de Dos mil Diecisiete (2017)13; la demanda fue presentada el Veintiocho (28) de febrero de Dos mil Veinte (2020)14, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección debe establecer si la sentencia de Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, está incursa en las causales de revisión consagradas en el literal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si fue expedida con violación del debido proceso y si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto 12 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado».

Modificado por el Acuerdo 13 Obra en el aplicativo Samai el expediente digitalizado, en el que se visualizó documento suscrito por el Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la ejecutoria de la sentencia. 14 30 y vuelto del expediente físico Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 7 o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material15, y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»16.

Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco, convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello, desnaturalizaría la función de los instrumentos extraordinarios17.

Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del Cuatro (4) de junio de Dos Mil Diecinueve (2019), «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite18 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis19, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso 15 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 18 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 19 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 8 extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia20», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial21. 2.4.2.

Alcance de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta causal dispuso que se puede solicitar la revisión de una sentencia «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del Cinco (5) de Febrero de Dos Mil Diecinueve (2019), consideró: «Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.

Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y ii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”22.

La Sala considera que, la configuración de esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues, solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 2.4.3 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad.

Ver: Sección Segunda. Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 9 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y C-168 de 1995, a partir de las cuales, se advierte que, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues, aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.

No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que, impone un análisis más detallado y cuidadoso. En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.-Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 10 será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el Cuatro (4) de Agosto de Dos Mil Diez (2010)23, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual, dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».

Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual, la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, generó una divergencia interpretativa que solo que fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de Veintiocho (28) de agosto de Dos Mil Dieciocho (2018)24, en la cual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 11 que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que, la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.

Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de Veintiocho (28) de Agosto de Dos Mil Dieciocho (2018), y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció las consecuencias de la decisión de la siguiente manera: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 12 Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201825 no configura, por sí solo, infracción de las normas pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201826 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Caso concreto Debe señalarse que, en el asunto de la referencia, no se discute el derecho pensional de la señora Carmen Alicia Romero de Aponte, sino, el derecho a que la pensión de jubilación se liquide con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, y, se ordene la reliquidación de la pensión conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 13 en el Decreto 1158 de 1994 y fijando el monto pensional o tasa de reemplazo del 75% previsto en la Ley 33 de 198527.

Sobre la primera causal invocada: La Sala advierte que, lo pretendido por el recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al tribunal a adoptar la decisión cuestionada, pues, a su juicio se desconoció las normas que soportan el reconocimiento pensional y la reliquidación de pensiones. Por ello, la Sala estima que, el FONCEP no acreditó que la decisión objeto de revisión se haya dictado con violación al debido proceso, sino que, lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales, son objeto de estudio también en la segunda causal invocada.

De ahí que, la Sala no evidencia la vulneración del derecho al debido proceso, pues, la accionante tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual, no se encuentra fundada esta causal. Sobre la segunda causal invocada: la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de Veintiocho (28) de Agosto de Dos mil Veintiocho (2018)28, en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de Cuatro (4) de Agosto de Dos mil Diez (2010).

En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con sentencia de Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C confirmó parcialmente la decisión proferida el Veinte (20) de Abril de Dos mil Dieciséis (2016), por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y dispuso la reliquidación de la pensión de la accionada. «(…) en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende mensual, de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es del 1° de julio de 2004 al 1° de julio de 2005, y que corresponden a: salario base, prima de antigüedad, prima de 27 De conformidad con lo señalado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, Magistrado Ponente César palomino Cortés y con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017, T-039 de 2018 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 14 navidad (1/12), bonificación por servicios (1/12), prima de servicios (1/12), y prima de vacaciones (1/12), a partir del 1° de julio de 2005 (día del retiro del servicio), siempre y cuando sea más favorable a la pensión ya reconocida, pero con efectos fiscales desde el 17 de octubre de 2010, por prescripción trienal.

Por tanto, la Sala vislumbra que, la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual, no se observa que se configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó30: «[…] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja 29 Expediente digitalizado, aplicativo Samai 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538- 00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 15 irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» En el caso bajo estudio se advierte que, la señora Carmen Alicia Romero de Aponte nació el Trece (13) de julio de Mil Novecientos Cuarenta y Ocho (1948)31, prestó sus servicios en el Hospital Rafael Uribe Uribe, y el último cargo desempeñado fue el de Auxiliar de Enfermería32.

De acuerdo a la certificación expedida por el Hospital Rafael Uribe Uribe ESE33, la señora Carmen Alicia Romero de Aponte devengó en el último año de servicios los siguientes factores: asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios, prima de antigüedad. Así mismo, está demostrado que mediante la Resolución No. 1316 del Doce (12) de mayo de Dos mil Cinco (2005) la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Alcaldía Mayor de Bogotá le reconoció a la accionada la pensión de jubilación en cuantía de Setecientos Setenta y Cuatro Mil Novecientos Ochenta y Ocho Pesos ($774.988), efectiva a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio, prestación que se liquidó con una tasa de reemplazo de 85% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

La pensión fue reliquidada con ocasión del retiro definitivo del servicio, por Resolución 1198 del 24 de julio de 2007, elevó su cuantía de Ochocientos Treinta y Seis Mil Sesenta y Siete pesos ($836.067), a partir del Primero (1°) de julio de Dos mil Cinco (2005)34. Ahora bien, la entidad accionante aportó la Resolución No. 1785 del Tres (3) de octubre de Dos mil Diecisiete (2017), por medio de la cual, la Subdirección Técnica de Prestaciones Económicas-Foncep reliquidó la pensión en cumplimiento a un fallo judicial, cuestionado, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, la mesada pensional fue de Ochocientos Noventa y Cinco Mil Ochocientos Sesenta y Nueve ($895.869.13).35 En consecuencia, es viable concluir que, la reliquidación efectuada en cumplimiento del fallo proferido por el tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la 31 En el expediente digitalizado se encuentra la cédula de ciudadanía 32 Expediente digitalizado 33 Expediente digitalizado, aplicativo Samai 34 Acto administrativo que se encuentra en el expediente digitalizado 35 Folio 31 del expediente físico CD Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 16 mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, tampoco, que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Así las cosas, comoquiera que el FONCEP no logró acreditar los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6 Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que, no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal.

Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión propuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas y Cesantías-FONCEP - contra la sentencia de Diecinueve (19) de abril de Dos mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, del Veinte (20) de Abril de Dos mil Dieciséis (2016), dentro del expediente 11001-33-35-020-2015-00087-(0036) 0137.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 36 Radicado juzgado 37 Radicado tribunal Número Interno: 1482-2020 Accionante: FONCEP Accionada: Carmen Alicia Romero de Aponte 17 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.