85001233300020160019401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 85001-23-33-000-2016-00194-01 Número interno: 2452-2017 Actor:: Rafael Humberto Chaparro Díaz Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 - No cumple requisitos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. Pretensiones El señor Rafael Humberto Chaparro Díaz, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 262335 de 28 de agosto de 2015, por la cual la entidad demandada, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al accionante.

Resolución GNR 339749 de 29 de octubre de 2015, mediante la cual Colpensiones al resolver el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, lo confirmó en todas y cada una de sus partes. Resolución VPB 1615 de 15 de enero de 2016, mediante la cual la entidad de previsión social al resolver el recurso de apelación contra el acto administrativo anterior, lo confirma en todas y cada una de sus partes.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que, se condene a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del momento en que adquirió el estatus, de conformidad con lo normado en la Ley 33 de 1985, cuya liquidación deberá efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El 15 de abril de 2015, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme a la Ley 33 de 1985. Por Resolución GNR 262335 de 28 de agosto de 2015, la entidad enjuiciada negó el reconocimiento y pago de la prestación rogada, al considerar que el actor no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, y el acto legislativo 01 de 2005.

Decisión frente a la cual el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; respectivamente, los cuales fueron desatados mediante Resoluciones GNR 339749 de 29 de octubre de 2015 y VPB 1615 de 15 de enero de 2016; confirmando en todas sus partes el acto de reconocimiento pensional. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política de 1991: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53; artículo 1 y 2 de la Ley 1437 de 2011; artículo 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1045 de 1978 y 2709 de 1994.

Al explicar el concepto de violación la parte demandante señaló que, Colpensiones desconoció el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “pues no le tuvo en cuenta los 15 años de servicio que laboró antes del 1 de abril de 1994 y tampoco los 20 años de servicio que desempeñó en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2002”; requisito exigido por la Ley 71 de 1988 reglamentario del Decreto 2709 de 1994, el Decreto 1045 de 1978, y la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Precisó que, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, toda vez que éste no cumple con los requisitos exigidos por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; dado que, para el 1 de abril no tenía 40 años de edad y tampoco 15 años de servicios; en consecuencia, no es dable aplicar la normatividad anterior prevista en la Ley 33 de 1985.

Propuso el medio exceptivo que denominó “inexistencia del derecho reclamado”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, por sentencia de 4 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que[3]: El accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994; esto es, 1 de abril de 1994, tenía menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicios al Estado o de cotizaciones para seguridad social en pensiones.

Sumado a que tiene menos de 62 años. Precisó que, no acreditó los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100; dado que, no cumplía edad ni tiempo de servicio o de cotización al 1 de abril de 1994, “es destinatario de los mandatos del sistema general de Ley 100 y bajo el amparo de dicha norma, o de la que para entonces estuviere rigiendo, deberá serle reconocida la prestación social objeto de este litigio, cuando consolide su derecho”. 4.

Recurso de apelación Rafael Humberto Chaparro Díaz, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo, y solicitó sea revocada argumentando que[4]: Si bien es cierto, su poderdante no contaba con 40 años de edad para el 1 de abril de 1994; no es menos cierto, que acreditaba 750 semanas para el 30 de junio de la misma anualidad como funcionario público; lo que, permite concluir que es beneficiario del régimen de transición. Por consiguiente, “para el 1 de junio de 2005 antes de entrar en vigor el acto legislativo 01 de 2005, mi poderdante acreditaba más de 20 años de servicio como funcionario público”. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical[5]. La parte demandada guardó silencio[6]. 6. Concepto del Ministerio Público[7] Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, iteró que el actor no alcanzó a cumplir con los 15 años de servicio exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; toda vez que solo contabilizó 13 años y 9 meses; razón por la cual, no puede pensionarse con la Ley 33 de 1985.

Luego, debe someterse al régimen general que consagra para los hombres 62 años “presupuesto que tampoco cumple a la fecha dado que nació el 2 de julio de 1958”. Señaló que no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por no ser beneficiario del régimen de transición. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Rafael Humberto Chaparro Díaz es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si, en consecuencia, le es aplicable el régimen pensional normado en la Ley 33 de 1985. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.2. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, que quedó conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios[8].

El sistema general de pensiones, por su parte, reconoce la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes[9], para lo cual se dispuso la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores de los sectores público y privado en forma unificada[10]. Sin embargo, exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial[11].

El artículo 12, de la mencionada ley, estableció dos regímenes de pensiones a saber: i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y; ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “(…) aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)”.

Y el artículo 32 literal b) de dicha norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “(…) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley (…)”.

Las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003[12] que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente; y b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarían a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

Por otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”. En tal régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que el mismo depende, en los términos del literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)” lo que implica que sea variable.

En lo concerniente a los requisitos para obtener la pensión de vejez, el legislador estableció[13] que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. 2.2.1.3. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigor estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez.

El régimen de transición les permitió mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigor la ley. La jurisprudencia ha sido consistente al señalar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó con el propósito de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigor el SGP, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.

Los hombres que tuvieran más de 40 años 2. Las mujeres mayores de 35 años 3. Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones (1 de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[14]. 2.3.

Actuación administrativa El 15 de abril de 2015[20], el señor Chaparro Díaz solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985. Por Resolución GNR 262335 de 28 de agosto de 2015[21], Colpensiones le negó el reconocimiento de la prestación al actor al considerar que no es beneficiario del régimen de transición; toda vez que “no logra acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas con lo cual no cumple lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En consecuencia, precisó que, no es procedente efectuar el estudio de la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Mediante Resolución GNR 339749 de 29 de octubre de 2015[22], Colpensiones al resolver el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, lo confirma en todas y cada una de sus partes. Por Resolución VPB 1615 de 15 de enero de 2016[23], la entidad de previsión social al resolver la alzada contra la resolución anterior, la confirma en todas sus partes. 2.4.

Caso concreto El accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, cuya liquidación deberá efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; esto es, el 1 de abril de 1993, el demandante no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicios.

Inconforme con esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación alegando que; si bien es cierto, no contaba con 40 años de edad para el 1 de abril de 1994; lo cierto es, que acreditaba 750 semanas para el 30 de junio de la misma anualidad como funcionario público; lo que, permite concluir que es beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, la Sala destaca que, según se evidenció en el proceso el accionante nació el 2 de julio de 1958 y prestó sus servicios en el Ministerio de Salud y Protección Social del (01/07/1980) al (30/12/1995), y en la Secretaría de Educación de Casanare del (01/01/1996) al (31/12/2002), de manera ininterrumpida.

Sobre este punto, se aclara que, si bien el demandante laboró en la Secretaría de Educación de Casanare hasta el año 2002; para efectos de determinar si es beneficiario o no del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el presente asunto, se tendrán en cuenta solo los tiempos servidos antes del 1 de abril de 1994, con el fin de establecer si en esa fecha acreditaba los 15 años de servicios exigidos por la Ley.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la discusión del caso no versa sobre la claridad respecto de las fechas en las que el accionante laboró; sino en relación a la sumatoria de los tiempos totales; se considera que, según se probó el señor Rafael Humberto Chaparro Díaz no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; de modo que, no tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993; y en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985.

Ello, máxime que a 1 de abril de 1994 solo tenía 36 años de edad. Por consiguiente; y dado que, el demandante no es beneficiario del régimen de transición; comoquiera que no acreditó los requisitos establecidos en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, ni se encuentra cobijado por la excepción del Acto Legislativo 01 de 2005; no es procedente conceder la pensión rogada bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia del a quo.

Ahora bien, es del caso precisar que la Ley 100 de 1993 fue unificadora de todos los regímenes pensionales; entre ellos, la Ley 33 de 1985. Dicha Ley establece en el inciso segundo del artículo 36 que para hacer efectivo el derecho a la pensión de vejez (conforme con lo previsto en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados); las personas deben cumplir con los siguientes requisitos: “1.

Los hombres que tuvieran más de 40 años; 2. Las mujeres mayores de 35 años; y; 3. Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados”. Presupuestos que, se deben consumar al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones (1 de abril de 1994); por lo que, conforme quedó probado en líneas atrás, el actor no tenía ni la edad, ni el tiempo de servicio a la entrada en vigor de tal norma.

Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 4 a 20 [2] Folio 81 a 88 [3] Folio 122 a 124 [4] Folio 126 a 130 [5] Folio 148 a 150 [6] Folio 156 [7] Folio 151 a 155 [8] Artículo 8 Ley 100 de 1993. [9] Literal c) artículo 13 Ley 100 de 1993. [10] Literal a) artículo 13 Ley 100 de 1993. [11] Artículo 279 Ley 100 de 1993. [12] “(…) Artículo 9°.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]” Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 510 de 2003 [13] “ARTICULO. 64. -Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre (…)”. [14] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [15] Folio 21 [16] Folio 46 [17] Acto administrativo contenido en la Resolución GNR 66580 de 9 de marzo de 2015.

Visible a folio 20 a 22. [18] Folio 55 [19] Folio 57 a 60 [20] Folio 22 [21] Folio 22 a 24 [22] Folio 34 a 38 [23] Folio 39 a 43