Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) Demandante: Indira Alejandra Burbano Echeverry Demandado: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura.

Temas: Reintegro. Nombramiento en provisionalidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y, en consecuencia, se inhibió para decidir el fondo del asunto.

ANTECEDENTES La señora Indira Alejandra Burbano Echeverry, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 016 del 1º de diciembre de 2015; 017 del 11 de diciembre de 2015 y 002 del 14 de enero de 2016 y, del acto ficto mediante el cual fue desvinculada del cargo de sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá) Que, a título de restablecimiento del derecho se ordene, reintegrarla en el cargo que venía ocupando o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, pagarle la totalidad de los emolumentos salariales, reajustes, intereses y demás derechos e indemnizaciones que le asisten.

Solicitó además indemnización de perjuicios materiales, morales y de vida en relación. Que la condena se efectúe de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del 1 La demanda fue subsanada en memorial recibido el 26 de octubre de 2016. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 2 CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que es madre cabeza de familia de su núcleo conformado por ella, su hija, su madre y su abuela. Que el 17 de febrero de 2014 ingresó a la Rama Judicial como Judicante Ad- honorem del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá) conforme nombramiento efectuado en Resolución No. 020.

Que en Resolución No. 011/2014 de 13 de agosto de 2014 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de sustanciadora, creado como medida de descongestión en Acuerdo PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014, con vigencia hasta el 30 de septiembre de ese mismo año, medida que fue prorrogada hasta el 15 de noviembre. Que, entre el 15 y el 20 de noviembre de 2014, realizó labores de judicante conforme nombramiento hecho en Resolución No. 0014 del 18 de noviembre.

Que por Resolución No. 016 del 20 de noviembre de 2014 fue nombrada -otra vez- en el cargo de sustanciadora, hasta el 13 de enero de 2015, cuando nuevamente inició labores como judicante -Resolución No. 001-. Que mediante Resolución No. 0013 del 2 de febrero de 2015, volvió al cargo de sustanciadora. Que, en oficios del 6 de abril, 4 de mayo, 1º de junio, 25 de junio, 3 de agosto, y 1º de septiembre se informó al Director Seccional de la Administración Judicial que la planta de cargos de su despacho continuaba igual.

Que el 1º de octubre de 2015, fue designada para ocupar el cargo de citadora mediante Resolución No. 011; nombramiento que fue prorrogado en Resolución No. 015 del 5 de noviembre de 2015, hasta que el titular del cargo se reintegrara. Que, dada la creación de nuevas medidas de descongestión, fue nombrada nuevamente en el cargo de sustanciadora a través de Resolución No. 016 del 1º de diciembre de 2015 -modificada en Resolución No. 017 del 11 de diciembre de 2015- Que el 12 de enero de 2016, se le informó de manera verbal la finalización de su vínculo laboral, sin que mediara acto administrativo de declaratoria de insubsistencia y, el día 14 de ese mes y año, se nombró su remplazo.

Que nunca tuvo un llamado de atención, ni presentó conflicto alguno con sus compañeros de trabajo y, su retiro del servicio causó graves afectaciones para ella y su núcleo familiar. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 43, 44, 53, 90, 95, 209, 229 y 230 de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 12 de la Ley 790 de 2002 -reglamentado por el artículo 12 del decreto 190 de 2003- y, 44 del CPACA.

Se adujo que los actos acusados se encuentran viciados por falta y falsa motivación y, desviación de poder. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 10 de octubre de 2016, el Tribunal rechazó la demanda respecto de las Resoluciones 016 del 1º de diciembre de 2015 y 017 del 11 del mismo mes y año e inadmitió en relación con los otros actos demandados.

La demandante subsanó la demanda precisando, entre otros, que los actos demandados eran el acto ficto o presunto del 12 de enero de 2016 por medio del cual se da por terminada su vinculación laboral y la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016 en la cual se efectuó el nombramiento de su remplazo. Por auto del 9 de febrero de 2017, se admitió la demanda.

La Nación- Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura no contestó la demanda. El 29 de noviembre de 2017 se realizó la audiencia inicial y el 6 de marzo de 2018 se desarrolló la audiencia de pruebas, en la cual, se ordenó a las partes presentar sus alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 18 de noviembre de 20182, el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró probada de oficio la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones y en consecuencia se declaró inhibido para decidir de fondo.

Como sustento de lo anterior sostuvo que se pretende la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de nulidad electoral y que estas no pueden acumularse en una misma demanda. Que, en lo que toca a la pretensión del acto ficto o presunto, que según se afirma fue el que la desvinculó a la actora; no es cierto que contenga dicha decisión. Que, respecto de la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, no es posible 2 Notificado 19 de noviembre de 2018.

Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 4 realizar análisis alguno pues su nulidad debía tramitarse a través de la acción Electoral. Que si bien es cierto que al Juez puede adoptar las medidas necesarias para sanear los vicios de procedimiento de tal manera que pueda proferirse una decisión de fondo, también lo es, que tal potestad no puede suplir las cargas y deberes de las partes y, que el ejercicio de la jurisdicción, dado el carácter de rogado, imponía hacer uso adecuado y oportuno de los medios de control.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 interpuso recurso de apelación expresando que en el fallo de primera instancia se incurrió en los siguientes errores: -Sustantivo material por indebida interpretación de la norma que rige para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que desconoce la finalidad de la acción, a través de la cual se puede solicitar la anulación de los actos administrativos de nombramiento de empleado públicos distintos a los miembros de corporaciones públicos. -Procedimental en tanto se desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia en el cual no se ubica pronunciamiento que oriente a nulidad electoral para los casos de retiros de servidores judiciales en provisionalidad, sin lista de elegibles.

Se refirió a la configuración del acto ficto o presunto, expresando que el mismo nace con la expedición del acto administrativo que nombró a su remplazo y tácitamente la desvinculó de la Rama Judicial. Dijo que, si era procedente la acumulación de pretensiones y, por tanto, debía proferirse sentencia favorable. Hizo alusión a la naturaleza rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa para indicar que esto significa el deber de señalar las normas violadas con el acto y la explicación del concepto de la violación. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación y el 15 de agosto de la misma anualidad, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte actora insistió en la prosperidad de las pretensiones, la demandada guardó silencio y el señor agente del Ministerio Público emitió concepto solicitando la confirmación de la decisión de primera instancia 3En escrito recibido el 3 de diciembre de 2018.

Recurso concedido en auto del 5 de diciembre de 2018. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 5 CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación deberá determinarse, en primer lugar, si se configuró un acto ficto o presunto que retiró del servicio a la demandante. En segundo lugar, si se estructuró una indebida acumulación de pretensiones, como fue concluido por el Tribunal de Primera Instancia o, si como se dice en el recurso, los actos demandados eran plausibles de ser estudiados vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En caso positivo, se entrará a analizar el fondo del asunto, esto es, dilucidar, si la demandante tiene derecho al reintegro al cargo que ocupaba en la Rama Judicial. Del silencio administrativo. Configuración del acto ficto o presunto. El acto administrativo es una de las categorías más importantes y controversiales en el derecho administrativo y por eso la ley, la jurisprudencia y la doctrina han edificado el control judicial de la Administración entorno a él. Esa figura se enuncia identificándolo como una manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de función administrativa, que produce efectos jurídicos.

Es la manera como, generalmente, la Administración pública manifiesta su voluntad. De allí que existen múltiples tipos y clasificaciones de actos administrativos. Aunque en Colombia son excepcionales las normas que exigen los actos administrativos escritos, comúnmente tienden a tomar esta forma por sus virtudes pragmáticas y la garantía que representa en términos probatorios para la Administración y para el administrado.

También, es preciso distinguir entre actos administrativos tácitos y aquellos que son producto del silencio de la Administración. Los primeros pueden calificarse como actuaciones que, aunque no contienen una voluntad expresa, la presuponen, es decir, encubren una manifestación de voluntad implícita4. Los segundos, en principio, parecieran inconcebibles, pues no proceden de una actuación positiva o declaración de la voluntad; por el contrario, son actos producto de la omisión de la Administración en virtud de una ficción legal5.

Así, la figura del silencio administrativo ha sido concebida con la finalidad de garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental de petición y el acceso a la 4 ZANOBINI. Op. Cit., p. 228. 5 En este sentido, la doctrina extranjera ha sostenido: «La voluntad es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado acto administrativo. […] La Administración tiene el deber de resolver en forma expresa y dentro de un plazo determinado.

Por ello la legislación trata de paliar el retraso de la Administración, estableciendo el silencio como acto-ficción y su interpretación presuntamente denegatoria. Por el transcurso de un cierto plazo sin que la Administración resuelva, se presume que ha actuado. Nace así, paradójicamente, un acto derivado no de una acción sino de una omisión. Se trata de un acto presunto que por ficción legal le dice al administrado que no tiene la razón» (énfasis fuera de texto) (DROMI, José Roberto.

Acto administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2008. p.76-79). Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 6 administración de justicia y ocurre cuando, presentada una petición ante la administración pública, transcurre el término establecido en la ley y esta no resuelve lo pertinente o lo hace sin decidir de fondo, de forma tal, que el efecto jurídico consiste en que se tiene por adoptada una decisión por parte de la administración, ya sea positiva o negativa, según sea el caso6.

En lo que respecta al silencio administrativo negativo, el CPACA lo reguló en el artículo 83 de la siguiente manera:

ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda Dicha ficción puede configurarse en relación con la petición inicial y también respecto de la interposición de los recursos en sede administrativa.

En este último evento, recibe la denominación de silencio administrativo procesal o adjetivo y se materializa una vez vencidos dos meses desde que se incoó la impugnación respectiva sin que se hubiese notificado la decisión, tal como lo dispone el artículo 86 del CPACA7. En lo que refiere al silencio administrativo positivo, se regula en el artículo 84 ídem, así: Artículo 84.

Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. 6 Radicación: 2500023-26-000-1995-01143-01(14850). 7 Artículo 86.

Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.

Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 7 Y finalmente, en el artículo 858, se establece el procedimiento para invocar el acto administrativo positivo. Naturaleza del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Vs Nulidad Electoral/ Acumulación de pretensiones/ Actos de nombramiento.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 138 consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

A su turno, en el artículo 139 se legisló sobre la Nulidad Electoral, así: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley”.

Como se observa, los medios de control en cita tienen objetos diferentes, mientras que a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, se busca la protección de un derecho subjetivo de la persona afectada con la decisión de la administración, pudiendo solicitar su restablecimiento; con la nulidad electoral, la protección es 8 Artículo 85.

Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 8 objetiva del ordenamiento jurídico, en tal sentido, se trata de un ejercicio claro y directo de control del poder político y es por ello que puede ser ejercido por cualquier persona y no genera un restablecimiento particular.

La Corporación, in extenso, en Auto del 30 de enero de 20149, efectuó tal distinción haciendo hincapié en los fines perseguidos en cada medio, providencia en la que además se refirió a la posibilidad de que pueda ejercerse el de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de actos de elección cuando se persigue un fin económico, así: “(…) Es decir, que el medio de control de nulidad electoral es, a no dudar, una acción pública, que se caracteriza, entre otras cosas, porque puede ser interpuesta por cualquier persona, pero primordialmente porque su objeto va en la misma dirección del interés general.

En efecto, con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo, y por ello, el control jurisdiccional a que se someten los actos electorales se realiza mediante la confrontación del acto con respecto a las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación. Pese a que su finalidad es la protección del ordenamiento jurídico en sentido objetivo, el legislador decidió que no compartiera una de las características de la generalidad de las acciones públicas, como es la inexistencia de un término de caducidad para intentarla.

A contrario sensu, quien pretenda impugnar la presunción de legalidad de un acto electoral debe hacerlo dentro del término fijado en el literal a) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., según el cual la acción debe interponerse dentro de los 30 días siguientes a la audiencia en que se declaró la elección o a su publicación, según el caso.

Por otra parte, en el artículo 138 del C.P.A.C.A., se consagró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en estos términos: (…) A diferencia del anterior medio de control, con la nulidad y restablecimiento del derecho se puede hacer el examen de legalidad de un acto administrativo, pero sin el carácter objetivo que sí caracteriza a las acciones públicas, ya que la prioridad estriba en la salvaguarda de un derecho subjetivo, que como bien lo indica la norma anterior, se cumple con anular el acto acusado, con restablecer el derecho conculcado mediante la expedición del acto ilegal, y con la reparación del daño que se haya provocado con su expedición. Por el carácter subjetivo de la acción, las reglas que identifican a la nulidad y restablecimiento del derecho son distintas de la nulidad electoral.

Por ejemplo, en los asuntos conciliables deberá acreditarse que se intentó la conciliación extrajudicial (C.P.A.C.A. Art. 161.1); deberán haberse ejercido y decidido los recursos que según la ley sean obligatorios contra los actos particulares (Núm. 2º Ib.); y, para no ir más lejos, la demanda deberá presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

La coexistencia del medio de control de nulidad electoral y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede generar la idea equivocada 9 Expediente 11001032800020130006100. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 9 de que el juicio de legalidad a los actos de nombramiento únicamente puede intentarse en el primer escenario, pero nunca en el segundo. Con fundamento en el principio pro actione, en armonía con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debe entenderse que la nulidad y restablecimiento del derecho es un instrumento procedimental que bien puede servir al cometido de juzgar un acto de nombramiento, siempre y cuando con la demanda se pida, además de la nulidad del respectivo acto administrativo, el consiguiente restablecimiento del derecho.

Dicha hipótesis no solamente se explica en el hecho de que ninguna disposición jurídica lo prohíbe, sino también en que la hermenéutica debe estar a favor del derecho de acción, de suerte que la jurisdicción no restrinja indebidamente el derecho de acción del cual son titulares los asociados. Además, como se trata de un derecho de naturaleza fundamental, el comportamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe acompasar con uno de los fines esenciales del Estado, cual es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2º).

Así las cosas, el examen de legalidad de los actos de nombramiento puede surtirse cuando menos en dos formas. Una, a través del medio de control de nulidad electoral, cuando el demandante solamente está interesado en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico, esto es, si tan solo pretende la nulidad del acto de nombramiento; y otra, por conducto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el petitum de la demanda incorpora además de la nulidad del acto de nombramiento, el restablecimiento del derecho del actor, para quien el nombramiento ha debido recaer en él por tener mejor derecho que el demandado, lo que a su vez propicia una reparación económica consistente en que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el nombramiento cuestionado.

La primera hipótesis describe una típica acción de naturaleza electoral, cuyo trámite corresponde adelantar bajo las reglas establecidas en los artículos 275 a 296 del C.P.A.C.A. En cambio, la segunda hipótesis alude indiscutiblemente a una típica acción de naturaleza laboral, que se tramita conforme a las reglas consagradas en los artículos 168 y ss ibidem.

Es decir, que en los eventos en que el demandante además de impugnar la presunción de legalidad de un acto de naturaleza electoral –vr. gr. un nombramiento-, solicite el restablecimiento del derecho, que bien puede ser económico o in natura, se desvirtúa que el medio de control adecuado sea el de nulidad electoral, en atención a que no se busca la protección del ordenamiento jurídico en aras de salvaguardar el interés general, sino que por el contrario se propugna por el amparo de un interés de tipo subjetivo.

Por lo mismo, el medio de control idóneo para esos fines es, como ya se dijo, el de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, diseñado por el legislador para hacer valer ese tipo de derechos personales. (…)” Esta Colegiatura ha estado de acuerdo con la posibilidad de conocer de asuntos laborales de nulidad de actos de nombramiento que involucran como restablecimiento del derecho la designación consiguiente para el demandante y el pago de salarios que no fueron percibidos por el mismo, así como a la acumulación de dichas pretensiones, cuando sostuvo10: 10 Auto de 15 de mayo de 2009.

Expediente: 110010328000200900006-00 Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 10 “Argumenta el apoderado de la entidad demandada que la pretensión de nulidad y restablecimiento contra el acto de nombramiento del señor Luis Fernando Ulloa Vergara, quien reemplazo al actor, no es procedente ya que no guarda relación con el demandante.

Al respecto, si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, en principio es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia; en el presente caso, la Sala considera que la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente de zona 3 código 39, grado 06 al señor Luis Fernando Ulloa Vergara, en reemplazo del demandante, resulta procedente, teniendo en cuenta que el actor estima que con dicho acto se ha lesionado su derecho a permanecer en el empleo, toda vez que la persona que lo reemplazó, no garantiza el mejoramiento del servicio, constituyendo tal circunstancia uno de los argumentos para deprecar la nulidad del acto que declaró su insubsistencia. Asimismo, en criterio de la Sala, la acumulación de las pretensiones de nulidad y restablecimiento contra el acto de insubsistencia y el de nombramiento resulta viable en el presente caso, teniendo en cuenta que se dan los requisitos procesales para su procedencia como son: (i) competencia del órgano, (ii) que no se excluyan entre sí porque persiguen la misma consecuencia jurídica y (ii) que se tramiten por el mismo procedimiento.

Ahora bien, como lo ha señalado, de forma reiterada, la Sección Segunda11, cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad demanda un acto de nombramiento o elección con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales pues se trata de una acción electoral, pero cuando adicionalmente solicita su reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios dejados de percibir, es decir, cuando solicita el restablecimiento del derecho, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta pretensión, además, se soporta en un interés directo porque considera el demandante, conforme al artículo 85 del C.C.A., que su derecho a permanecer en el cargo se vio afectado por el nombramiento ilegal de quien lo reemplazó, es decir que resultó lesionado por el acto administrativo de nombramiento que es objeto de demanda.”12 (Subrayas del original) En suma, un acto de nombramiento puede ser demandado por el medio de nulidad electoral cuando lo único que procura el demandante es la protección del principio de legalidad, vale decir el respeto del ordenamiento jurídico, pero la misma no resulta procedente cuando quien acude a la jurisdicción procura la nulidad de esta clase de decisiones porque, además de la pretensión anulatoria, lo que en el fondo persigue es el restablecimiento de un derecho que estima le ha sido lesionado por un acto que considera es ilegal. 11 Ver entre otros, autos del 29 de mayo de 1992, expediente No. 6817y del 3 de junio de 1998, expediente No. 558-98. 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección “B”.

Sentencia de 12 de abril de 2012. Expediente: 250002325000200604197-01 (0461-09). Actor: Carlos Francisco Restrepo Palacio. Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Al efecto pueden consultarse igualmente las siguientes providencias de la Sección Segunda: i) Sentencia de 3 de mayo de 2002 Expediente: 199800146- 01.

Actor: Segundo Escobar Huertas; y ii) Sentencia de 4 de noviembre de 2007. Expediente: 199901355-01. Actor: Baudilio Fernández Sierra. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 11 Caso concreto: Para efectos de dar respuesta a los problemas jurídicos formulados, la Sala encuentra acreditado13 que la demandante fue nombrada en varias oportunidades para desempeñar, en provisionalidad, el cargo de sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá); cargo que fue creado por acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura14, en los siguientes periodos: Acto Administrativo de nombramiento Posesión Inicio Fin Res.

No. 011 del 13 de agosto de 201415 13/08/201416 13/08/2014 30/09/2014 Res. 012 del 30 de septiembre de 201417 01/10/2014 15/11/2014 Res. 016 del 20 de noviembre de 201418 20/11/201419 20/11/2014 19/12/2014 Res. 003 del 2 de febrero de 201520 02/02/201521 02/02/2015 31/03/2015 Prorroga (Oficio JPCA-1650 06/04/2015)22 30/04/2015 Prorroga (Oficio JPCA-2098 04/05/2015)23 31/05/2015 Prorroga (Oficio JPCA-2570 01/06/2015)24 30/06/2015 Prorroga (Oficio JPCA-3702 03/08/2015)25 31/08/2015 Prorroga (Oficio JPCA-4392 01/09/2015)26 30/09/2015 Res. 016 del 1º de diciembre de 20152728 01/12/201529 01/12/2015 10/01/2016 En las consideraciones de la Resolución No. 016 de 2015, se indicó que el último cargo ocupado fue creado mediante Acuerdo PSAA-10402 del 29 de octubre de 2015 y el nombramiento se efectuaría hasta el 31 de diciembre del mismo año o “por razones del servicio”; fecha ésta que fue modificada hasta el 10 de enero de 2016 “o por razones del servicio” Así mismo, que en dicho Juzgado se le nombró, igualmente en provisionalidad, como citadora, en los siguientes lapsos: Acto Administrativo de nombramiento Posesión Inicio Fin Res. 011 del 1º de octubre de 201530 01/10/201531 01/10/2015 31/10/2015 Res. 015 del 5 de noviembre de 201532 05/11/201533 05/11/2015 30/11/2015 13 Ver certificado que reposa a folio 54 del expediente. 14 Acuerdos PSAA12-9781 del 18 de diciembre de 2012, PSAA14-10195 de 31 de julio de 2014;

PSAA14-10251 del 14 de noviembre de 2014, PSAA14-10288 del 29 de enero de 2015, PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 y PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015. 15 Folios 10 y 11. 16 Folio 12 17 Folio 14 18 Folios 15 y 16. 19 Folios 19 y 20 20 Folio 22 21 Folios 23 y 24 22 Folio 27 23 Folio 28. 24 Folio 29. 25 Folio 31. 26 Folio 28. 27 Folios 42 y 43 28 Aclarada en Resolución No. 017 del 11 de diciembre de 2015 (Folios 48-49) 29 Folios 44-45 30 Folios 34 a 36 31 Folio 37 32 Folios 38 -40 33 Folios 41 Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 12 También se encuentra acreditado que mediante Resoluciones No. 001 y 002 del 12 de enero de 201634, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá) nombró, en provisionalidad, a las doctoras Jhorlys Katiuska Aristizábal Valbuena y Alejandra María Rodríguez Salazar, respectivamente, en los cargos de sustanciadora, creados mediante Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, a partir de la fecha y hasta cuando el cargo sea provisto en propiedad o por razones y necesidad del servicio.

Ahora, al tenor literal, se pretende la nulidad “del acto administrativo ficto o presunto del 12 de enero de enero de 2016 por medio del cual se da por terminado la vinculación laboral de la doctora INDIRA ALEJANDRA BURBANO ECHEVERRY en el cargo de sustanciadora del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, y la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, mediante la cual se efectúa un nombramiento con carácter permanente de la doctora ALEJANDRA MARÍA RODRÍGUEZ SALAZAR en el cargo que ungía la doctora BURBANO ECHEVERRY”35 Conforme lo probado, se advierte que en el asunto no se estructuró un acto ficto o presunto como se afirma en la demanda, pero es claro que la decisión de retiro del servicio de la demandante está contenida implícita o tácitamente en el acto de nombramiento de la persona que la remplazó en el cargo de Sustanciadora que venía ocupando en la Rama Judicial36 -Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016-; acto administrativo respecto del cual también se solicitó la nulidad, cumpliendo con el presupuesto procesal de demanda en forma.

En efecto, a pesar de que la parte actora consideró que se estaba demandando un acto ficto, la realidad es que hay un acto implícito, el cual fue debidamente identificado y por lo tanto cumplió con los requisitos de los artículos 138, 162.2 y 163 del CPACA. Corolario de lo expuesto, no existe una indebida acumulación de pretensiones, ya que a diferencia de lo concluido por el Tribunal, la Resolución No. 002 del 14 de enero de 2016, si es plausible de ser demandada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque lo que se pretende no es una petición objetiva en protección del interés general que caracteriza a la acción pública de Nulidad Electoral; sino que con su declaratoria de anulación se busca un resarcimiento económico -restablecimiento- propio del medio de control que echo de menos el A quo. 34 Folios 57-58 y 60-61 35 Folio 130 expediente, subsanación de la demanda. 36 En Sentencia del 12 de abril de 2012, Radicación número: 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09), sostuvo la Corporación: ““si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, en principio es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia; en el presente caso, la Sala considera que la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente de zona 3 código 39, grado 06 al señor Luis Fernando Ulloa Vergara, en reemplazo del demandante, resulta procedente, teniendo en cuenta que el actor estima que con dicho acto se ha lesionado su derecho a permanecer en el empleo, toda vez que la persona que lo reemplazó, no garantiza el mejoramiento del servicio, constituyendo tal circunstancia uno de los argumentos para deprecar la nulidad del acto que declaró su insubsistencia.” Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 13 Lo dicho conlleva a la REVOCATORIA de la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones y a la decisión inhibitoria frente al fondo del asunto.

Por lo decidido, corresponde ahora analizar si el acto administrativo demandado - Resolución No 002 del 14 de enero de 2016- se encuentra viciado de falta y falsa motivación y, de desviación de poder. Consecuente con lo cual, se definirá si es procedente o no el reintegro de la demandante al cargo que venía ocupando en la Rama Judicial.

Pues bien, lo probado permite afirmar que el cargo de sustanciadora ocupado por la demandante, al menos al final de su vínculo laboral, fue creado con carácter permanente en Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 201537; acto administrativo en cuyo artículo 5º, además, se dispuso: “Los nombramientos de los cargos de que trata el presente Acuerdo se efectuarán de las correspondientes listas de elegibles, conforme a la Constitución, a la Ley Estatutaria y a los Acuerdos de la Sala Administrativa”.

Así mismo, se probó que en el acto de nombramiento en provisionalidad de la actora -Resolución No. 016 del 1º de diciembre de 2015- se indicó que el mismo tenía efectos a partir de la fecha y hasta el 31 de diciembre de 2015 “o por razones del servicio”; fecha esta última que fue modificada para el 10 de enero de 2016 o por razones del servicio”, en Resolución No. 017 del 11 de diciembre de 2015.

En este punto, recuerda la Sala que el principio del mérito se impone para todos los empleos y órganos del Estado con las excepciones consagradas en la Ley (Art. 125 C.P.). En tal sentido, la carrera judicial se traduce en un mecanismo o instrumento objetivo, eficaz, racional, eficiente y en modernización constante, para el acceso a los cargos públicos, en virtud del cual, las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro responden al principio del mérito, es decir, a la comprobación de las cualidades, talentos y capacidades de quienes pretendan ser servidores públicos, conforme a criterios objetivos previamente reglados y no a razones puramente subjetivas, discrecionales, irracionales o arbitrarias para descalificar al funcionario, tales como, la filiación política, su lugar de origen, el género, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión filosófica o su estilo de vida38 37 Por el cual se crean con carácter permanente, trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional”. https://www.ramajudicial.gov.co/-/acuerdo-psaa15-10402-octubre-29-de-2015 38 Sentencias C-211del 21 de marzo de 2007, MP.

Álvaro Tafur Galvis y C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 14 Atendiendo a lo anterior, sobre la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera de la Rama Judicial, sostuvo la Corporación en sentencia de unificación del 13 de marzo de 200339: “El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una "posición diferente" al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.

Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador "hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, " y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga "estabilidad" en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento.

La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma "discrecional" por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.

De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley.

Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. 39 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 15 Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna”.

(Negrilla para resaltar) Sentencia, en la que, además, se concluyó: Las consecuencias de la vinculación en provisionalidad y la desvinculación del servicio. Cabe aquí reiterar, que la provisión de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la ley.

La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad.

Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables.

Ahora bien, esta clase de servidores públicos (nombrados en provisionalidad) no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora, v. gr., con desviación de poder, evento en el cual pueden, mediante la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandar el acto de su remoción, pues, las causales de nulidad afectan los actos de remoción tanto del personal de carrera como de quienes no tienen estabilidad.

En el sub-lite se tiene que como la demandante, según se anotó, se hallaba nombrada en provisionalidad, por consiguiente, no puede tener los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos, ni puede someterse su remoción a las causales legales establecidas Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 16 para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico.

No es posible considerar que el acto de su remoción del empleo adolezca de INDEBIDA MOTIVACIÓN, ni que esté incurso en la causal de VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera. Ahora, el juez en ejercicio del control de legalidad de un acto administrativo, al hacer las confrontaciones del caso, so pretexto de interpretar la normatividad, no puede extender al personal no escalafonado los derechos, requisitos, y procedimientos que la ley ha consagrados para los servidores públicos de carrera; pero, si lo hace, invade la competencia del Legislador, que tiene la facultad configuradora en esta materia.

En esas condiciones, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, luego las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado deberá ser confirmado”. (Negrilla propia) Atendiendo lo considerado, para la Sala es claro que la señora Burbano Echeverry tenía una vinculación con la Rama Judicial, precaria, determinada no sólo por su naturaleza -en provisionalidad- sino porque, tenía un límite temporal final, del cual ella tenía pleno conocimiento desde siempre.

Situación que no resulta atentatoria contra las garantías laborales, en la medida que, conforme el desarrollo jurisprudencial, nada obligaba al nominador a conservarla en su cargo hasta tanto este se proveyera en propiedad. Es más, dadas las condiciones particulares que caracterizan el caso de la actora, no resultaba necesario que el Juzgado profiriera un acto administrativo dando por terminado su vínculo laboral como, en efecto, aconteció, puesto que, como viene dicho, su ingreso se había procurado con fecha de conclusión, de forma que, al llegar ésta, lo predecible era que no proseguía en la prestación del servicio a su cargo; en contrario, su continuidad en el mismo era una prerrogativa del empleador quien en uso de ella, designó a un tercero. Actuación que tiene amparo legal y jurisprudencial.

Unido a lo anterior, la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Ello es así, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta en el ejercicio de su cargo, no le garantiza estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo40.

Por todo lo dicho, no se observa la configuración de las causales de nulidad invocadas en la demanda, puesto que de una parte, el retiro del servicio de la demandante no requería de una motivación y por ello, no puede hablarse de una 40 Consejo De Estado. Sección Segunda. Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00203-01(0984-14) Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 17 falta o falsa motivación en el acto demandado y, de otra, en lo que refiere a la desviación de poder, en el proceso no se acreditó que el nombramiento de un tercero para ocupar el cargo del que era titular -en provisionalidad- la demandante, hubiere determinado una merma en la prestación del servicio de justicia o que hubiera obedecido a razones distintas al mejoramiento del mismo.

Consecuente con lo expuesto, se impone la negación de las pretensiones de la demanda, en tanto, no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la imposición de condena en costas, por lo que se abstendrá la Sala de ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caquetá. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicación: 18-001-23-33-000-2016-00138-01 (0909-2019) 18 TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente por Comisión