CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Demandante: María Amanda Bermúdez Pérez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y el agente del Ministerio Público delegado ante la primera instancia contra la sentencia de 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 6 vuelto y 24 a 28 del cuaderno principal). La señora María Amanda Bermúdez Pérez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 31 de agosto de 2017, con el cual se tiene como negada la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales de la actora. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada sufragar la sanción moratoria debidamente indexada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que, en calidad de docente, el 21 de octubre de 2014 solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, 2 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag concedidas con Resolución 1392 de 1º. de abril de 2016 y pagadas el 22 de julio siguiente.
Que el 31 de agosto de 2017 reclamó de la demandada la sanción moratoria, lo que no le fue atendido, por lo que se constituyó el acto administrativo ficto objeto de pretensión de nulidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 39 a 42 vuelto del cuaderno principal). Por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos, dice que unos son ciertos y otros se tratan de supuestos de ley; y su defensa se limita a la exposición del marco jurídico que rige el trámite de las cesantías de los docentes y a la formulación de las excepciones denominadas buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, prescripción e inexistencia de la vulneración de principios legales. 1.6 La providencia apelada (ff. 128 a 134 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 4 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la liquidación de las cesantías parciales, reconocidas por medio de Resolución 1392 de 1º. de abril de 2016, «[…] está sometida indiscutiblemente al régimen de retroactividad, según el cual, en este sistema se liquida la cesantía con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de la cesantía, y como se sabe, el sistema de retroactividad de cesantías no genera el reconocimiento de la sanción moratoria, ya que esta previsión fue consagrada exclusivamente para el régimen de liquidación anual de cesantías, y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, ya que su vinculación laboral se produjo antes del 31 de diciembre de 1989» (sic).
Que «[…] a la demandante no le asiste la razón en su reclamación, en el entendido de que […] es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivo, y que para dicho régimen no es dable aplicarle sanción moratoria alguna en 3 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag consideración a lo beneficioso de la liquidación de las cesantías al momento de su reconocimiento parcial, como sucede en el presente caso.
Lo anterior queda corroborado con los pronunciamientos que sobre el particular ha realizado el […] Consejo de Estado, en donde ha manifestado que los intereses, la indexación y las sanciones establecidas para el pago tardío de las cesantías, ha sido dispuesto única y exclusivamente para el régimen de cesantías anualizado y no para el retroactivo, salvo en éste último evento, cuando la solicitud se haga por retiro definitivo del servicio» (sic). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actora (ff. 139 a 156 del cuaderno principal).
Por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] es claro que […] es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la [L]ey 6 [de] 1945 [y] demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la [L]ey 344 de 1996, además [de que] no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado […]», sumado a lo cual «[…] la liquidación de cesantías […] se realizó de manera retroactiva».
No obstante, esa circunstancia resulta irrelevante para el propósito de este proceso, dado que lo pretendido es el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, lo que es procedente en forma independiente si el empleado se encuentra en régimen anualizado o retroactivo de cesantías, toda vez que «[…] la [l]egislación vigente s[í] permite que el pago de las cesantías parciales y/o definitivas se haga oportunamente, y no se interprete en contra del trabajador, tal como al efecto le está haciendo el juzgado de primera instancia».
Que «[…] de aceptarse la tesis del [Tribunal de instancia] […] se convertiría en una nugatoria de derechos fundamentales de los trabajadores, en especial del Art. 53 Constitucional, en la medida en que el FOMAG puede tomarse el tiempo que dese para efectuar el pago de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados […]» (sic). 1.7.2 Ministerio Público (ff. 157 a 166 del cuaderno principal).
El señor procurador 27 judicial II destacado ante el a quo también formula recurso de apelación, en el que insiste en su concepto rendido en el trámite de primera instancia, referente a que a la demandante sí le asiste el derecho a la sanción moratoria reclamada, por cuanto «[…] del análisis de los textos normativos contenido en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la […] 1071 de 2006, en ninguno de los enunciados […] se hace distinción del régimen de 4 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag cesantías […]».
Sin embargo, «[l]a distinción en cuanto al régimen de cesantías cobra importancia, para determinar la procedencia o no de la sanción moratoria, es cuando la mora alegada no es respecto al reconocimiento y pago de anticipo de cesantías (cesantías parciales) y cesantías definitivas, sino respecto a la oportuna consignación de [ellas] […] al respectivo [f]ondo [a]dministrador […]».
Entonces, «[…] tratándose de la sanción moratoria […] en el reconocimiento y pago de cesantías, consagradas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no tiene ninguna incidencia que el beneficiario de la prestación se encuentre en el régimen de retroactividad […] [o] […] de liquidación anual […]». Que, en relación con el fallo apelado, su conclusión «[…] parte de un supuesto fáctico y jurídico equivocado, las […] indicadas providencias del Consejo de Estado, [pues en ellas] lo que se debatía era el pago de sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías de unos servidores públicos, beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías y afiliados a un [f]ondo [p]rivado de [c]esantías, después de que el ordenamiento jurídico autorizó dicha afiliación. En esos casos, es claro que no procede la sanción por no consignación, pues esta es para quienes sean beneficiarios del régimen de liquidación anual», por lo que «[e]n el caso que nos ocupa se trata de una situación distinta, pues se discute la sanción […] por el no pago oportuno de las cesantías, no por su no consignación la fuente jurídica en una y otra es distinta, en la primera son las [L]eyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en la segunda es la Ley 50 de 1990 y [el] Decreto 1582 de 1998» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 8 de mayo de 2019 (f. 167 del cuaderno principal) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre siguiente (f. 173 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 179 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta 5 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con los recursos de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, con independencia del régimen de liquidación de ese auxilio al cual pertenezca (retroactivo o anualizado). 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1°. de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento 8 Artículo 69 CPACA. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 1367 de 8 de septiembre de 1980 (f. 2 del cuaderno anexo), por el cual el gobernador del Tolima nombró a la accionante como docente de la Escuela Rural Mixta La Chica del municipio de Prado, posesionada el 12 siguiente (f. 3 ibidem). b) Resolución 1392 de 1º. de abril de 2016 (ff. 12 y 13 del cuaderno principal), expedida por el secretario de educación y cultura del Tolima, notificada de manera personal a la actora el 5 siguiente, en la que se reconocen unas cesantías parciales para compra de vivienda (deprecadas el 21 de octubre de 2014, f. 13 del cuaderno anexo); además, se advierte que del valor total de $91.350.917 se descuentan $46.709.938, por concepto de cesantías parciales ya pagadas en virtud de las Resoluciones 366 de 8 de marzo de 2001 y 703 de 3 de agosto de 2009, es decir, que se sufragó un monto neto de $44.640.979, que fue pagado el 22 de julio de 2016 por el Banco BBVA (f. 14 ibidem). c) Escrito de 31 de agosto de 2017 (f. 9 del cuaderno principal), por el que la demandante reclamó del Fomag la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, petición que no fue atendida, por lo que constituyó el acto administrativo ficto demandado.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) la accionante labora, como maestra territorial, desde el 12 de septiembre de 1980; (ii) con escrito de 21 de octubre de 2014, pidió el reconocimiento de unas cesantías parciales para compra de vivienda, (iii) concedidas por Resolución 1392 de 1º. de abril de 2016, notificada el 5 siguiente, en la suma de $91.350.917, de la que se descontó $46.709.938 sufragados en virtud de las Resoluciones 366 de 8 de marzo de 2001 y 703 de 3 de agosto de 2009, para un valor restante de $44.640.979, que fue girado al Banco BBVA el 22 de julio de 2016; y (iv) el 31 de agosto de 2017 reclamó del Fomag la sanción moratoria por la cancelación 11 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y comporta el acto ficto objeto de demanda.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora presta sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, a la sanción moratoria, sin poner mientes en el régimen de liquidación de ese auxilio (retroactivo o anualizado) y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
Ahora bien, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 21 de octubre de 2014 Término para expedir la resolución (15 días) 12 de noviembre de 2014 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 27 de noviembre de 2014 Término para efectuar el pago (45 días) 4 de febrero de 2015 Fecha acto de reconocimiento de cesantías 1º. de abril de 2016 Fecha de pago cesantías parciales 22 de julio de 2016 Petición de sanción moratoria 31 de agosto de 2017 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la demandante a través de la Resolución 1392 de 1º. de abril de 2016, es decir, en forma expresa, empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 21 de octubre de 2014, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 12 de noviembre siguiente y cobraría ejecutoria el 27 de los mismos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 4 de febrero de 2015 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente se encuentra demostrado que la prestación se sufragó el 22 de julio de 2016, por lo que, ante esa tardanza, la accionante tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 5 de febrero de 2015 y el 21 de julio de 2016 (día anterior a aquel en que se pagó la prestación), liquidada con la asignación 12 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Asimismo, se aclara que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social11, pues entre el 5 de febrero de 2015 (día en que empezó a causarse la mora), el 22 de julio de 2016 (fecha de pago del auxilio) y el 31 de agosto de 2017 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el pago de la sanción moratoria pretendida del 5 de febrero de 2015 al 21 de julio de 2016.
La suma total que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201612, se pronunció así: 11 Artículo 151.
Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe 14 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto generado por la ausencia de respuesta a la petición de 31 de agosto de 2017, con el que se negó a la accionante la sanción moratoria de las cesantías parciales. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la demandante la sanción moratoria de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 5 de febrero de 2015 y el 21 de julio de 2016, con base en la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora (sin que varíe por la prolongación en el tiempo), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 1.3 La demandada actualizará la suma total adeudada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 15 Expediente: 73001-23-33-000-2018-00163-01 (3035-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Amanda Bermúdez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS