CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Demandantes: Alberto Castro Cantillo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria de multa Actuación: Decide apelación de sentencia- Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C)1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 113). El señor Alberto Castro Cantillo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) el acto administrativo de 17 de octubre de 2012, proferido por la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, mediante el cual sancionó, entre otros, al señor Alberto Castro Cantillo, como integrante del consejo de administración de la Entidad Promotora de Salud (EPS) Saludcoop EPS – OC, con multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión de los hechos sancionados e inhabilidad para ejercer empleos y funciones públicos, prestar servicios a cargo del Estado y contratar con él por diez (10) años2;

(ii) la decisión administrativa de 4 de marzo de 2013, con la que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó la sanción3; y (iii) la de 20 de mayo de ese año, con la que la misma sala precisó 1 Folios 460 a 487. 2 Folios 212 a 169. 3 Folios 170 a 220. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación que el monto individual de la multa equivale a $25.750.000.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación a que le reintegre indexado el valor de la multa pagado, elimine de sus registros el antecedente disciplinario de la sanción impuesta, pague la indemnización por los daños irrogados a las condiciones de existencia, que estima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes materiales y cumpla la sentencia en los términos de los artículos 191 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Se relata en la profusa demanda (de 113 páginas) que la Procuraduría inició la actuación disciplinaria en su contra y otros involucrados, con fundamento en el oficio de 29 de marzo de 2012 del superintendente nacional de salud, mediante el cual dio cuenta de posibles irregularidades cometidas por la Entidad Promotora de Salud (EPS) Saludcoop EPS – OC, de la que era miembro del consejo de administración, advertidas en informe que rindió la firma Advisory Services Ltda. - KPMG.

El apoderado efectúa un pormenorizado recuento del trámite del procedimiento disciplinario desarrollado hasta la expedición de los actos acusados. Concluye que con la sanción impuesta se afectó su dignidad, las relaciones personales, (profesionales y académicas), familiares y sociales, por la difusión mediática que tuvo la sanción y la reprimenda social, que le impiden desarrollar una vida normal. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación (sala disciplinaria), en 2013, sancionó al demandante, entre otros, con multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de los hechos sancionados (2010 y 2011) e inhabilidad para ejercer empleos y funciones públicos, prestar servicios a cargo del Estado y contratar con él por diez (10) años, como integrante del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, elegido por la asamblea general para el período 2009 – 2011.

Lo anterior, en razón a que lo halló disciplinariamente responsable de «[…] dar lugar indirectamente a la apropiación de recursos públicos por parte de SaludCoop, por no haber actuado con la diligencia y el cuidado requeridos en la revisión y aprobación de los estados financieros de SaludCoop para el período 2010. De esta manera, permitieron que SaludCoop obtuviera recursos 3 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación públicos por montos mayores a los que legalmente le correspondía, con lo que se apropió de manera indebida de recursos del sector salud, lo que obtuvo mediante artificios, operación contable que permitió ocultar la verdadera situación de iliquidez que registraba la EPS.

La falta de diligencia y cuidado se encuentra reflejada en los estados financieros, donde aparecen notas de crédito resultado de ingresos operacionales, por suma superior a $61.000 millones de pesos, sin que los miembros del consejo de administración, al aprobar los estados financieros, hubieran requerido explicaciones acerca del origen y soporte de dichas operaciones, provenientes de recursos del sistema general de salud» (f. 166, vuelto).

La conducta fue tipificada en la descrita por el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, según el cual «Son faltas gravísimas las siguientes conductas: […] 4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente». Calificó la falta como gravísima, a título de culpa. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas vulneradas por los actos administrativos demandados los artículos 16, 29, 58, 82, 83 y 333 de la Constitución Política; 4, 6, 9, 13, 17, 20, 28.6, 53, 143, 162 y 175 de la Ley 734 de 2002; 152, 156, 162, 177 y 182 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 1438 de 2011; 4 y 13 del Decreto 2181 de 2002; la Ley 1122 de 2007, el Decreto 2649 de 1993; las Resoluciones 2933 de 15 de agosto de 2006, 3099 y 3754 de 2008, 584 de 2010 y 4316 de 2011 del Ministerio de Protección Social; y 1424 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud.

Formuló contra los actos acusados, en resumen, los siguientes cargos: 1. Violación del debido proceso e ilegalidad, puesto que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para investigar y sancionar a los miembros del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, dado que el actor no manejó recursos públicos, ni cumplía funciones administrativas y los comportamientos reprochados no están descritos como faltas sancionables.

Que no «existe norma legal que establezca que los dineros que perciben las EPS por recobros son de naturaleza pública, y mucho menos existe una norma legal que establezca que las EPS administran a nombre del Estado los recursos que perciben como compensación por los recobros al FOSYGA» (f. 19). Que «los integrantes del Consejo de Administración no son sujetos activos de la ley disciplinaria por el hecho de que una entidad cooperativa privada como lo es EPSIFARMA, que no es administradora de recursos públicos haya otorgado 4 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación descuentos a favor de SALUDCOOP. Ello no tiene nada que ver con el recaudo de cotizaciones del sistema, ni con el uso de los recursos provenientes de la UPC para atender los servicios de salud que le compete a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD» (sic para toda la cita) [f. 20].

Que el recobro de los medicamentos no está en el plan obligatorio de salud (POS), por tanto, no son cubiertos por la unidad de pago por capitación (UPC) por medio de copagos, cuotas moderadoras, ni ninguno de los recursos del sistema; por consiguiente, dice, no es correcto afirmar que lo que no está en dicho plan hacer parte del sistema de seguridad social en salud, regulado por la Ley 100 de 1993, como lo aseguró la Procuraduría. Que las cotizaciones de los afiliados al sistema de seguridad social en salud y la UPC son administradas por las EPS son recursos parafiscales; ello no se discute, asevera.

Pero que «los servicios que las EPS presta por efectos de los fallos de tutela o decisiones de los comités técnicos -científicos de servicios no incluidos en el POS no están cubiertos por la UPC ni ningún aporte del sistema de seguridad social en salud regulado por la Ley 100 de 1993» (sic para toda cita) [f. 51], por consiguiente, «no es de recibo la afirmación de la Procuraduría efectuada en el fallo de primera instancia de que “LA GESTIÓN DE RECOBROS ANTE EL FOSYGA IMPLICA EL MANEJO Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS”» (f. 52). 2.

No se satisfacían los presupuestos legales para tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal, puesto que Epsifarma no era EPS, ni administraba recursos públicos provenientes de la UPC, lo que impedía afirmar que estaba objetivamente configurada la falta. Se quebrantó el principio de presunción de inocencia. La Procuraduría realizó un juicio general y no personal de los miembros del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC. 3.

Se violaron los derechos de contradicción y defensa ante el hecho de que la Procuraduría no dio trámite a las solicitudes de aclaración y complementación del informe técnico contable y financiero de 4 de octubre de 2011, elaborado por la Contraloría General de la República, trasladado al trámite disciplinario, razón la cual esa prueba es nula de pleno derecho. 4.

Que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que las notas de crédito y descuentos que cuestiona, se efectuaron con fundamento en el contrato celebrado el 1° de abril de 2006 entre la empresa Epsifarma y Saludcoop EPS – OC, para la gestión del suministro y administración de medicamentos e 5 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación insumos, de modo que no hay indefinición en los contratos, dado que existió soporte legal.

No se demostró sobreprecios en los medicamentos. Tampoco tuvo en cuenta dentro del 32% de margen los costos de adecuación, dispensación, administración y aplicación de los medicamentos, aspectos que legitiman el porcentaje indicado y obedece a la libertad económica del particular. El valor máximo de recobro corresponde al 80% del precio promedio ponderado de los medicamentos, razón por la cual ese 32% se desglosa en 12% reconocido con resolución y el 20% que el Gobierno descontó. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 248 a 270).

La Nación - Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado, adujo que los actos acusados se expidieron con competencia, apego a las normas superiores y respeto de los derechos y garantías del demandante. Que los recursos del sistema de seguridad social en salud manejados por Saludcoop EPS – OC eran públicos, al ser girados por el Estado.

Resultaba procedente adelantar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal, puesto que se daban los presupuestos legales para ello. 1.6 La providencia apelada (ff. 460 a 487). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), por medio de sentencia de 3 de octubre de 20184, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al accionante.

Sostuvo que los miembros de las juntas directivas de las EPS son sujetos disciplinables, de conformidad con el artículo 53 (inciso final) de la Ley 734 de 2002, puesto que la Ley 100 de 1993 les asignó la función de administrar los recursos públicos con los que se financia el sistema de seguridad social en salud. Que, en ejercicio de esa función, las EPS deben determinar si las cotizaciones recaudadas son superiores a las UPC correspondientes a los servicios del POS, y en tal evento, es su deber girar al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) ese mayor valor, pero si las UPC (que son destinadas única y exclusivamente a los servicios incluidos en el POS) son superiores a las cotizaciones, el Fondo debe pagarles a aquellas la diferencia. Que del contenido de los artículos 221 a 224 de la Ley 100 de 1993 se deduce que «los recursos de las demás subcuentas del FOSYGA, entre ellas la de 4 Folios 460 a 487. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación promoción de salud, son de naturaleza pública.

En otras palabras, los recursos que componen el FOSYGA no son privados» (f. 471, vuelto). Agregó que «Precisamente en razón a que los recursos con que se pagan los recursos no POS son públicos, es que hoy existe una reglamentación administrativa específica y clara para determinar en qué casos el comité técnico-científico puede autorizar tales servicios, o reglas jurisprudenciales igualmente definidas para autorizarlos mediante el ejercicio de la acción de tutela, y no es un aspecto que el legislador dejó al arbitrio de las EPS» (f. 482, vuelto).

Después de citar apartes de la Resolución 3099 de 2008 del entonces Ministerio de la Protección Social5, vigente en la época de los hechos sancionados, concluye «con total claridad que los recobros que hacen las EPS por concepto de los servicios de salud no incluidos en el POS y que son prestados a los afiliados, son pagados única y exclusivamente por el FOSYGA, es decir, con recursos del sistema general de seguridad social en salud, los cuales son recursos públicos, puesto que dicha cuenta no administra recursos de naturaleza privada […].

Resulta evidente entonces que cuando una EPS presta los servicios de salud no incluidos en el POS por disposición del comité técnico- científico, o por una orden de tutela, no está haciendo cosa diferente que administrar recursos públicos, puesto que todo servicio o medicamento no POS que por tal virtud se suministre a sus afiliados, se paga con recursos del FOSYGA, independientemente de que el dinero se gire con posterioridad a la prestación del servicio.

En consecuencia, las EPS tienen el deber legal de administrar tales recursos públicos bajo la égida de los principios que rigen el sistema de seguridad social en salud, en particular los de transparencia, honradez, moralidad pública, eficiencia y oportunidad, estos últimos definidos en el decreto ley 1281 de 2002» (negrilla del texto original) [f. 473, vuelto].

Que, por otra parte, se colmaron los presupuestos legales para que la Procuraduría adelantara la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal, puesto que se demostró objetivamente la falta, se relacionaron las pruebas que comprometen la responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, «quienes permitieron que esa persona jurídica se apropiara en forma indebida de recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud, con ocasión de los recobros efectuados al FOSYGA por servicios no incluidos en el POS que prestó a sus afiliados, sin 5 «Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela». 7 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación el cumplimiento de las exigencias establecidas en la reglamentación, y con retorno de tales recursos por parte de su proveedor Epsifarma, simulados en unos presuntos descuentos comerciales, para alegar que se trata de dineros privados de libre disposición de la farmacéutica, que habría decidido regalarle a SALUDCOOP semejante suma de dinero, raciocinio que no ofrece credibilidad frente al material de prueba analizado» (f. 482).

Acota que, del informe técnico y forense elaborado por la firma Advisory Services Ltda. - KPMG dentro del procedimiento de intervención especial administrativa, ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud, hecho a partir de información suministrada por la misma Saludcoop EPS – OC, se comprobaron «las maniobras fraudulentas que realizaron la Cooperativa Epsifarma (proveedor de medicamentos) y la EPS Saludcoop (obligada a prestar los servicios médicos), las dos de un mismo grupo empresarial, para obtener mayores beneficios de los recursos públicos del FOSYGA a través de recobros por medicamentos no POS.

En efecto se realizó una triangulación de recursos entre tales organizaciones para dar apariencia de legalidad a sus movimientos contables y financieros, comoquiera que la EPS Saludcoop suministró los servicios no POS a los afiliados, con el precio que le facturó al proveedor Epsifarma, valor al que la EPS le sumó un porcentaje por concepto de costos de administración y el resultado fue el que invocó al momento de efectuar los recobros ante el FOSYGA (muy elevados con relación al mercado según se corroboró en el informe), y una vez el referido fondo desembolsó los recursos por los servicios no POS, Epsifarma otorgaba descuentos a la EPS Saludcoop sobre los valores inicialmente facturados, bajo la supuesta figura de notas crédito - descuentos comerciales condicionados, supuestamente con fundamento en un contrato comercial celebrado en el 2006.

Tales movimientos generaron ingresos para Saludcoop en un monto superior a 61.000 millones de pesos, a título de “ingresos no operacionales” – “descuentos comerciales condicionados” información que se corrobora en los estados financieros que aprobó el Consejo de Administración con participación del demandante» (f. 485). 1.7 El recurso de apelación (ff. 493 a 542).

El demandante, por medio de apoderado, solicita se revoque el fallo del Tribunal, por las siguientes razones: 1. Insiste en la falta de competencia de la Procuraduría General la Nación, comoquiera que el demandante no era sujeto disciplinable, puesto que «NO ES CIERTO que en los hechos investigados se hayan manejado recursos ni fiscales ni parafiscales, sino únicamente recibiendo el dinero de naturaleza privada, 8 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación pues provienen de una entidad de ese carácter, en cumplimiento de una relación contractual. […] en ningún caso existe administración de recursos públicos en los recobros, sino la recuperación de costos o gastos por servicios de salud prestados por la EPS» (f. 496).

La actuación se extendió a esferas de naturaleza privada de la EPS; por consiguiente, la conducta es atípica (f. 517); los miembros del consejo no administran recursos recibidos del Fosyga, ni participan en el procedimiento de recobro por el suministro de medicamentos por Saludcoop EPS - OC. Actuaron de buena fe y «si en gracia de discusión, se considera que el comportamiento investigado es violatorio de una norma jurídica, este se ubicaría dentro de las causales de exclusión de responsabilidad que prevé el numeral 6° del artículo 28 del Código Disciplinario Único» (f. 591).

Que «los integrantes del Consejo de Administración no son sujetos activos de la ley disciplinaria por el hecho de que una entidad cooperativa privada, como lo es EPSIFARMA, que no es administradora de recursos públicos haya otorgado descuentos a favor de SALUDCOOP. Ello no tiene nada que ver con el recaudo de cotizaciones del sistema, ni con el uso de los recursos provenientes de la UPC para atender los servicios de salud que le compete a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD» (f. 519). 2.

No se daban los presupuestos legales para adelantar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que exigía verificar objetivamente la falta, toda vez que no se demostró que el ingreso de los 61.000 millones de pesos de Epsifarma a Saludcoop EPS – OC fueran recursos públicos y, por otro lado, porque a través de los estados financieros no se adquieren ingresos o se giran recursos.

Los dineros objeto del descuento comercial son privados. Añade que «Los descuentos comerciales concedidos por EPSIFARMA a SALUDCOOP fue una operación dirigida sobre los medicamentos NO POS como que tampoco tenían relación con el resultado del proceso de recobro al FOSYGA» (f. 524); que «Este tipo de descuentos al no corresponder a una operación específica no se refleja en la factura correspondiente sino que posteriormente se materializa mediante una nota de crédito a favor del cliente, condicionados al cumplimiento de una condición o situación específica (cantidad de productos, presupuestos de ventas, monto acordado, generación márgenes, etc.), lo que permite validar que estos no estaban asociados a una operación específica de venta de medicamentos como lo podían ser los NO POS, lo cual descartaba cualquier simulación o fraude» (sic para toda la cita) 9 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación [f. 526].

Que no se tuvo en cuenta que no hubo giro de recursos de Epsifarma a Saludcoop EPS - OC por concepto de esas notas de crédito, razón de más para no catalogarlos como recursos económicos de naturaleza pública (f. 321). 3. La sentencia apelada desconoce que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las EPS también manejan y tienen otros bienes y rentas que no son públicos, diferentes a los recursos parafiscales que recaudan, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998.

Asegura que «Dentro de los recursos que son para financiar el POS, se encuentran los rembolsos que las EPS obtienen por reclamaciones de seguros como los recobros efectuados por prestaciones NO POS realizadas con recursos propios, puesto que no son utilizados para financiar el POS sino que son un mecanismo para restablecer el equilibrio económico y financiero de la EPS» (f. 502).

Si fueran recursos con destinación específica, dice, no se habría establecido la caducidad del recobro indicada en el artículo 111 del Decreto 19 de 2012 (anti- trámites), ni se podrían generar glosas. Que «si bien los recursos con que se pagan los recobros y reclamaciones que los particulares hacen al FOSYGA son públicos mientras están en las cuentas del FOSYGA, estos recursos al ser reconocidos y pagados dejan de tener la condición parafiscal […] ya que los mismos están restituyendo el equilibrio económico financiero de la IPS» (f. 511).

Agrega que «Los demás ingresos que haya recibido SALUDCOOP por conceptos diferentes a la UPC, cuotas moderadoras y copagos NO constituyen recursos parafiscales, razón por la cual no están sujetos a la destinación específica y sobre los mismos no se constituye función administrativa que dé lugar a la acción disciplinaria de la Procuraduría» (f. 515).

Para el demandante, «No existe ley expedida por el Congreso que haya determinado que son ingresos parafiscales y por ende públicos los recobros NO POS y en general todos los demás ingresos que recibió la EPS por conceptos diferentes a la UPC, copagos y cuotas moderadoras, lo que evidencia en la decisión del Tribunal al no tener como sustento alguna disposición legal que así lo contemple» (f. 516). 4.

Se vulneró el debido proceso, en razón a que el accionante, mediante memorial de 21 de septiembre de 2012, solicitó aclaraciones y complementaciones del informe técnico contable y financiero de 4 de octubre de 2011 efectuado por la Contraloría General de la República y la Procuraduría 10 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación dijo que le dio trámite ante aquella, pero no hubo respuesta, por tanto, esa prueba debió declararse nula. 5.

No existió juicio individual de responsabilidad. Que «en el fallo sancionatorio no se individualiza la conducta de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de Saludcoop – EPS – OC, sino que se endilga una responsabilidad objetiva, […] ni tampoco su conducta específica o siquiera general, en el desarrollo de sus funciones del citado consejo» (f. 539). 6.

Se desconoció el principio de presunción de inocencia, que sustenta en los mismos argumentos expuestos anteriormente. Que no se probó mala fe, ni «triangulación de una operación simulada o ficticia», como lo indicaron la Procuraduría y el Tribunal; se trató de una imputación «sobre consideraciones de sospecha y de conjeturas» (f. 523).

Expresa que «El Consejo de Administración nunca dio instrucciones a funcionarios de Saludcoop sobre el trámite de recobros ni mucho menos, orientaciones cuya finalidad fuera la apropiación o uso indebido de recursos públicos y así está debidamente establecido» (f. 538). 7. No se demostró que el valor de los medicamentos recobrados por Saludcoop EPS – OC tuvieran sobreprecios, «sino por el contrario, la aclaración al informe técnico de la PGN-DNIE deja ver que los precios de Saludcoop estaban por debajo del mercado» (f. 535).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de noviembre de 20186 y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 20197, en el que se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público con auto de 15 de febrero de 20218, con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que el último no aprovechó. 6 Folio 543 y 544. 7 Folio 549. 8 Folio 554. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 2.1.1.

La parte demandante. A modo de alegatos de conclusión, presentó nuevamente el escrito de apelación de la sentencia (índice 12, aplicativo SAMAI de esta Corporación). 2.1.2. La parte demandada. El apoderado de la Procuraduría aduce que todas las actuaciones que se desarrollaron en el procedimiento disciplinario se ajustaron al orden jurídico superior vigente, sin desconocimiento de los derechos y prerrogativas del demandante.

Que, según el informe elaborado por la firma auditora Advisory Services Ltda. - KPMG, especializada en estudios contables y financieros, encontró probado que al interior de Saludcoop EPS – OC se endosaba una cantidad considerable de cheques, girados para soportar pagos de facturas sometidas luego a recobro ante el Fosyga, por concepto de servicios médicos y medicamentos suministrados, después de lo cual esos cheques eran anulados.

Que las normas que regulan la materia, exigen que, para hacer los recobros ante el Fosyga, las facturas debían estar pagadas, condición que no se colmaba en el caso de la EPS, en razón a que la anulación de los cheques demostraba el no pago. Que el informe de la aludida firma auditora se fundamentó en documentación suministrada por la propia Saludcoop EPS – OC, por tanto, su exactitud es responsabilidad exclusiva de ella y el documento fue allegado a la Procuraduría General de la Nación, por un funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud, en cumplimiento de su deber de informar los hallazgos.

Con el informe se demostraron objetivamente los hechos, que ameritó dar trámite a la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal por parte de la autoridad disciplinaria. Que la Procuraduría General de la Nación sí tiene atribuciones para disciplinar al demandante, como se precisó en los actos acusados y lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2001.

Por los mismos hechos, en decisión de 13 de noviembre de 2013, la Contraloría General de la República sancionó de manera solidaria a los miembros de Saludcoop EPS – OC, entre ellos al actor, con la suma de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos, con setenta y ocho centavos ($1.421.178.399.072,78) [índice 12, aplicativo SAMAI de esta Corporación]. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Acto administrativo de 17 de octubre de 2012, proferido por la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, mediante el cual sancionó, entre otros, al señor Alberto Castro Cantillo, como integrante del consejo de administración de la entidad promotora de salud Saludcoop EPS – OC, con multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión de los hechos sancionados e inhabilidad para ejercer empleos y funciones públicos, prestar servicios a cargo del Estado y contratar con él por diez (10) años9. 3.2.2 Decisión administrativa de 4 de marzo de 2013, con la que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó la sanción10 y la de 20 de mayo de ese año, por medio de la cual la misma sala aclaró que el monto individual de la multa equivale a $25.750.00011. 3.3 Problema jurídico.

La Sala debe resolver si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si: (i) la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia disciplinaria para investigar y sancionar al demandante, (ii) se vulneró el debido proceso al tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal, sin satisfacer los presupuestos legales para ello, (iii) la conducta fue atípica, (iv) algunas pruebas fueron ilegalmente obtenidas y (v) no inexistía prueba para sancionar, según lo plantea el recurrente en el memorial de alzada; o si el fallo recurrido fue legal, como lo sostiene la entidad demanda. 3.4 Pruebas relevantes.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en escrito de apelación, así: 1. El señor Alberto Castro Cantillo, para la época de los hechos sancionados (2010 y 2011), se desempeñaba como integrante del consejo de administración 9 Folios 212 a 169. 10 Folios 170 a 220. 11 Folios 221 y 222. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación de Saludcoop EPS – OC, elegido por la asamblea general extraordinaria de asociados, para el período 2009 – 2011, según acta 24 de 29 de abril de 2009 (f. 165, vuelto). 2.

La investigación disciplinaria contra el actor se inició con fundamento en el oficio 2-2012-020029 de 29 de marzo de 2012, suscrito por el superintendente nacional de salud, con el cual envió a la Procuraduría General de la Nación copia de un informe realizado por la firma auditora Advisory Services Ltda. - KPMG, que da cuenta de posibles irregularidades por Saludcoop EPS- OC en el recobro de servicios médicos y suministro de medicamento no incluidos en el plan obligatorio de salud (POS) entregados a los usuarios del sistema de salud. 3.

Se aportó al expediente disciplinario certificado de existencia y representación legal, de 3 de octubre de 2012, de Saludcoop EPS - OC, expedido por la Superintendencia Nacional de Salud (superintendencia delegada para la atención en salud), en el que consta que el señor Alberto Castro Cantillo fue representante legal suplente (f. 195, vuelto). 4.

Formó parte el expediente administrativo el estatuto Saludcoop EPS - OC, como entidad promotora de salud (EPS) y organismo cooperativo, cuyo objetivo social era «[…] la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar al Fondo de Solidaridad y Garantía o percibir de este, dentro de los términos previstos en las normas legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación (UPC), todo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas legales que se adopten sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud» (f. 201, vuelto). 5.

Por medio de Resolución 317 de 2 de agosto de 2013, el señor procurador general de la Nación ejecutó la sanción impuesta al señor Alberto Castro Cantillo y a los demás sancionados, integrantes del consejo de administración del Saludcoop EPS - OC, la cual pagó el 11 de abril de 2013, por $25.750.000 (ff. 117 a 120) 14 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación A las demás pruebas, en particular, hará referencia la Sala en el momento de resolver cada uno de los cargos planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que nos ocupa. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables, que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre, el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes12: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; 12 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias13: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 14. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el memorial de apelación. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.6.1 De antemano, reitera esta Corporación que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)15, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante defensa material, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello, no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara tales actos administrativos. 3.6.2 Resulta indiscutible la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente al demandante, 13 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 14 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 15 «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 16 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación como integrante del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC por manejo irregular de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga).

Aduce el apelante que los miembros del consejo de administración no administran recursos recibidos del Fosyga16, ni participan en el procedimiento de recobro de medicamentos suministrados por Saludcoop EPS – OC. Que «los integrantes del Consejo de Administración no son sujetos activos de la ley disciplinaria por el hecho de que una entidad cooperativa privada, como lo es EPSIFARMA, que no es administradora de recursos públicos, haya otorgado descuentos a favor de SALUDCOOP. Ello no tiene nada que ver con el recaudo de cotizaciones del sistema, ni con el uso de los recursos provenientes de la UPC para atender los servicios de salud que le compete a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD» (f. 519).

Al respecto, resulta pertinente acudir a la versión original del artículo 53 de la Ley 734 de 200217, aplicable a los hechos por la fecha en que sucedieron (2010- 2011), que preceptuaba:

ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria 16 Ley 100 de 1993, artículo 156: «El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud. […] l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley». 17 Modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que dice: «El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.» 17 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva (inciso declarado exequible, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales, Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002) [negrilla de la Sala].

Dentro de los servicios públicos a cargo del Estado, consagrados en el aludido artículo 366 de la Constitución Política, que prestan los particulares, como Saludcoop EPS – OC, se halla el referente a que «El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud […]» (se destaca), de ahí que el legislador dispone que cuando alguno de esos particulares sea una persona jurídica, la responsabilidad disciplinaria será exigible de su representante legal y/o de los miembros de su junta directiva18.

Esa responsabilidad emerge precisamente del hecho de que el sistema de seguridad social integral comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, en términos del artículo 1° de Ley 100 de 1993, y de que las entidades promotoras de salud, en particular, como lo era Saludcoop EPS – OC, hacen parte del sistema general de seguridad social en salud, como uno de los «Organismos de administración y financiación» (negrilla de la Sala), de conformidad con el artículo 155 ibidem.

Lo previsto en la ley no admite desconocimiento por gusto del implicado en su violación. Además, caracteriza a este sistema que «d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social - Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud» y «f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud», según el artículo 156 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el ejercicio de estas funciones administrativas por los particulares, también deben ser desarrolladas conforme a los principios constitucionales, en especial los de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Precisamente con la finalidad de que tales principios sean 18 Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación respetados por los particulares es que la Ley 734 de 2002 establece la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las personas jurídicas privadas y de los miembros de sus juntas directivas, dado que de no ser así, habrían conductas que si bien son disciplinables, no se les podrían atribuir a ninguna persona, claro está, bajo el entendido que la falta le sea imputable por el incumplimiento de esos deberes funcionales, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002.

En el presente caso, la competencia de la Procuraduría General de la Nación no podía ser ajena a la responsabilidad disciplinaria del actor, frente a quien, como miembro del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, elegido por la asamblea general extraordinaria para el período 2009-2011, según acta 24 de 29 de abril de 2009 (f. 165, vuelto), hecho que no discute, se demostró por la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, que permitió que, en efecto, «SaludCoop obtuviera recursos públicos por montos mayores a los que legalmente le correspondían, con lo cual se apropió de manera indebida de recursos del sector de salud, lo que obtuvo mediante artificios, operación contable que permitió ocultar la situación de iliquidez que registraba esa EPS.

La falta de diligencia y cuidado se encuentra reflejada en los estados financieros, donde aparecen notas de crédito resultado de ingresos operacionales, por suma superior a $61.000 millones de pesos, sin que los miembros del consejo de administración, al aprobar los estados financieros, hubieran requerido explicaciones acerca del origen y soporte de dichas operaciones, provenientes de recursos del sistema general de salud» (f. 166, vuelto), conducta tipificada por el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, según el cual «Son faltas gravísimas las siguientes conductas: […] 4.

Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente», cometida por particulares, como el señor Alberto Castro Cantillo, que guarda congruencia con la imputación que le fue formulada en el pliego de cargos. A su turno, la sala disciplinaria de la Procuraduría, después de analizar las evidencias probatorias, también concluyó fundadamente que «Los señores miembros del Consejo de Administración transgredieron las normas de la ley disciplinaria que señala la falta gravísima contenida en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 por permitir que los ejecutivos de Saludcoop se apropiaran de recursos del Fosyga, a través de operaciones denominadas notas de crédito, producto de los descuentos comerciales condicionados, los que no se reflejaban en las facturas que presentaban al Fosyga, las cuales eran recobradas con mayores valores de los que finalmente compraban los 19 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación medicamentos» (f. 214, vuelto) Lo dicho nos permite afirmar que la supuesta falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, para investigar disciplinariamente al actor, no existió. 3.6.3 No se configura violación del debido proceso cuando la actuación disciplinaria se tramita por el procedimiento verbal, si al momento de valorar la apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (artículo 175 de la Ley 734 de 2002), como aconteció en el asunto sub examine.

Para el demandante, no se satisfacían los presupuestos legales para adelantar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que exigía verificar objetivamente la falta, toda vez que no se demostró que el ingreso de los 61.000 millones de pesos de Epsifarma a Saludcoop EPS – OC fueran recursos públicos y, por otro lado, porque a través de los estados financieros no se adquieren ingresos o se giran recursos.

Los dineros objeto del descuento comercial son privados, asegura. Añade que «Los descuentos comerciales concedidos por EPSIFARMA a SALUDCOOP fue una operación dirigida sobre los medicamentos NO POS como que tampoco tenían relación con el resultado del proceso de recobro al FOSYGA» (f. 524); afirma que «Este tipo de descuentos al no corresponder a una operación específica no se refleja en la factura correspondiente sino que posteriormente se materializa mediante una nota de crédito a favor del cliente, condicionados al cumplimiento de una condición o situación específica (cantidad de productos, presupuestos de ventas, monto acordado, generación márgenes, etc.), lo que permite validar que estos no estaban asociados a una operación específica de venta de medicamentos como lo podía ser los NO POS, lo cual descartaba cualquier simulación o fraude» (sic para toda la cita) [f. 526].

Que no se tuvo en cuenta que no hubo giro de recursos de Epsifarma a Saludcoop EPS – OC por concepto de esas notas de crédito, razón de más para no catalogarlos como recursos económicos de naturaleza pública (f. 321). Para resolver, advierte la Sala que el procedimiento disciplinario debe ceñirse inexorablemente al principio constitucional del debido proceso administrativo, en virtud del cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante jueces o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio» (artículo 29 de la CP).

El mismo principio se consagró en el artículo 6 del Código Disciplinario Único 20 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación (Ley 734 de 2002), así: «El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público».

En este Código, el legislador, en su libertad de configuración legislativa, tuvo a bien idear tres procedimientos disciplinarios: i) el ordinario, ii) el verbal y iii) el mixto o ecléctico. El procedimiento ordinario se halla estructurado en el título IX, capítulos primero a cuarto (artículos 150 a 171); el verbal (citación a audiencia), regulado en el título XI, capítulo primero, y el mixto, contemplado en el último párrafo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que permite la posibilidad de que un procedimiento iniciado como ordinario pueda, en su curso, mutar al verbal, si se colman los supuestos de hecho y de derecho allí establecidos para tal fin (requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos), sin desconocer, claro está, las demás garantías del debido proceso y los derechos contradicción y defensa del investigado.

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, con la modificación del artículo 57 de la 1474 de 2011, aplicable a la parte actora por la época de la actuación disciplinaria19, preceptúa:

ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. «Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011». El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de 19 Los hechos que motivaron la investigación disciplinaria ocurrieron entre 2009 y 2011 y con acto de 18 de mayo de 2012, la Procuraduría decidió adelantar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal del artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, es decir, cuando ya había entrado en vigor la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, que modificó el Código Disciplinario Único. 21 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia [se destaca].

De la norma trascrita se extrae claramente que el procedimiento verbal se aplica no solo a los servidores públicos sorprendidos en el momento de la comisión de la falta, o con elementos o efectos que den cuenta de la ejecución de la conducta, o cuando la hayan confesado, o se trate de faltas leves y en los demás casos allí previstos, sino que, además, incorporó una cláusula general de procedimiento, en virtud de la cual, en todo caso, se citará a audiencia (diligencia propia del procedimiento verbal), si al momento de valorar sobre la apertura de investigación disciplinaria, se dan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, sea que la actuación se haya iniciado o no por el procedimiento ordinario y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable.

Reitera la Sala que pasar del procedimiento disciplinario ordinario al verbal, o que se haya iniciado directamente por este último, no vulnera el principio del debido proceso si se cumplen las condiciones sustanciales que la misma ley establece para ello, por cuanto en uno u otro procedimiento, tal como están configurados en la ley, se garantiza dicho principio, y no se altera por el solo hecho del cambio que la propia norma autoriza, en razón a que conservan su estructura, eso sí, con la obligación para el funcionario investigador de respetar cabalmente la ritualidad del procedimiento que emplee, es decir, de seguir las formas propias que caracterizan a cada uno de ellos.

La Corte Constitucional declaró exequible el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, en sentencia C-242 de 2010, y reiteró tal condición en la C- 370 de 16 de mayo de 2012, que ya había expresado en el fallo C-763 de 2009. Recapituló la Corte, en sentencia C-370 de 2012, que la constitucionalidad de la norma que regula el procedimiento disciplinario verbal y la posibilidad de aplicarlo a un procedimiento ya iniciado como ordinario, se sustenta en tres razones: i) en la libertad de configuración del legislador en materia disciplinaria, que se adecúa a los principios y valores constitucionales, garantiza la vigencia de los derechos fundamentales, los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo; ii) que el proceso verbal desarrolla los principios de celeridad, economía procesal y publicidad; y iii) por el conocimiento que tiene el disciplinado de que en el trascurso del trámite pueda modificarse el procedimiento ordinario a verbal, de acuerdo con las pruebas o el desarrollo del proceso. 22 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Así lo afirmó la Corte en fallo C- 370 de 2012: En la sentencia C-242 de 2010, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” contemplada en el inciso tercero de artículo 175 de la ley 734 de 2002.

En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión demandada, al considerar que el cambio del trámite del procedimiento ordinario al del procedimiento verbal no es inconstitucional pues desde un principio la persona está advertida de que en algunos eventos podría ser objeto de un proceso verbal: “Tal como se señaló, no encuentra la Sala que le asista razón al demandante cuando alega que el precepto acusado desconoce el debido proceso administrativo, toda vez que desde el comienzo la persona objeto de una eventual actuación disciplinaria está suficientemente advertida de que en caso de incurrir en falta disciplinaria cuando se encuentran bajo hipótesis distintas a las previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 175 del C. D. U., se le aplicará el procedimiento verbal, solo si existe mérito para formular pliego de cargos.

Considera más bien la Sala que el contenido normativo previsto en el inciso 3º acusado en lugar de desconocer la Constitución persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es, propender porque las actuaciones en materia disciplinaria sean ágiles y se adelanten bajo estricto cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal, celeridad lo que armoniza con el artículo 209 superior y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002”[42].

Igualmente, reiteró que el procedimiento disciplinario verbal es constitucional y, además, desarrolla los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad: “A juicio de la Sala el precepto acusado no solo concuerda con lo dispuesto en el artículo 29 superior sino que su aplicación resulta por entero razonable, tanto más si se piensa en la necesidad de asegurar una actuación disciplinaria ágil, transparente efectuada bajo cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, que son también los que se busca garantizar al emplear el principio de oralidad en los trámites y actuaciones judiciales y disciplinarias” [43].

En conclusión, esta Corporación ha reconocido la constitucionalidad del proceso disciplinario verbal al considerar que desarrolla los principios de 23 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación celeridad, publicidad y economía procesal y además ha reconocido la posibilidad de que en un procedimiento inicialmente tramitado como ordinario pueda aplicarse el trámite de un procedimiento verbal siempre y cuando se respeten las garantías del disciplinado.

La exequibilidad declarada por la Corte implica que la norma ratifica su legitimidad en sí misma, al igual que frente a los valores y principios consagrados en la Constitución Política, por tanto, el procedimiento verbal previsto en los términos y alternativas contemplados en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 obliga a las autoridades y a los investigados, y resulta indiscutible su aplicabilidad.

La sección segunda de esta Corporación20 ha insistido en que el inciso final del artículo 175 de Ley 734 de 2002 permite a la autoridad disciplinaria cambiar del procedimiento de ordinario a verbal, sin que ello implique desconocimiento de las garantías constitucionales y legales; que tampoco las desconoce el hecho de iniciar una acción disciplinaria por el procedimiento verbal, porque, al igual que en el ordinario, se respetan todas las oportunidades procesales con que cuentan los sujetos; la circunstancia de que se trate de un procedimiento más ágil y breve, no implica que se ignoren o desconozcan etapas propias de la investigación administrativa.

En el caso sub examine, al revisar el expediente administrativo, resulta claro que la actuación disciplinaria o, mejor, el procedimiento verbal, que fue el utilizado por la Procuraduría General de la Nación, se adelantó con arreglo a la normativa aplicable y lo hizo porque después de un abundante recaudo probatorio21, encontró que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estaban colmados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y por ello citó a audiencia a los investigados, tal como la facultaba el inciso cuarto del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que preceptúa: «En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».

De la disposición en cita, no se infiere a que para ello era necesario demostrar por entero que el ingreso irregular de los 61.000 millones de pesos de Epsifarma a Saludcoop EPS – OC proviniera de recursos públicos o que «la autoridad disciplinaria tenía la obligación de establecer en forma previa si los recursos 20 Sentencia de 19 de julio de 2018, radicado 66001-23-33-000-2013-00366-01 (0599-2015), sección segunda, subsección B, C. P., Carmelo Perdomo Cuéter y sentencia de 18 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-25- 000-2011-00276-00(0986-11), sección segunda, subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, entre otras. 21 Folios 124 a 130. 24 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación que obtuvo la EPS eran o no públicos», como lo reclama el accionante.

La actuación disciplinaria es precisamente para averiguarlo y el disciplinado defenderse. La citación a audiencia por el procedimiento verbal no requiere demostrar los hechos en grado de certeza, puesto que, de ser así, sobraría el resto de la actuación disciplinaria y, de contera, se negaría al mismo implicado el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

Lo que exige la disposición en cita es que si «estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia» (se destaca). Ahora bien, el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 señala qué debe contener del pliego de cargos22, cuyos presupuestos fueron colmados y ampliamente desarrollados en el acto de 6 de junio de 2012, por medio del cual la Procuraduría citó a audiencia de los implicados, incluido el accionante, imputación que estructuró, entre otras pruebas, con fundamento en el oficio 2- 2012-020029 de 29 de marzo de 2012, suscrito por el superintendente nacional de salud, con el cual envió a la autoridad disciplinaria copia del informe elaborado por la firma auditora Advisory Services Ltda. – KPMG, que dio cuenta de posibles irregularidades de Saludcoop EPS – OC en recobros al Fosyga durante 2009 a 2010, cuando el actor integraba el consejo de administración de dicha EPS.

Por eso le inculpó en el pliego de cargos: Para los miembros del consejo de administración, encargados del manejo de recursos públicos, se les atribuye que de acuerdo con los estatutos, tenían la obligación de aprobar los estados financieros, por lo que ante la situación relacionada con estos recursos recibidos de Epsifarma, que tenían un impacto importante en la situación financiera de Saludcoop, debieron pedir las explicaciones del caso, por tal circunstancia pudieron haber incurrido en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por la operación realizada entre Saludcoop y Epsifarma [entre 22 «ARTÍCULO 163.

CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3.

La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7.

La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales». 25 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 2009 y 2011] que permitió que se hicieran recobros por valores mayores a los que, finalmente habrían sido los costos de los medicamentos suministrados por la cooperativa a la EPS, en virtud de la figura de los descuentos y el traslado entre las personas jurídicas.

Comportamiento que se califica cometido con culpa grave, en concordancia con el artículo 62 de los estatutos que les asigna como función aprobar los estados financieros, falta que se les atribuye con falta grave, al no observar la diligencia y el cuidado requeridos, tomando en cuenta que se trata del manejo de recursos públicos, lo que implica una variación a la imputación inicial23.

Como se puede observar, la Procuraduría halló satisfechos los presupuestos legales para encauzar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal, conforme a la opción que le brindaba el inciso final del artículo 175 de Ley 734 de 2002, comoquiera que se dieron los requisitos sustanciales para estructurar el pliego de cargos, cuyo contenido se explica por sí solo, lo que permitió citarlo a audiencia. De suerte que fue legal la actuación de la entidad.

Lo dicho para concluir que el cargo de violación del debido proceso y del derecho de defensa no se configuró al haber tramitado la actuación por el procedimiento disciplinario verbal. 3.6.4 Se estableció la comisión de la falta disciplinaria, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.

En el procedimiento administrativo la controversia no consistía en cuestionar la naturaleza jurídica de los recobros que ingresaron a Saludcoop EPS – OC por concepto de la prestación de servicios médicos, sino en demostrar que los obtuvo de manera fraudulenta, por valor de 61.000 millones de pesos del sistema público de seguridad social en salud (reclamados al Fosdyga) por intermedio de Epsifarma, que hacía parte del mismo conglomerado cooperativo.

Así lo concluyó la Procuraduría en el acto sancionatorio de primera instancia: «Frente a los señores ALBERTO CASTRO CANTILLO […], CLAUDIA LOPEZ OCHOA […] se mantendrá la imputación realizada de FALTA GRAVÍSIMA, a título de CULPA GRAVE, conforme se precisó, por violación al numeral 4° del artículo 55 de la ley 734 de 2002, al dar lugar indirectamente a la apropiación de recursos públicos por parte de SaludCoop por no haber actuado con diligencia y el cuidado requeridos, en la revisión y aprobación de los estado financieros de SaludCoop para el periodo 2010.

De manera que permitieron que SaludCoop obtuviera recursos públicos por montos mayores a los que legalmente le correspondía, con lo que se apropió de manera indebida de los recursos del sector salud, lo que obtuvo mediante artificios, operación contable que permitió ocultar la situación de 23 Folio 123, 26 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación iliquidez que registraba esa EPS.

La falta de diligencia y cuidado se encuentra reflejada en los estados financieros, donde aparecen notas de crédito resultado de ingresos operacionales, por suma superior a $61.000 millones de pesos, sin que los miembros del consejo de administración, al aprobar los estados financieros, hubieran requerido explicaciones acerca del origen y soporte de dichas operaciones, provenientes de recursos del sistema general de salud» (f. 166, vuelto).

Y, en la segunda instancia, la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con sustento en el material probatorio acopiado, también concluyó: «No se trata de determinar si los implicados [como el actor] conocían o no la información detallada de las notas de crédito por $61.774 millones de pesos que Epsifarma le trasladó a Saludcoop en el 2010, sino su actitud omisiva para permitir que la EPS se apropiara de los recursos del sistema de salud, vía descuentos comerciales, su falta de cuidado para impedir que esto sucediera y de haber sucedido ya, no actuar con diligencia para que se hicieran las correcciones necesarias, a fin de que los dineros públicos se manejaran y usaran de la manera debida» (f. 217, vuelto).

Se demostró que todo lo anterior sucedió en inescindible connivencia con las argucias empleadas por el señor Carlos Gustavo Palacino Antía, para entonces presidente ejecutivo y representante legal de Saludcoop EPS – OC, que, dicho sea de paso, también fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación en los mismos actos administrativos aquí demandados, con multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigente e inhabilidad por 18 años para ejercer cargos, funciones públicas y contratar con el Estado24 (f. 168, vuelto), en razón a que el ente de control evidenció «la práctica que se estableció en SaludCoop, de girar cheques a favor de los proveedores de prestaciones no POS, cuya entrega no se realizaba, o se dilataba en el tiempo, lo que generaba un pago aparente de las facturas que, conforme a los sistemas informáticos de contabilidad y recobros establecidos, permita proceder al trámite de recobro de los servicios prestados [ante el Fosyga], sin que se hubiera hecho el pago efectivo, con lo que la EPS obtenía un alivio de su estado de iliquidez, apalancándose en los recursos del Fosyga.

De paso evitaba, simultáneamente, la pérdida del derecho al recobro generada en la extemporaneidad de la reclamación» (f. 150); demostró que «En calidad de representante legal y 24 Esta misma sala del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de noviembre de 2021, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, dentro del expediente 25000-23-42-000-2013-05574-01, confirmó el fallo de primera instancia de 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se pretendía la nulidad de los actos aquí acusados en lo concerniente al señor Palacino Antía. 27 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación presidente ejecutivo de SaludCoop permitió y dio lugar a que la persona jurídica que regentaba se apropiara de los recursos públicos de la salud, […] al generar una estrategia de recobro en la que se desnaturalizaba la figura, puesto que, en lugar de constituirse en un reembolso de los gastos asumidos por la EPS por la prestación de servicios NO POS, lo que hacía era utilizar las facturas de sus proveedores, frente a los cuales generaba una simulación de pago a través del giro de cheques, para lograr un mejoramiento de su flujo de caja con recursos del Fosyga a los que no tenía derecho» (f. 158).

En el marco jurídico sancionatorio que nos ocupa, destaca la Sala que la tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad, previsto, en este caso, en la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Acerca de la tipicidad en materia disciplinaria, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»25.

En el presente asunto, durante la actuación disciplinaria se demostraron, con creces, hechos relevantes que demuestran la responsabilidad disciplinaria del señor Alberto Castro Cantillo. Se desempeñó como vicepresidente científico y miembro del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC entre 2009 y 2011 y, a la vez, integrante del consejo de administración de la empresa Epsifarma (f. 167, vuelto), que pertenecía al mismo conglomerado cooperativo, por cuyo conducto se fraguó y materializó el irregular cobro al Fosyga por valor de 61.000 millones de pesos, disfrazados de cobro de medicamentos y descuentos, que luego entraron a la EPS rotulados con notas de crédito en los 25 Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013). 28 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación inflados estados financieros, aprobados sin ningún cuestionamiento por el demandante, como uno de los integrantes del consejo de administración, pese a la elevada suma de dinero, ni indagar su procedencia, que como se descubrió en la actuación disciplinaria, carcomían ilícitamente los recursos del sistema de seguridad social en salud de los colombianos. Con respaldo en el conjunto probatorio, la Procuraduría puso al descubierto el contubernio entre Saludcoop – EPS – OC y la firma Epsifarma para defraudar el sistema de seguridad social en salud, puesto que se demostró que «SaludCoop tenía un control absoluto de Epsifarma, que el único miembro principal del consejo de administración de Epsifarma que asistía a todas las reuniones de ese órgano de administración, el doctor ALBERTO CASTRO CANTILLO, era a su vez miembro del consejo de administración de SaludCoop, para la misma época, que fue el mismo que representó a SaludCoop al suscribir los dos contratos con Epsifarma» (f. 164); «Por ello es factible que Epsifarma, como entidad auxiliar y parte del conglomerado cooperativo creado, le trasladara a SaludCoop los excedentes de su operación. Sin embargo, por razones de legalidad y transparencia en el manejo de recursos públicos, tal operación no se podía realizar de cualquier manera, ni bajo cualquier denominación o en cualquier momento.

Es evidente que para Epsifarma, un descuento concedido no puede constituir un excedente de su operación, eso la constituiría en la única empresa que gana más entre más descuentos ofrece […]» (f. 162). Para mayor claridad, resulta trascendente que, respecto del modus operandi de las dos entidades privadas para apropiarse indebidamente de los recursos del Fosyga, por recobros de servicios y medicamentos a favor de la EPS, la Procuraduría comprobó: La operación realizada entre Epsifarma y SaludCoop es la siguiente: La EPS le compraba a Epsifarma medicamentos POS y NO POS.

En cuanto a los primeros, se sabe que se trata de recursos de la UPC, por lo que no presenta mayor dificultad en el entendimiento del problema. En cuanto a los segundos, se suma aquí el factor de recobro. Se ha establecido que Epsifarma compra los medicamentos a los proveedores externos a unos precios, que en términos generales son competitivos, y se los venda a SaludCoop, lo que no necesariamente supone que se los entregue, sino que asume el proceso de distribución a los usuarios finales; el valor del medicamento que Epsifarma le factura a SaludCoop es, como se ha advertido, el mismo que le cobra su proveedor, con un margen adicional de sobre precio.

Ese margen viene a generar una primera distorsión en la relación comercial 29 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación aparentemente normal y favorable al sistema. […] no se encontró ningún soporte que demuestre cuál es la fundamentación para la fijación de ese margen, que entre otras cosas era determinado por SaludCoop y no por Epsifarma, entidad que a pesar de ser la que llevaba la carga logística y administrativa, no pudo presentar informes o estudios que pudieran explicar la decisión que, año tras año, tomaba la presidencia de SaludCoop, de fijar los márgenes de sobre precio en uno u otro porcentaje. […].

Ahora bien, si Epsifarma le facturaba y cobraba a SaludCoop, en el año 2010, el valor de los medicamentos mas un 32% de margen de administración y la EPS efectivamente le pagaba esos valores a Epsifarma, para su sostenimiento, puede resultar perfectamente razonable y legítimo que sea ese valor que se le recobrara al Fosyga […] sin embargo, es aquí donde las notas de crédito antes referidas surten efecto importante, puesto que, gracias a ellas, producto de descuentos o excedentes, SaludCoop recupera dos veces los valores cancelados por los medicamentos NO POS.

En primer lugar los recupera a través del procedimiento de recobro del Fosyga, puesto que la facturación que pasa a recobro lleva el margen de administración fijado por SaludCoop y los recibe nuevamente a través de unas notas de crédito por descuentos que, en virtud de no se sabe qué factores porque los directivos de SaludCoop no lo han logrado explicar, se convierten en traslados de excedentes.

Finalmente, no sobra anotar que inflar los precios de recobro, tal como lo hizo SaludCoop, no solo representa una ilegalidad desde el punto de vista de la indebida apropiación de recursos del Fosyga, sino que además tiene otro efecto que tiene gran impacto en el sistema de salud, y es que genera una distorsión en los datos que sirven de base para el cálculo de los costos del sistema y eso afecta a todos los colombianos que, de una forma u otra somos los que financiamos al Fosyga. […] en este caso se trató de una operación simulada, conforme a la cual SaludCoop elevaba en un 32% en promedio, el precio de los medicamentos adquiridos a los laboratorios a través de Epsifarma.

Esos medicamentos no figuraban en el listado de los que hacían parte del plan obligatorio de salud, esto es, se trataba de los denominados medicamentos NO POS, por lo cual su valor se podía recuperar a través de los recobros al Fosyga. Con ello se generaban mayores utilidades de los medicamentos suministrados por Epsifarma la cual disponía el traspaso de sus excedentes a SaludCoop, mediante las denominadas notas de crédito.

En ese sentido este Despacho encuentra que está ante una operación simulada, ficticia, de triangulación, destinada a obtener mayores recursos del sistema, para incrementar el nivel de utilidades [sic para toda la cita] (negrilla de la Sala) [f. 162, vuelto y 163]. Así las cosas, lo demostrado durante el procedimiento disciplinario, se opone al 30 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación frágil argumento del apelante, en el sentido de que no se demostró que el valor de los medicamentos recobrados por Saludcoop – EPS – OC tuvieran sobreprecios, «sino por el contrario, la aclaración al informe técnico del a PGN-DNIE deja ver que los precios de Saludcoop estaban por debajo del mercado» (f. 535).

Basta observar que esa EPS, por medio de artimañas «recuperaba» «dos veces los valores cancelados por los medicamentos NO POS», en detrimento de los recursos del Fosyga, que son parafiscales, es decir, de naturaleza pública. Sin embargo, el recurrente insiste en sobreponerse a la ley y aduce que una vez ingresaron a la EPS se convertían en recursos privados, no susceptibles de averiguación disciplinaria, como si ese hecho hiciera desaparecer la ilicitud de la forma repudiable como sonsacaron los recursos del sistema de seguridad social para colmar sus ambiciones particulares y personales.

Esto descarta el otro argumento del apelante de que se vulneró el principio de inocencia porque no se demostró la mala fe, ni la «triangulación de una operación simulada o ficticia». El pretexto de que esos recursos pasaron a ser de carácter privado y que por ello no pueden ser objeto de control del Estado, no es más que la prolongación de las tretas empleadas para ocultar y resguardar el enriquecimiento mal habido, que, sin duda, lesionó el sistema de salud de los colombianos, al que toda EPS está en el deber legal de proteger, toda vez que se trata de un servicio público «esencial», de conformidad con el artículo 4° de la Ley 100 de 1993 y, en desarrollo del principio de eficiencia, se debe prestar bajo «la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente» (artículo 2°ibidem).

Recuérdese que, según la misma Ley 100 de 1993 (preámbulo), «La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad» (se destaca), pero no fueron observados por el actor y sus cómplices del consejo de administración de Saludcoop EPS - OC. 31 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Respecto del demandante, la Procuraduría comprobó que «efectuado el recobro de los dineros al Fosyga, con el margen de facturación, Epsifarma giraba los excedentes a SaludCoop, que incluía ese margen, bajo el concepto de descuentos por pronto pago y descuentos comerciales […] se trató de una operación simulada por parte de SaludCoop, por medio de la cual obtenía mayores recursos provenientes del Fosyga los que le eran traspasados a Epsiframa.

En esas condiciones, dado el volumen de los recursos, una suma superior a $61.000 millones de pesos en el año 2010, los miembros de consejo de administración [como el señor Castro Cantillo], en cumplimiento de sus funciones de examinar y aprobar los estados financieros de SaludCoop debieron requerir información acerca del origen de dichos recursos, su sustento y fundamentación, así como los soportes de tales operaciones […] La falta en cuestión que se atribuye a los miembros del consejo de administración, consiste en permitir que otro se apropiara indirectamente de los recursos públicos, conducta tipificada como falta gravísima en el numeral 4° del artículo 55 de la ley disciplinaria, conforme se les atribuyó en el auto de citación a audiencia y se les precisó en la audiencia del día 6 de junio de 2012» (sic para toda la cita) [f. 159, vuelto].

No obstante, para desviar la responsabilidad en el fraude, el apoderado del recurrente centra su incisiva defensa en que la sentencia apelada desconoce que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las EPS también manejan y tienen otros bienes y rentas, que no son públicos, diferentes a los recursos parafiscales que recaudan, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998.

Afirma que «Dentro de los recursos que no son para financiar el POS, se encuentran los rembolsos que las EPS obtienen por reclamaciones de seguros como los recobros efectuados por prestaciones NO POS realizadas con recursos propios, puesto que no son utilizados para financiar el POS sino que son un mecanismo para restablecer el equilibrio económico y financiero de la EPS» (f. 502).

Asegura que, si fueran recursos con destinación específica, no se habría establecido la caducidad del recobro, indicada en el artículo 111 del Decreto 19 de 2012 (anti-trámites), ni se podrían generar glosas. Que «si bien los recursos con que se pagan los recobros y reclamaciones que los particulares hacen al FOSYGA son públicos mientras están en las cuentas del FOSYGA, estos recursos al ser reconocidos y pagados dejan de tener la condición parafiscal […] ya que los mismos están restituyendo el equilibrio económico financiero 32 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación de la IPS» (f. 511).

Agrega que «Los demás ingresos que haya recibido SALUDCOOP por conceptos diferentes a la UPC, cuotas moderadoras y copagos NO constituyen recursos parafiscales, razón por la cual no están sujetos a la destinación específica y sobre los mismos no se constituye función administrativa que dé lugar a la acción disciplinaria de la Procuraduría» (f. 515).

Para el demandante, «No existe ley expedida por el Congreso que haya determinado que son ingresos parafiscales y por ende públicos los recobros NO POS y en general todos los demás ingresos que recibió la EPS por conceptos diferentes a la UPC, copagos y cuotas moderadoras, lo que evidencia en la decisión del Tribunal al no tener como sustento alguna disposición legal que así lo contemple» (f. 516).

Pero resulta claro que aquí no se cuestionó la naturaleza jurídica de los dineros provenientes de los recobros al Fosyga por los servicios médicos y medicamentos suministrados a los usuarios del sistema de salud una vez ingresaron al patrimonio de la EPS, si se alcanzaron, claro está, de manera trasparente y con respeto de la ley, que no fue el caso.

El reproche consistió en que «esta oficina [la procuraduría delegada para la vigilancia administrativa] imputó responsabilidad disciplinaria a los señores […] ALBERTO CASTRO CANTILLO […] en calidad de miembros del consejo de administración de SaludCoop, por impartir su aprobación a los estados financieros de SaludCoop, sin requerir explicaciones respecto de la elaboración de dichas notas de crédito, ni la fuente de dichos recursos, procedimiento a través del cual se incrementó la liquidez y el patrimonio de la EPS, a costa del sistema de salud.

Esta imputación se hizo a título de culpa grave» (f. 137, vuelto). Lo anterior demuestra, además, que la responsabilidad disciplinaria fue atribuida en forma personal al actor y de ese mismo modo fue sancionado, lo que desvirtúa el cargo de que no se individualizó el deber funcional incumplido. De manera que en el curso de la actuación disciplinaria, lo que se demostró cabalmente fue que Saludcoop EPS – OC, con la participación y anuencia del demandante, entre otros, obtuvo esos recobros con evidente fraude al sistema de seguridad social en salud y por valores exageradamente superiores a los que le correspondía, y, en tales circunstancias, donde quiera que haya un peso del patrimonio del Estado (representado en dicho sistema) deben hacer presencia 33 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación las autoridades penal, fiscal y disciplinaria para castigar el desfalco, como lo realizó en este caso la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que «Lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan»26.

Por consiguiente, los argumentos del apoderado del actor, en el sentido de que los «ingresos que haya recibido SALUDCOOP por conceptos diferentes a la UPC, cuotas moderadoras y copagos NO constituyen recursos parafiscales, razón por la cual no están sujetos a la destinación específica y sobre los mismos no se constituye función administrativa que dé lugar a la acción disciplinaria de la Procuraduría» (f. 502), no vienen al caso.

Es más, resulta conveniente destacar que esta Sala, en sentencia de 3 de febrero de 202227, con la que confirmó la de 6 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la señora Claudia Patricia López Ochoa, otra de las integrantes del entonces consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, de igual modo, sancionada en los actos administrativos aquí demandados por los mismos hechos que nos ocupa, sostuvo: Los dineros provenientes del Fosyga y que ingresan a las EPS, son recursos parafiscales, dados que son propios del sistema de seguridad social, y no pierden su carácter al momento de ingresar a las empresas, producto del trámite de recobro, en razón a que tienen la finalidad de atender los costos de los servicios, medicamentos y prestaciones excepcionales por fuera del POS, para garantizar el derecho a la salud a todas las personas.

En conclusión, si bien la gestión de recobro no es una actividad de administración, sí debe dársele a estos recursos por parte de las EPS un manejo dirigido a aplicarse al pago de facturas a proveedores, clínicas y hospitales que, sí constituye una función de administración, toda vez que constituye disposición y uso de rentas parafiscales.

El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la 26 Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra 27 Expediente 5000-23-41-000-2013-02275-01, demandada la Nación – Procuraduría General de la Nación, C. P. César Palomino Cortés. 34 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos.

Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud. Los mismos fundamentos expuso esta Sala en fallo de 11 de noviembre de 202128, al confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Carlos Gustavo Palacino Antía, quien también fue sancionado en los actos administrativos aquí acusados, como presidente ejecutivo de Saludcoop EPS – OC, por los hechos que motivaron la actuación disciplinaria del asunto sub examine.

En este contexto, evidencia la Sala que fue ajustada a derecho la imputación y sanción que impuso la Procuraduría General de la Nación al señor Alberto Castro Cantillo, por haber incurrido en la conducta descrita por el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, según el cual «Son faltas gravísimas las siguientes conductas: […] 4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente», cometida por particulares, como lo era el demandante.

De modo que, de los supuestos fácticos y jurídicos narrados emerge la responsabilidad disciplinaria del señor Castro Cantillo y la validez de la sanción contenida en los actos demandados. Todo lo dicho para concluir que la conducta irregular atribuida al actor se demostró, que se tradujo en incumplimiento del deber funcional atribuido en el pliego de cargos y corresponde, en efecto, a la descripción típica de carácter gravísimo y culposo que prevé el régimen disciplinario, como lo determinó y sancionó la autoridad disciplinaria en las dos instancias. 28 Expediente 25000-23-42-000-2013-05574-01, C. P. César Palomino Cortés. Mediante sentencia de 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación sancionó al señor Carlos Gustavo Palacino Antía con multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión de los hechos ($51.000.000), e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 18 años. 35 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Por consiguiente, para la Sala, las alegadas desviación de poder29, falsa motivación30, expedición irregular de los actos enjuiciados, atipicidad de la conducta, violación del principio de presunción de inocencia y del debido proceso e impersonalidad del juicio no existieron.

Las acusaciones del demandante resultan, en general, contraevidentes de cara a las pruebas recopiladas y a la especificidad de la motivación fáctica y jurídica de las decisiones demandadas. 3.6.5 El informe técnico contable y financiero de 4 de octubre de 2011, efectuado por la Contraloría General de la República, no fue obtenido con violación del debido proceso, puesto que no se decretó por la autoridad disciplinaria, sino que fue enviado, de manera oficiosa, a la Procuraduría General de la Nación, para que investigara la posible responsabilidad del actor y otros en el daño patrimonial al Estado, por manejo irregular de recursos parafiscales administrados por Saludcoop EPS – OC.

Para el recurrente, se vulneró el debido proceso, en razón a que, mediante memorial de 21 de septiembre de 2012, solicitó de la autoridad disciplinaria aclaraciones y complementaciones del informe técnico contable y financiero de 4 de octubre de 2011 efectuado por la Contraloría General de la República, y la Procuraduría dijo que le dio trámite ante aquella, pero no hubo respuesta, por tanto, esa prueba debió declararse nula, por haber sido obtenida con violación del debido proceso.

Para esta Colegiatura, las aclaraciones y complementaciones pedidas por el actor resultaban jurídicamente improcedentes, por cuanto no se trató de un informe de peritación, ni fue practicado a instancia del investigador disciplinario, sino como resultado del procedimiento independiente de responsabilidad fiscal, propio de las atribuciones constitucionales y legales de la Contraloría General de la República, adelantado contra el señor Alberto Castro Cantillo y otros, por presunto daño patrimonial al Estado en más de un billón sesenta y nueve mil millones de pesos y era su deber informar de ello a 29 Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente» [sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326)]. 30 En lo concerniente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 36 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación la autoridad disciplinaria para lo de su competencia. El artículo 152 de la Ley 734 preceptúa que «cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria» (se destaca) y así lo hizo el órgano de control aquí demandado.

Obsérvese que en el acto sancionatorio de primera instancia se precisó que, dentro de las pruebas allegadas al trámite disciplinario, se hallaba: 33. Copia del documento aportado por la Contraloría, contentivo del informe técnico, contable y financiero elaborado por la Contraloría General de la República, en el marco de la indagación preliminar 010 del 4 de abril de 2011, dirigido a evaluar la posible existencia de daño patrimonial por el manejo de recursos parafiscales administrados por de Saludcoop – EPS – OC, y entregado el 4 de octubre de 2011 a la dirección de Vigilancia Fiscal (ff.1588 a 1629 c. o. 8).

En el documento se advierte que SaludCoop no reportó sus estados financieros consolidados, ni a la contraloría ni a la Dian, […] se señala también que la compra de medicamentos a través de la cooperativa Epsifarma constituiría una práctica prohibida por la normatividad del sector salud, que proscribe la intermediación, además de que se habría presentado un sobrecosto por valor superior a ochenta y un mil millones de pesos para 2010 […].

(f. 126, vuelto). Con todo, la Procuraduría, en el acto de sanción de segundo grado, advirtió al actor que ese informe no «fue elaborado a instancias de esta delegada o por personal designado por la institución, por lo que ha sido valorado como un documento más; debiendo anotar que ha estado disponible para la consulta de los sujetos procesales desde el 10 de julio de 2012, cuando se advirtió de su presentación, por lo que ha podido ser objeto de análisis y contradicción de su parte, sin que esta oficina pueda entrar a valorar el trámite de que se le ha dado en su oficina de origen [la Contraloría]» (f. 192, vuelto).

En la misma decisión, destacó la Procuraduría: “En efecto, en audiencia pública del 10 de julio de 2012, se dispuso la incorporación a la presente actuación del informe técnico referido y mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2012 (folio 2646 a 2647 del cuad. Original 13), encontramos que la primera instancia dio traslado por tres (3) días, tanto del informe presentado por la DNIE de la PGN como el de la Controlaría General de la República, a los sujetos procesales a fin de que formularan las solicitudes de aclaración o ampliación que consideraran pertinentes, para garantizarles el derecho a la contradicción, término que venció el 21 de septiembre de 2012, decisión que fue informada a los 37 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación apoderados de los disciplinados en la misma fecha vía correo electrónico (folio 2648 del cuad.

Original 13), y mediante estado del 18 de septiembre de 2012 (folio 2657 del cuad. Original 13), por lo que solicitaron copias de algunas piezas procesales, petición que fue atendida por la primera instancia de manera favorable para todos los que manifestaron interés por dichas pruebas (folio 2649 a 2656 del cuad. Original 13), así como también solicitaron ampliación de prórroga del término y en subsidio aclaración de algunos puntos del informe rendido por la DNE de la PGN, negando lo primero y concediendo lo segundo mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2012 (folio 2687 del cuad. original 13) [f. 193].

Por lo expuesto, no hay razón jurídica para que se hubiera decretado la nulidad del aludido informe de la Contraloría General de la República, amén de que no se trató de la única prueba que la Procuraduría tuvo en cuenta para demostrar la responsabilidad disciplinaria del accionante, puesto que relacionó 74 evidencias más, entre documentos y testimonios (ff. 123 a 130) y, en gracia de discusión, si dicho informe fuera nulo, en nada afectaría las decisiones sancionatorias, dado que están suficientemente sustentadas en las demás pruebas que demostraron en forma clara la responsabilidad del actor.

Ahora bien, el recurrente se limitó a plantear una supuesta violación formal del debido proceso en la obtención de la prueba, pero, en modo alguno, indica cuáles derechos y garantías de naturaleza iusfundamental fueron vulnerados, que, además, tuvieran la potencialidad de anular la actuación administrativa. Ninguno. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso.

Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, no obstante, dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional31. Reitera esta Sala que en sede judicial se realiza un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara tales actos administrativos.

Agrégase que esta instancia no constituye una nueva oportunidad para repetir el debate jurídico desarrollado en sede administrativa, ni volver sobre aspectos de la sentencia que no fueron objeto de apelación por el accionante, so pretexto de realizar control integral de los actos cuestionados, máxime cuando estamos en 31 Sentencia T-233 de 2007.

M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 38 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación presencia de apelante único. Por consiguiente, el cargo de violación del debido proceso por obtención ilícita de la prueba tampoco está llamado prosperar. 3.6.6 La sanción impuesta al actor en los actos demandados se sustentó en pruebas que condujeron a la certeza de existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad individual del investigado (artículo 142, Ley 734 de 2002).

Asegura el recurrente que no existió juicio individual de responsabilidad. Que «en el fallo sancionatorio no se individualiza la conducta de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de Saludcoop – EPS – OC, sino que se endilga una responsabilidad objetiva, […] ni tampoco su conducta específica o siquiera general, en el desarrollo de sus funciones del citado consejo» (f. 539).

No obstante, lo expuesto a lo largo de esta providencia, desvirtúa la acusación del accionante, si se parte de la imputación personal del pliego de cargos en el procedimiento disciplinario, que se reprodujo en acápites anteriores. Además, verifica la Sala que en sede administrativa al actor se le concedieron las garantías procesales y sustanciales para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa (f. 130, 136 y 137), así, desde el inicio de la investigación disciplinaria fue escuchado en versión libre, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, pedir copias del expediente, proponer nulidades, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recurso, etc., siempre representado por un profesional del derecho, como lo relató en su extensa demanda.

Examinado el expediente disciplinario, encuentra la Sala que el ente accionado, al apreciar el material probatorio también se allanó a la Ley 734 de 2002, que preceptúa: «Artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica». La entidad individualizó la responsabilidad del señor Castro Cantillo y de los demás implicados (ff. 164, 165 y 166), articuló la apreciación de las pruebas con los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el accionante, y desconocerlos equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar.

Por otra parte, al repasar el contenido de los actos sancionatorios, en lo que concierne al actor, la Sala comprueba que se colmaron los presupuestos 39 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación formales y sustanciales previstos en el artículo 17032 de la Ley 734 de 2002 alusivos a los aspectos que debe contener el «fallo» disciplinario, puesto que la autoridad disciplinaria analizó las pruebas en conjunto, valoró los cargos (f. 121 vuelto, 137 y 219), los descargos (f. 136 vuelto) y las alegaciones presentadas, relacionó las normas legales y reglamentarias concernientes al deber funcional desconocido (f. 160), fundamentó la calificación de la falta gravísima y culposa (f. 166), y expuso claramente las razones de la sanción y los criterios de su graduación (f. 167 y 219).

Asimismo, efectuó un análisis en general de las piezas procesales y se explicó y justificó ampliamente por qué dio credibilidad a unas y se apartó de otras, y el hecho de que la parte actora esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que se haya incurrido en expedición irregular, violación de normas superiores, desviación de poder, falsa motivación, quebranto del derecho de defensa, que no existieran pruebas suficientes para sancionar, ausencia de apreciación integral, total o parcial de estas, o se presentara alguna causal de exoneración de responsabilidad.

De manera que la sanción impuesta al accionante está provista de justificación legal, como se precisó en apartados anteriores de esta providencia; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue satisfecho a cabalidad.

El principio de trascendencia, ínsito en el artículo 143 (numeral 3) del Código Disciplinario Único33, enseña que la existencia de irregularidades sustanciales (no formales) que afecten el debido proceso, tienen la potencialidad de anular la respectiva decisión, pero con la condición de que «La solicitud de nulidad […] deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y 32 ARTÍCULO 170.

CONTENIDO DEL FALLO. El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentación de la calificación de la falta. 6.

El análisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. 33 «Son causales de nulidad las siguientes: […] 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». 40 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten» (artículo 146 ibidem), lo que precisamente el apoderado no satisfizo en la demanda.

De modo que, para esta Corporación, la Procuraduría empleó en forma adecuada sus atribuciones legales, al sancionar a un particular que actuó en evidente oposición a las normas violadas y a los principios de moralidad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia y transparencia, que gobiernan la función administrativa de prestación del servicio público esencial de salud, que debía prestar la EPS de la que hacía parte.

Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 3.7 Otros aspectos procesales. 3.7.1 Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 188 del CPACA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación34, la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. 3.7.2 Reconocimiento de personería. En vista de que la Nación – Procuraduría General de la Nación constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el índice 14 del aplicativo SAMAI de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 34 Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 41 Expediente: 25000-23-42-000-2013-06118-01 (680-2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Alberto Castro Cantillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, conforme a la parte motiva. 2°.

Sin condena en costas. 3°. Reconócese personería, como nuevo mandatario de la Nación – Procuraduría General de la Nación, al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaró, con cédula de ciudadanía 80.086.070 y tarjeta profesional 134.997.759 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra en el índice 14 del expediente digital del aplicativo SAMAI de esta Corporación. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS