Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065 03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por funciones de inspección, vigilancia y control – indebida escogencia de la acción. Síntesis del caso: se demanda la omisión de varias entidades respecto de sus funciones de inspección, vigilancia y control de DMG.

La demandante celebró negocios con dicha empresa en calidad de proveedora y no recuperó su dinero. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada, de oficio, la excepción que denominó “petición antes de tiempo”.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de febrero de 2011, Luz Amada Quitian Rincón presentó demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (el Ministerio), la Fiscalía General de la Nación (la Fiscalía), el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (el Dapre), la Policía Nacional (la Policía), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (la Dian), Superintendencia Financiera de Colombia (la Superfinanciera) y la Superintendencia de Sociedades (la Supersociedades), con el fin de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): 1 Folios 3-63 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 2 de 9 “Que [las entidades demandadas] son administrativamente responsables de forma solidaria de los daños y perjuicios de todo orden, causados y futuros, ocasionados al proveedor LUZ AMADA QUITIAN RINCÓN y su establecimiento de comercio BICICLETAS BOLIVAR producto de la omisión en el cumplimiento de sus funciones y competencias de Inspección, Vigilancia, Control, Fiscalización e Investigación asignadas por la constitución y la ley que llevaron al gobierno de turno a expedir los decretos 4333 y 4334 el 17 de noviembre del año 2008 y demás normas reglamentarias con dichos fines a través de los documentos de los cuales ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las sociedades comerciales GRUPO DMG S.A. y DMG GRUPO HOLDING S.A., proceso en el cual esta proveedora de buena fe perdió sus acreencias con dichas compañías la suma de $857.679.637 (…) capital contenido y representado en las órdenes de compra, salida de activos, voucher y facturas de venta recibidas y aceptadas por las mencionadas comercializadoras y posteriormente certificadas por el agente interventor designado”. 2.

Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Material $857.679.637 por el valor de las facturas aceptadas y adeudadas, que fueron certificadas posteriormente por el agente interventor designado Morales 500 salarios mínimos 3. La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 4. A finales de 2007, Luz Amada Quitián Rincón (Luz Amada o la demandante), “en el giro ordinario de sus negocios” y “como lo hacía habitualmente con otros clientes”, vendió bicicletas al Grupo DMG S.A. (Grupo DMG).

La relación contractual tuvo un curso normal hasta el 17 de noviembre de 2008. 5. Desde 2006 las autoridades conocieron de varias irregularidades en el grupo empresarial, incluida una posible captación de dineros del público sin autorización. El 12 de septiembre de 2007, la Superfinanciera ordenó a la sociedad Grupo DMG que cesara las actividades de captación e hiciera la devolución inmediata de los dineros del público, orden que fue inobservada. 6.

En el 2007 la Policía realizó dos operativos en que incautó bienes de la sociedad mencionada y de DMG Grupo Holding S.A. El 11 de julio de 2008, tras recopilar información, la Supersociedades inició la investigación administrativa y posteriormente tomó el control de la sociedad Grupo DMG. 7. En octubre y noviembre de 2008, la demandante suministró mercancía a la referida sociedad por $857.679.637.

El valor estaba respaldado en documentos contables y facturas de venta recibidas y aceptadas. También fueron “certificadas” por el agente interventor del Grupo DMG. Sin Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 3 de 9 embargo, de acuerdo con la misma certificación, en la toma de posesión “no se encontró evidencia física ni electrónica de la información y soportes contables que permita corroborar la información suministrada, en consecuencia, se expide esta certificación y soportes presentados por el proveedor, los cuales se presumen de buena fe”.

Esta situación le causó graves perjuicios económicos y morales. 8. Según la demandante, las entidades no adoptaron “medidas cautelares idóneas y eficaces para impedir” que las sociedades mencionadas continuaran captando dinero del público sin autorización estatal. La falta de intervención oportuna de las entidades demandadas generó confianza entre quienes celebraban negocios con el Grupo DMG. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La Policía contestó la demanda2. Propuso, entre otras, la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa porque no estaba entre sus funciones la “vigilancia y control sobre la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de recursos captados del público”.

También la excepción de hecho de un tercero, pues el daño alegado fue causado por el grupo DMG y no por una entidad pública. 10. La Dian contestó la demanda3. Afirmó que el 26 de diciembre de 2008 la demandante suscribió “el acta de devolución de bienes y haberes de propiedad de terceros” en la que, además, manifestó que los recibía “a entera satisfacción y declara[ba] a paz y salvo a DMG Grupo Holding S.A. en intervención y a sus empresas vinculadas”. 11.

Propuso, entre otras, la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa porque no expidió los Decretos 4333 y 4334, ni hizo parte del proceso de intervención. También la excepción de hecho de la víctima porque no actuó con el cuidado y la diligencia que le correspondía como comerciante. Al respecto, sostuvo que, desde diciembre de 2006 la Superfinanciera había publicado en medios de comunicación advertencias sobre captadores no autorizados.

Destacó que las entidades que desarrollaron la tarea de detener la captación masiva cumplieron con sus funciones y que, según la Corte Constitucional, las medidas tomadas por el gobierno nacional fueron adecuadas. 2 Folios 401-412 del cuaderno principal 2. 3 Folios 413-427 del cuaderno principal 2. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 4 de 9 12.

La Superintendencia de sociedades contestó la demanda4. Afirmó que “la apariencia de legalidad de las operaciones de captadoras o pirámides fue un desafío para toda la institucionalidad”. Ante la necesidad de detenerla, el gobierno declaró el estado de emergencia para proferir los decretos que le dieron las facultades a la entidad para la intervención de las empresas cuestionadas. 13.

Sostuvo que no tenía legitimación pasiva en la causa, pues los hechos de captación fueron anteriores a la expedición del Decreto 4334, época en que no tenía las competencias mencionadas. 14. Agregó que el daño no era antijurídico toda vez que fue consecuencia de la decisión de la actora de celebrar negocios con una sociedad que no tenía autorización para captar dineros del público.

Indicó que esto constituía el hecho de la víctima y la actuación del Grupo DMG el hecho de un tercero, lo que liberaba de responsabilidad a la entidad demanda. 15. La Superintendencia Financiera contestó la demanda5. Destacó que la Procuraduría General de la Nación, en la investigación disciplinaria de algunos funcionarios de la entidad, concluyó que habían desplegado las acciones adecuadas.

Asimismo, que la Corte Constitucional consideró que el gobierno nacional actuó correctamente, toda vez que “la captación no autorizada de dineros del público” fue “un asunto sobreviniente, superior a las fuerzas del Estado e imposible de controlar a través de la normatividad vigente”. En este contexto, las entidades actuaron oportunamente y en el marco de sus funciones. 16.

Pese a los sofisticados esquemas de los que se valieron los captadores no autorizados, desde diciembre de 2006, esta entidad publicó numerosos avisos para advertir a las personas para que no pusieran recursos en empresas no autorizadas. Enlistó todas las investigaciones que adelantó de “eventuales captadores”, entre las que destacó la Resolución 1634 de septiembre de 2007, que le ordenó al Grupo DMG “la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la recepción de dineros del público”.

Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía para que adelantara la investigación penal correspondiente. 17. Propuso, entre otras, la excepción de hecho de la víctima. Indicó que el Estado no era responsable por la decisión de las personas de realizar negocios con “organizaciones incursas en el ejercicio de actividades no autorizadas”.

La demandante reconoció que, para la fecha en que contrató con el Grupo DMG, conocía de las medidas cautelares ordenadas en la Resolución 1634 de 12 de septiembre de 2007, visibles en el certificado 4 Folios 428-446 del cuaderno principal 2. 5 Folios 469-498 del cuaderno principal 2. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 5 de 9 de existencia y representación legal de la sociedad intervenida.

A su juicio, “cualquier persona diligente y prudente” conocía el “riesgo al que se enfrentaba” y, por tanto, debía asumir sus consecuencias. 18. La Fiscalía contestó la demanda6. Afirmó que cumplió con sus funciones en la investigación de las empresas dedicadas a captar dinero del público sin autorización, y reseñó las acciones realizadas por otras entidades para resolver la crisis.

En su criterio, la demandante se puso “en una situación de riesgo sin interesarle la legalidad” de lo que harían con su dinero. 19. El Dapre no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia 20. El 20 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió7 (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRESE probada, de oficio, la excepción de petición antes de tiempo en la demanda de reparación directa (…) Esta decisión no hace tránsito a cosa juzgada, pudiendo, por tanto, intentarse la acción una vez se liquide DMG GRUPO HOLDING S.A. (…)”. 21.

Según el tribunal, previo a realizar un análisis de fondo, debía verificarse si “las pretensiones de la demanda se hicieron antes de tiempo”. De acuerdo con el oficio de 12 de diciembre de 2018 suscrito por la liquidadora de DMG Grupo Holding S.A., la demandante presentó la reclamación en calidad de proveedora y en nombre de Bicicletas Bolívar.

Esta reclamación le fue rechazada porque no “aportó evidencia sobre la entrega efectiva de los productos o la prestación efectiva de los servicios”. 22. El tribunal hizo referencia a una decisión inhibitoria del Consejo de Estado, según la cual, hasta que no se culminara el proceso de liquidación los actos de la superintendencia eran de trámite, no definitivos, y, por tanto, no podían ser demandados de acuerdo con lo previsto en el inciso 4 del artículo 84 del CCA.

Así, la existencia o no del daño estaba “íntimamente vinculada con el proceso de liquidación”, al punto que, solo al finalizar este, podía saberse si los demandantes sufrieron un daño cierto y su extensión. En la providencia referida, se señaló que la decisión era inhibitoria porque mientras el daño fuera incierto no podía adoptarse una decisión que hiciera tránsito a cosa juzgada material.

Culminada la liquidación, de considerarse lesionado, el actor podría intentar nuevamente sus pretensiones. 23. Precisado lo anterior, a juicio del tribunal, mientras no terminara el proceso de liquidación “la petición de resarcimiento de perjuicios se tornará 6 Folios 330-338 del cuaderno principal 2. 7 Folios 897-909 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 6 de 9 anticipada”, porque era desconocido si a la parte demandante le sería devuelta o no la totalidad del dinero reclamado. 1.4.

Recurso de apelación 24. La parte demandante interpuso recurso de apelación8. Insistió en los argumentos de la demanda, relativos a que fue la inactividad de las entidades demandadas la que permitió que operaran entidades sin autorización y, a raíz de este hecho, que perdiera sus acreencias como proveedor. 25. Señaló que no podía aplicarse la denominada “petición antes de tiempo”, porque la demandante como proveedor “nunca pretendió hacerse parte de un proceso de toma, intervención y liquidación”, ya que en su calidad de “proveedor o tercero de buena fe”, no le era aplicable el Decreto 4334 como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2009. 26.

Indicó que el hecho generador del daño consistió en que el interventor designado por el gobierno, “sin tratarse de una reclamación, sino de una certificación para allegarla a la DIAN”, le dio el mismo tratamiento a las personas que confiaron sus ahorros que a los comerciantes. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2.

Presupuestos procesales – 2.3. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 27. La decisión de primera instancia que declaró de oficio la excepción que denominó “petición antes de tiempo” será modificada y, en su lugar, se declarará la indebida escogencia de la acción, porque está acreditado que la fuente del daño en el presente asunto fue la decisión del agente liquidador del Grupo DMG que rechazó el crédito presentado por la demandante. 2.2.

Presupuestos procesales 28. Mediante la Resolución 341-002748 de 6 de agosto de 20089 la Superintendencia de Sociedades decretó la investigación administrativa y 8 Folios 911-915 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 157- del cuaderno de pruebas 1. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 7 de 9 corrió traslado de unos cargos contra de la sociedad Grupo DMG.

Mediante la Resolución 341-002874 de 25 de agosto de 200810 la Superintendencia de Sociedades sometió a control la sociedad mencionada. Finalmente, mediante decisión 420-001552, de 11 de febrero de 201011, la entidad abrió el proceso de liquidación judicial de la sociedad. En esta advirtió a los acreedores para que presentaran su crédito al liquidador “allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo”. 29.

En el proceso de liquidación judicial, a través del Auto 420-000887, de 19 de enero de 201112, la Superintendencia de Sociedades hizo el reconocimiento de créditos y aprobó el inventario. En el documento consta que la acreencia de la demandante fue desestimada porque no allegó los soportes de la obligación. Mediante un oficio dirigido al tribunal, el 12 de diciembre de 201813, el liquidador precisó que las razones del rechazo fueron las causales 8 y 9 del proyecto de calificación y graduación de créditos, consistentes en no aportar “evidencia sobre la entrega efectiva de los productos o la prestación efectivos de los servicios” y no aportar “las facturas o documentos por los cuales se efectúa el cobro por concepto de las ventas realizadas al sujeto en liquidación judicial”, respectivamente. 30.

De este modo, para la Sala es claro que la fuente del daño en este caso es la decisión del agente liquidador que rechazó el crédito presentado por la demandante. Dicho de otro modo, con esa decisión, la demandante tuvo certeza de que su crédito quedaría insatisfecho. No resulta por tanto adecuado el razonamiento del tribunal, ya que, en ese supuesto, la acreencia debía ser reconocida, pero estar pendiente de pago en el proceso de liquidación, para considerar que la petición se formuló antes de tiempo.

En consecuencia, según la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, dado que la fuente directa del daño se radicó en una precisa decisión administrativa, en vigencia del CCA, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho14, y no la de reparación directa. 31. Aunque la demanda señaló como fuente del daño diferentes actuaciones de las entidades en lo relativo a sus funciones, lo cierto es que, la decisión previamente referida es la causa eficiente y directa del daño por el que se reclama y, al gozar de presunción de legalidad y no haber sido desvirtuada, realizar un análisis sobre las actuaciones de las diferentes 10 Folios 173-186 del cuaderno de pruebas 1. 11 Documento aportado en medio magnético (cd visible a folio 798 del cuaderno de pruebas 3) 12 Documento aportado en medio magnético (cd visible a folio 798 del cuaderno de pruebas 3) 13 Folios 795-797 del cuaderno principal 3. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 14 de julio de 2023, Exp. 59.806;

Subsección B, Sentencia del 26 de enero de 2023, Exp. 52.145; Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 49644; Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, exp. 50195, entre otras. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 8 de 9 autoridades previo a la liquidación de la sociedad sería un análisis de equivalencia de las condiciones, tesis no admitida por el Consejo de Estado. 32.

Conviene, finalmente, hacer algunas precisiones, en aras de la claridad y de resolver los puntos del recurso de apelación. En primer lugar, la demanda también hizo referencia a la sociedad DMG Grupo Holding S.A., cuya liquidación judicial también fue ordenada15. Sin embargo, de acuerdo con el oficio allegado por el liquidador, de 12 de diciembre de 201816, la demandante no presentó acreencia alguna en el proceso.

Esto es consistente con la comunicación de 20 de agosto de 201017, en la que consta la misma información. 33. En segundo lugar, el apoderado de la parte demandante entendió equivocadamente la interpretación condicionada de la Sentencia C-145 de 2009. La Corte Constitucional indicó que “las medidas de excepción” no eran aplicables “a terceros de buena fe (…) v. gr. empleados y proveedores”.

Lo anterior significa que su sociedad no sería intervenida, que es diferente a hacerse parte en un proceso de liquidación. En su caso concreto, efectivamente se hizo parte al presentar su acreencia. 34. El paz y salvo al que aludió la Dian en su contestación de la demanda fue respecto de la devolución de la mercancía y bienes que estaban en posesión de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. Por tanto, no obstaba para que la demandante presentara la reclamación de su acreencia, como en efecto hizo y fue rechazada, no con fundamento en el documento referido, sino en la falta de soportes. 35.

La apelante sostuvo que el agente interventor entendió equivocadamente la solicitud de una certificación con fines tributarios como una reclamación. El documento suscrito por el agente interventor, con fecha de 10 de febrero de 2009, es, en efecto, una certificación con fines tributarios18. Sin embargo, para esa fecha no podía ser tomada como una reclamación, pues ni si quiera se había ordenado la liquidación judicial, cuya fecha fue el 11 de febrero de 2010. 36.

Finalmente, conviene precisar que, según la demanda, la causa del daño fue la omisión de las entidades demandadas de intervenir oportunamente a las sociedades captadoras (ver la pretensión declarativa y el párrafo 8), mientras que en el recurso de apelación se cuestionó una actuación del agente interventor, una modificación de la causa petendi que no resulta posible en dicha etapa procesal.

Por lo dicho hasta aquí, la 15 De acuerdo con la decisión 420-024569 del 15 de diciembre de 2009 (folios 765-783 del cuaderno principal 3). 16 Folios 795-797 del cuaderno principal 3. 17 Folios 217-218 del cuaderno de pruebas 1. 18 Folio 25 del cuaderno de pruebas 1. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00065-03 (63913) Actor: Luz Amada Quitian Rincón Demandado: Superintendencia Financiera y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 9 de 9 Sala modificará la decisión de primera instancia y declarará la indebida escogencia de la acción. 2.3.

Condena en costas 37. Sin condena en costas de conformidad con el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción”.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con manifestación de impedimento FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente