1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 71 de 1988. Subtema 3. Acceso material a la administración de justicia – integración de las decisiones que niegan el derecho pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Lucía Guevara solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la entidad accionada a la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, presentada el 29 de marzo de 2019. Afirmó que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito presentado el 6 de noviembre de 20191, la señora Martha Lucía Guevara por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, 1 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 01. 2 En adelante FOMAG.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 29 de marzo de 2019, por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a la señora Martha Lucía Guevara. 3.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, a partir del 24 de mayo de 2017, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional. 4.

Solicitó que se declare la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario; se ordene el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo aquel, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC. También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA); y se condene en costas a la parte vencida. 2.1.2.

Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Martha Lucía Guevara nació el 24 de mayo de 1962; prestó sus servicios al sector privado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy COLPENSIONES, entre el 31 de octubre de 1986 y el 10 de junio de 1994, durante «367,57» semanas, equivalentes a 2.573 días. 7.

La accionante prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios al municipio de Pereira, por 988 días, entre el 19 de marzo de 1998 y el 12 de diciembre de 2003. Luego, el 26 de enero de 2004, fue nombrada maestra oficial, afiliada al FOMAG, hasta el 30 de junio de 2005; y nuevamente a partir del 22 de julio de 2005 al 28 de marzo de 2019. 8.

El 29 de marzo de 2019 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, al considerar que cumplía con los requisitos exigidos para tal fin, esto es, tener 55 años de edad y 20 de cotizaciones.

No obstante, la entidad no dio respuesta alguna a la fecha de presentación de la demanda. 3 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 2 a 34. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 13, 48, 53, 54 y 230. • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1994, artículo 115. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 2709 de 1994, artículos 7 y 8. 9.

Sostuvo que el acto administrativo acusado vulnera de manera directa la Constitución Política y la ley, comoquiera que desconoce la normativa que rige el régimen pensional de los docentes. 10. Relató que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 previó que tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más si es varón, o 55 o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Dicha pensión debe liquidarse con el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según el artículo 8 ibidem. 11. Afirmó que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 12.

Indicó que, con posterioridad, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, según el caso. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Tal criterio se mantuvo en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. 13. Precisó que tal normativa no exigió de forma específica algún tipo de vinculación al servicio docente, de lo cual se deduce que el solo hecho de prestar el servicio en la educación pública oficial otorga el beneficio de la aplicación de la ley anterior a la Ley 100 de 1993, por favorabilidad y en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Por tal razón, las vinculaciones por órdenes de prestación de servicios no pueden desconocer el carácter de docente oficial que tuvo la accionante como trabajadora del municipio de Pereira durante los años 1998 a 2003. 14. Señaló que la señora Martha Lucía Guevara se vinculó al servicio docente oficial el 19 de marzo de 1998, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual no le aplica la Ley 812 de 2003 para efectos del reconocimiento de su derecho pensional; pero sí la Ley 71 de 1988 en concordancia con la Ley 91 de 1989.

En tal Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sentido, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, esto es, el 24 de mayo de 2017, momento en el que acreditó 55 años y 20 de servicio. 15.

Adujo que debían tenerse en cuenta los periodos en los que la accionante estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicio, toda vez que estos pueden computarse para efectos pensionales. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones4: 16.

Afirmó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen del que gozaban en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, se regularían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones previstas en dicha ley. 17.

Añadió que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Asimismo, previó que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989. 18. Sostuvo que de conformidad con lo señalado en las leyes 6 de 1945; 33 de 1985; 71 de 1988; y 91 de 1989; además de los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de la edad y tiempo de servicios, lo que les permite percibir una mesada equivalente al 75% del promedio de los factores devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus. 19.

Indicó que, en cuanto a la pensión por aportes, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y los decretos 1160 de 1989, 2709 de 1994 y 3752 de 2003, establecen que el derecho le asiste a todo docente que acredite en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy COLPENSIONES, y en uno o varias entidades de previsión social del sector público.

La referida prestación será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales percibidos el año anterior al estatus. 20. Manifestó que la entidad no ha actuado en contra de los derechos laborales de la demandante, puesto que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión 4 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 4_004CONTESTACIONPODERANEXOSFOMAG.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de jubilación por aportes a su favor, teniendo en cuenta que no cumple los presupuestos exigidos para el efecto. 2.3.

Sentencia de primera instancia 21. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, profirió sentencia el 24 de noviembre de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto, (i) declaró la nulidad del acto acusado; (ii) condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, de conformidad con la Ley 71 de 1988; y (iii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos5: 22. Aclaró, como cuestión previa, que, si bien la entidad accionada dio respuesta a solicitud pensional de la demandante a través de la Resolución 1563 del 17 de marzo de 2020, confirmada por la Resolución 5036 del 13 de noviembre de 2020, lo cierto es que dichos actos administrativos se profirieron sin competencia, de acuerdo con el artículo 83 del CPACA.

Lo anterior, toda vez que la administración aun cuando se hubiese configurado el silencio administrativo negativo, tenía como plazo para contestar la petición hasta antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, lo cual ocurrió el 9 de octubre de 2020. Por ende, se continuaría con el estudio de legalidad del acto ficto configurado por la no respuesta a la solicitud presentada por la accionante el 29 de marzo de 2019. 23.

Señaló que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional. En cambio, aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 24.

Indicó que, posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 25.

Precisó que, además, el referido artículo 81 dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. 26. Explicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de 5 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 24_024SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 27.

Adujo que en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 20166 la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la actividad docente, incluida la que no se deriva de un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Esto, al concluir que la labor del profesor contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. 28.

Resaltó que, en el caso particular, según los documentos que obran en el expediente, la demandante cumplió 55 años el 24 de mayo de 2017, en tanto nació el 24 de mayo de 1962; y realizó cotizaciones al ISS entre el 31 de octubre de 1986 y el 1995, habiendo trabajado en el sector privado. 29. Señaló que la accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en calidad de docente, por un total de 24,88 años, así: - A través órdenes de prestación de servicios, a partir del 19 de marzo de 1998 y hasta el 12 de diciembre de 2003, de manera interrumpida. - Desde el 26 de enero de 2004, fue vinculada a la docencia oficial en provisionalidad, hasta el 30 de junio de 2005. - A partir del 22 de julio de 2005 fue nombrada en propiedad; labor que desempeñaba al 28 de marzo de 2019, fecha en la que presentó la solicitud pensional ante la administración. 30.

Definió que como la señora Martha Lucía Guevara ejerció en calidad de docente vinculada a través de contratos de prestación de servicios, del 19 de marzo de 1998 al 12 de diciembre de 2003, es decir con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y cotizó al ISS, le es aplicable el régimen pensional de la Ley 71 de 1988. Por consiguiente, al acreditarse que cumple con más de 55 años de edad y 20 de servicios, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. 31.

Afirmó que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la referida prestación debe reconocerse y pagarse por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de estos haya sido mínimo de 6 años. En consecuencia, dado que la demandante se encuentra afiliada al FOMAG y reporta un periodo consecutivo superior a 6 años, tal Fondo es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes reconocida.

Ello, sin perjuicio de que la entidad pueda reclamar a COLPENSIONES las cuotas partes que en efecto correspondan. 32. Resaltó que en atención a que debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que el municipio de Pereira estaba obligado por virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 accionante, se ordenaría al FOMAG realizar las actuaciones interadministrativas pertinentes para que se adelantara el cobro respectivo, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de la demandante.

Esto por los períodos durante los cuales se evidenció el vínculo laboral basado en sendas relaciones contractuales. 33. Señaló que la pensión reconocida corresponde al 75% del salario mensual promedio en el último año anterior a la adquisición del estatus — del 24 de mayo de 2016 al 24 de mayo de 2017—, comoquiera que a la accionante no la cobija la prohibición de recibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

En cuanto a los factores para liquidar la mesada pensional, indicó que serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, conforme con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el caso particular, la asignación básica. 34. Determinó que no se condenaría en costas a la parte vencida, toda vez que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por tal concepto en primera instancia, con fundamento en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 2.4.

Recurso de apelación 35. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, y su compatibilidad con el salario que percibe la demandante. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos7: 36. Manifestó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que está cobijado por el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 37.

Adujo que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. Mientras que a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les cobijaba el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989. 38.

Señaló que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, estableció la pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene de la suma de los tiempos de cotización en los sectores público y privado. Por virtud de la ley, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran, 55 años si es mujer y 60 años si es varón y, 7 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 26_026RECURSOFOMAG.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrían derecho a recibir la prestación de jubilación dada la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial. 39.

Sostuvo que, de la lectura aislada de la norma anterior, se concluye que cuando un docente afiliado al FOMAG se retiró del servicio y reingresó luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, deben aplicársele las normas vigentes a la fecha de su nuevo ingreso. 40. Adujo que los factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta, además, aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes. 41.

Alegó que conforme se probó, la demandante se vinculó al servicio docente el 22 de julio de 2005, razón por la cual le es aplicable el régimen prestacional establecido en la Ley 812 de 2003, esto es, el de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. No obstante, no tiene derecho al reconocimiento de una pensión, comoquiera que no demostró las 1.300 semanas de cotización que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 42.

Resaltó que no es posible reconocer la calidad de empleado público a la demandante, en los tiempos en los que trabajó bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento de la docente en dicha condición. 2.5. Trámite procesal 43. Mediante auto del 9 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia8. 2.6.

Ministerio Público 44. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 45. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 8 Samai, índice 07. 9 Samai, índice 10.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.2. Cuestión previa 46. En el asunto particular se solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la entidad accionada a la solicitud de reconocimiento de una pensión presentada por la demandante el 29 de marzo de 2019.

Al respecto, se señala que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 83 del CPACA10, en los eventos en que la ley establezca un plazo superior a 3 meses para resolver la petición, el silencio administrativo negativo se configurará un mes después del vencimiento del término correspondiente. Tal situación resulta aplicable al caso de autos, toda vez que para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 199411 y lo ha expuesto la Corte Constitucional12, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses. 47.

En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se indica en la parte considerativa del Decreto 1272 de 201813, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.414 ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG. Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo. 48.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 29 de marzo de 201915, el plazo de 4 meses para resolver venció el 29 de julio de 2019; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 29 de agosto de 2019. 10 Artículo 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. (Se destaca) 11 «Artículo 19. El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». 12 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003;

T-1018 de 2004; T-257 de 2005; T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. 13 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 14 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario». 15 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 81 a 87.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 49. Establecido el momento en que surgió el acto cuya nulidad se pretende, es claro que al radicarse la demanda el 6 de noviembre de 201916, se había configurado meses atrás el acto ficto negativo producto acusado. 50.

Precisado lo anterior, se destaca que el medio de control de la referencia si bien se admitió el 17 de enero de 2020, se notificó a la parte pasiva el 14 de octubre del mismo año17. En dicho lapso, según se acreditó en el plenario, la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adelantó dos actuaciones: (i) profirió la Resolución 1563 del 17 de marzo de 2020, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la accionante18; y (ii) dictó la Resolución 5036 del 13 de noviembre de 2020 que confirmó la primera al resolver el recurso de reposición. 51.

Ello, resulta relevante, debido a que el objeto de este proceso gira en torno al reconocimiento de una pensión a favor de la señora Martha Lucía Guevara, de manera que el pronunciamiento de la autoridad involucrada sobre el particular podría tener incidencia en el análisis que se emprende en esta oportunidad y/o en las decisiones que se adopten.

Esto, en especial, cuando se observa que la petición que dio origen a las resoluciones 1563 y 5036 de 2020, es la misma que permite considerar la existencia del acto ficto demandado. 52. En cuanto a la primera resolución y contrario a lo indicando por el Tribunal, se estima que fue dictada oportunamente, pues la administración conservaba la facultad para pronunciarse sobre la petición del 29 de marzo de 2019 hasta antes de que se notificara la admisión de la demanda contra el acto ficto acusado, como se desprende del artículo 83 del CPACA que en su inciso tercero señala: La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. (Se destaca) 53. En efecto, como la notificación de la admisión de la demanda se efectuó el 14 de octubre de 2020, la entidad accionada conservaba la competencia para proferir la Resolución 1563 del 17 de marzo de 2020, contrario a lo definido por el juez de primera instancia. 54.

Distinto ocurre con la Resolución 5036 del 13 de noviembre de 2020, que confirmó la 1563 de 2020, pues se dictó cuando la parte accionada tenía conocimiento de la existencia de un proceso judicial en el que se discutía la negativa del reconocimiento de la pensión de la señora Martha Lucía Guevara. 16 Segundo día hábil siguiente al 9 de octubre de 2020, al envío del mensaje de datos con la admisión de la demanda, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 806 de 2020 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica» (norma vigente para la época), que dispone: «[…] La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación […].

Ver: Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 01. 17 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 3- 003ACUSENOTIFICACIONDEMANDADOS. 18 No existe prueba dentro del expediente que permita evidenciar si la resolución se notificó a la demandante. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 55.

Frente a las circunstancias descritas, en aras de garantizar el derecho de acceso material a la administración de justicia, estima la Sala imperativo integrar los referidos actos administrativos a la cuestión debatida, pues el primero, confirmado por el segundo, reemplazó el acto ficto demandado, de manera tal que resultaría inane solo pronunciarse sobre la legalidad de este último; máxime cuando todos ellos negaron el derecho a la pensión que reclama la accionante y tienen como causa común la petición del 29 de marzo de 2019. 56.

Esta alternativa también tiene asidero desde de la teoría de la causa petendi, en la medida que las resoluciones 1563 y 5036 de 2020, no variaron sustancialmente la situación que dio lugar a la presentación de la demanda, es decir, la negativa de la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión solicitada; hecho alrededor del cual las partes han tenido la oportunidad de ejercer ampliamente el derecho de contradicción, motivo por el cual la precisión que se hace sobre la identificación de las decisiones involucradas, en forma alguna vulnera prerrogativas fundamentales.

Por el contrario, aboga por la adopción de decisiones judiciales que resuelvan de manera integral las controversias atinentes a la protección del derecho constitucional a la seguridad social. 57. En consecuencia, en el evento de llegarse a confirmar el fallo de primera instancia, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante, habrá lugar a modificarse el numeral 1 de la parte resolutiva, en lo referente a declarar la nulidad de las resoluciones 1563 y 5036 de 2020, en lugar del ficto que dio lugar a la demanda. 3.3.

Problemas jurídicos 58. De acuerdo con el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala definir si: 59. ¿La señora Martha Lucía Guevara tiene derecho a que, en su condición de maestra oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó por primera vez al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, mediante OPS19? 60.

¿La pensión de jubilación por aportes es compatible con la prestación del servicio docente? 61. Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; (iv) el reconocimiento 19 Órdenes de prestación de servicios. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes; y (v) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 62.

A partir de las anteriores consideraciones: (vi) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vii) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá los problemas jurídicos planteados. 3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 63.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 64.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198920, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 65. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 66.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 67.

Sin embargo, la Ley 812 de 200321 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 20 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 68.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201922 69. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 70.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 71. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 72.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. 22 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 73.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)23. 74.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 75. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%24, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el 23 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 24 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 76.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 77. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección25, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 78. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.4.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 79. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 25 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 80.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 81.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201626 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 82.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual27»28 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 83. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 84.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 85. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 86.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 87.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199429, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 88.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 29 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.4.4. Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 89.

La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales. Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 90.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente —Ley 33 de 1985 —, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 91.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 92.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 630 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198531 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 93.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 30 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 94. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 95.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 96.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que32: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 97.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202533, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 98.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 99. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 100.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 101.

Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación34, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.4.5.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 102. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades35, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197236 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197937 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199338 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia39, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 35 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 36 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 37 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 38 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 39 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201940 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) El artículo 1941 de la Ley 344 de 199642, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»43. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4544 del Decreto 1278 de 200245, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200346), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202447 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública48.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 103. La anterior conclusión ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea 41 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 42 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 44 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 45 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 46 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 48 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 vinculados con anterioridad49 o posterioridad50 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 104. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 105.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.5. Hechos probados 106. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 107. La señora Martha Lucía Guevara nació el 24 de mayo de 1962, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía51. 108.

La accionante tiene un total de 357,57 semanas, equivalentes a 6 años, 11 meses y 12 días, cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, en el sector privado, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicha entidad, actualizado a 20 de febrero de 2019, que reposa en el expediente52. Entidad Desde Hasta PEDRO N QUINTERO SOT 31/10/1986 09/02/1987 CONADIS LTDA Y CIA S 11/02/1987 03/02/1991 EXTRAS CALI LTDA 01/10/1991 04/02/1992 LANIER COLOMBIA S.A. 13/03/1992 10/06/1994 COOMES 01/01/1995 30/06/1995 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 50 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». 51 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 78 a 80. 52 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 38 a 39.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 109. La peticionaria prestó servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en calidad de docente, a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), según la constancia emitida el 8 de marzo de 2019 por la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administrativo de la Secretaría de Educación del mismo ente territorial, por un total de 2 años, 7 meses y 1 día, como se muestra a continuación53: Desde Hasta Tiempo 19/03/1998 03/04/1998 15 días 13/04/1998 30/04/1998 18 días 04/05/1998 30/05/1998 27 días 01/06/1998 12/06/1998 12 días 13/07/1998 31/07/1998 19 días 03/08/1998 31/08/1998 29 días 01/04/2000 14/04/2000 14 días 24/04/2000 30/04/2000 7 días 01/05/2000 31/05/2000 1 mes y 1 día 01/06/2000 16/06/2000 16 días 17/07/2000 31/07/2000 15 días 01/08/2000 31/08/2000 1 mes y 1 día 01/09/2000 30/09/2000 30 días 01/11/2000 01/12/2000 1 mes y 1 día 23/07/2001 31/08/2001 1 mes y 9 días 22/10/2001 30/11/2001 1 mes y 9 días 27/02/2002 22/03/2002 26 días 01/04/2002 30/04/2002 30 días 02/05/2002 28/06/2002 1 mes y 27 días 15/07/2002 13/12/2002 4 meses y 29 días 20/01/2003 11/04/2003 2 meses y 22 días 24/04/2003 04/07/2003 2 meses y 11 días 21/07/2003 20/08/2003 1 mes 21/08/2003 30/09/2003 1 mes y 10 días 01/10/2003 31/10/2003 1 mes y 1 día 01/11/2003 12/12/2003 1 mes y 12 días 110.

La demandante se vinculó al servicio docente oficial, en provisionalidad, a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, a partir del 26 de enero de 2004 hasta el 30 de junio de 2005, equivalente a 1 año, 5 meses y 5 días, conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 8 de marzo de 2019 por la misma entidad54. 111.

La accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, como docente, en propiedad, del 22 de julio de 2005 al 20 de febrero de 2019, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, 53 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 42 a 44.

Además, reposan en el expediente las órdenes de trabajo vistas en el mismo documento, págs. 45 a 70. 54 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 71 a 72. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 expedido por la entidad en la última fecha, por un total de 13 años, 6 meses y 29 días55. 112.

La demandante devengó del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017, según el formato único para la expedición de certificado de salarios, expedido el 25 de febrero de 2019, los siguientes «factores salariales»56: • Asignación básica. • Bonificación mensual docentes. • Pago sueldo de vacaciones. • Prima de navidad. • Prima de servicios. • Prima de vacaciones docentes. • Bonificación pedagógica. 113.

El 29 de marzo de 2019 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión57. No obstante, mediante la Resolución 1563 del 17 de marzo de 2020, confirmada a través de la Resolución 5036 del 13 de noviembre de 2020, la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor, al considerar que no acreditó el requisito de las semanas cotizadas exigido para el efecto por la Ley 100 de 199358. 3.6.

Caso concreto. Análisis de la Sala 114. La parte recurrente afirmó que la señora Martha Lucía Guevara se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que es beneficiaria del régimen pensional previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 115. Ahora bien, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 116.

Adicionalmente, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que 55 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 73 a 75. 56 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 76 a 77. 57 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documento 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS(.PDF), págs. 81 a 87. 58 Samai, gestión en otros despachos, 66001233300020190068000, índice 16, documentos 16_016RESPUESTAOFICIO0680, pág. 36, y15_015MEMORIALAPODERADODEMANDANTE, págs. 12 a 16.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación59 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 117.

Por otra parte, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta sentencia, los maestros vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201660, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 118.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.

Escenario este último en el que como lo ha definido la jurisprudencia61: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»62 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Radicado número 25000-23-42-000-2019-00143-01 (3061-2021). 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020.

Radicado número 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 62 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión».

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 119.

Por consiguiente, la Sala estima que el periodo laborado por la accionante a través de contratos de prestación de servicios resulta válido para efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad. 120. Aclarado lo anterior, y según se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se tiene que la señora Martha Lucía Guevara laboró por primera vez en el servicio docente oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, desde el 19 de marzo de 1998, a través de contrato de prestación de servicios; vínculo que, conforme se expuso anteriormente es válido para efectos pensionales.

Por ende, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y comoquiera que según se probó en el plenario, acumuló tiempos de servicio públicos y privados, durante 24 años, 6 meses y 17 días63, es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 121. En tal sentido, se destaca que, según el artículo 7 de la mencionada ley, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; además de la Ley 62 de 1985 y las normas especiales. 122.

Así, toda vez que la señora Martha Lucía Guevara cumplió 55 años el 24 de mayo de 2017 y acumuló, como se dijo antes, un total de 24 años, 6 meses y 17 días de cotización, al momento en que en que presentó la solicitud pensional —29 de marzo de 2019—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, en aplicación de lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. 123.

En punto al estatus pensional, se estima, como bien lo determinó el Tribunal, lo adquirió el 24 de mayo de 2017, fecha en la que cumplió 55 años —nació el 24 de mayo de 1962—, momento para el cual tenía más 20 años de aportes —los cuales alcanzó el 3 de agosto de 201464— acumulados en las diferentes entidades de 63 Total que resulta de la suma del tiempo de servicios (i) cotizados al ISS: 6 años, 11 meses y 12 días;

(ii) laborados a través del órdenes de prestación de servicios a la secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en calidad de docente: 2 años, 7 meses y 1 días; (iii) periodo laborado al sector público como docente en provisionalidad: 1 año, 5 meses y 5 días; y (iv) la última vinculación al sector público como docente, en propiedad: 13 años, 6 meses y 29 días, conforme se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia. 64 De acuerdo con lo siguiente: 1.

Se observa que al 30 de junio de 1995 la accionante cotizó al ISS: 6 años, 11 meses y 12 días. 2. Se tiene que, entre el 19 de marzo de 1998 y el 12 de diciembre de 2003, laboró como docente, por OPS: 2 años, 7 meses y 1 día. 3. Luego, se vinculó a la docencia oficial, afiliada al FOMAG, del 26 de enero de 2004 hasta el 30 de junio de 2005, durante: 1 año, 5 meses y 5 días. 4.

Al sumar los anteriores periodos, se encuentra que, al 30 de junio de 2005 acreditaba 10 años, 11 meses y 18 días de servicios. 5. Se destaca que finalmente se vinculó como docente en propiedad el 22 de julio de 2005. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 previsión social, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 124.

Adicionalmente, resulta oportuno precisar que como entre la adquisición del estatus pensional —24 de mayo de 2017— y la petición de reconocimiento —29 de marzo de 2019— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—.

Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 125. Por otra parte, se destaca que conforme se ha dispuesto en otras oportunidades por la Sala, y lo decidió el juez de primera instancia, la pensión reconocida debe calcularse con el promedio de lo devengado durante el año anterior a aquel en el que la docente adquirió el estatus de pensionada, porque una vez consolidado el derecho puede percibir la pensión sin necesidad de retirarse del servicio, como se explicó en el numeral 3.3.5. de esta providencia. 126.

Así las cosas, al evidenciarse que la demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, se desestiman los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que habrá de confirmarse. Lo anterior, dejando claro que en el asunto objeto de análisis la entidad recurrente, en calidad de apelante único, no discutió la liquidación que de la pensión reconocida efectuó el Tribunal Administrativo de Risaralda. 127.

Al respecto, se advierte que la parte recurrente en la alzada no discutió en concreto la inclusión de la asignación básica como único factor a tener en cuenta en el ingreso base de la pensión, según lo dispuso el Tribunal en primera instancia. 3.7. Conclusión de la decisión 128. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se concluye que como la señora Martha Lucía Guevara se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988.

Así, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones en los sectores público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir de la adquisición del estatus pensional. 129. En consecuencia y teniendo en cuenta que se involucró al estudio las resoluciones 1563 del 17 de marzo de 2020 y 5036 del 13 de noviembre de 2020, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia. En tal sentido, se modificará el numeral 1 de la parte resolutiva, en cuanto a declarar la nulidad de los 6.

Así, corresponde establecer, desde el 22 de julio de 2005, instante para el cual tenía 10 años, 11 meses y 18 días de servicios, cuánto debía trabajar la demandante para cumplir 20 años. Entonces: Hasta el 30 de junio de 2005, tenía acumulados: 10 años, 11 meses y 18 días. Tiempo faltante para los 20 años: 9 años, 12 días. La accionante volvió a trabajar el 22 de julio de 2005.

Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 9 años: 22 de julio de 2005 + 9 años = 22 de julio de 2014 (ii) Se suma 12 días: 22 de julio de 2014 + 12 días = 3 de agosto de 2014 Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 3 de agosto de 2014. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 actos en mención, como se expuso en el acápite de cuestión previa de esta providencia. 3.8.

Costas 130. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario65 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 131.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 1 de la parte resolutiva de la anterior sentencia, que quedará así: «DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1563 del 17 de marzo de 2020 y 5036 del 13 de noviembre de 2020, por medio de las cuales la Secretaría de Educación de Pereira, en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Martha Lucía Guevara, así como de aquellos que la hayan confirmado de haberse proferido, por las consideraciones expuestas en esta sentencia».

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia. 65 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00680-01 (1991-2023) Demandante: Martha Lucía Guevara Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx