23001233300020190007101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – municipio de Planeta Rica (Córdoba), contra la sentencia de veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Digna Estela Agamez Tuirán, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: Acto ficto o presunto configurado el 25 de agosto de 2018, producto del silencio administrativo, ante la falta de respuesta de fondo de la petición radicada el ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Oficio No. 273-2018 del 18 de septiembre de 2018, emitido por el municipio de Plante Rica (Córdoba), que niega su solicitud de pago de cesantías anualizadas. Del mismo modo, pretende que se declare que tiene derecho a las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 y 2002, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la consignación de este auxilio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de: (i) las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 y 2002; (ii) la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por el incumplimiento en la consignación anualizada en el respectivo fondo;

(iii) la indexación de la condena y los intereses causados desde la fecha en que se debió realizar el pago de las cesantías, hasta que se efectúe el pago; (iv) ordenar el cumplimiento del fallo, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas a las entidades demandadas. 1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones: La señora Digna Estela Agamez Tuirán afirma que, labora como docente en el municipio de Planeta Rica (Córdoba), desde el 15 de junio de 2001 y hasta la fecha de presentación del medio de control.

Aseguró que, el ente territorial incumplió con el deber de consignar sus cesantías, correspondientes a los años 2001 y 2002, en el plazo legal establecido para ello, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación. Manifestó que, como consecuencia del incumplimiento, el 5 de septiembre de 2018 presentó reclamación administrativa ante el ente territorial, procurando el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas, obteniendo respuesta negativa a través del oficio No. 273-2018 del 28 de septiembre de 2018.

Indicó que, el 5 de septiembre de 2018, también presentó reclamación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando las cesantías de los años 2001 y 2002, sin obtener pronunciamiento alguno por parte de este, desconociendo el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación: Normas presuntamente vulneradas: Artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política; artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; artículos 1 y 2 del Decreto 182 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. La parte actora expone que, las cesantías y la sanción moratoria por su no pago oportuno, constituyen un derecho económico, de orden público y con carácter de irrenunciables e imprescriptibles, por lo que no pueden ser desconocidas por las entidades responsables de su reconocimiento, comoquiera que son un ahorro efectuado por el docente y que, genera obligación por parte del empleador, frente a su pago en los términos previstos por la ley. 2.

Contestación de la demanda. - La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que, es el municipio de Planeta Rica (Córdoba) y no el Fomag, la encargada del reconocimiento de las cesantías reclamadas por el personal docente y que, la sanción moratoria no es aplicable a aquellos vinculados al Fomag.

Agrego que, en el presente asunto, operó el fenómeno de la prescripción y propuso como excepciones, las denominadas: «falta de legitimación en la causa por pasiva», «pago de la obligación», «cobro de lo no debido» y «prescripción». - Por su parte, el municipio de Planeta Rica (Córdoba), no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

En la decisión de primera instancia, el A-quo declaró la nulidad parcial del Oficio No. 273-2018 del 28 de septiembre de 2018, frente a la petición elevada ante el municipio de Planeta Rica (Córdoba) y, a título de restablecimiento, condenó a este a trasladar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el valor correspondiente a las cesantías e intereses de cesantías de la demandante, por el periodo laborado entre el 16 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con la respectiva indexación y, dando cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

El fallo impugnado, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria y negó las demás pretensiones de la demanda. No impuso condena en costas.

Para arribar a las anteriores determinaciones, indicó que, en el proceso se encontraba demostrado que la demandante presta sus servicios como docente para el municipio de Plante Rica, desde el 16 de julio de 2001 y que, para el 21 de octubre de 2024, seguía vinculada como docente en la institución Educativa Providencia, de este municipio, con tipo de nombramiento en propiedad y acumulando un total de 23 años como docente.

Así las cosas, explicó que, «[…] estando demostrado que la parte actora laboró en estos periodos, no obra en el plenario, prueba de que dicho auxilio haya sido reconocido y pagado; pues, la parte demandada no allegó prueba documental alguna que diera cuenta de dicho pago. Es claro entonces, que la señora Digna Estela Agamez Tuirán tiene reportadas cesantías solo desde el año 2008.» Conforme a lo anterior, consideró que, la señora Agamez Tuirán tiene derecho al reconocimiento de las cesantías de los años 2001 y 2002, al no obrar prueba de su pago o consignación, pese a quedar demostrado que sí laboro en esos periodos.

Para resolver la controversia respecto de la entidad responsable del pago del auxilio de cesantías, señaló que, la demandante fue vinculada al Fomag solo hasta el año 2008, por lo que, en virtud de lo previsto en la Ley 91 de 1989, recae en el municipio de Planeta Rica (Córdoba), la obligación de asumir las prestaciones sociales causadas con anterioridad a la afiliación, pues no demostró haber trasladado los dineros correspondientes al pago de las cesantías causadas en los años 2001 y 2002, ante el FOMAG, ni directamente a la docente.

Precisó el tribunal que, no hay lugar a declarar la prescripción, en atención a que, al momento de presentar la reclamación administrativa, continuaba vigente su vínculo con el ente territorial y que, conforme a lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las cesantías anualizadas gozan de un carácter imprescriptible, siempre que la relación laboral se encuentre vigente o se soliciten oportunamente.

En lo relativo a la sanción moratoria igualmente reclamada, el Tribunal Administrativo de Córdoba, expuso: « […]la parte actora tendría derecho a reclamar la penalidad por los periodos indicados en los cuales no se encontraba afiliado al FOMAG, en tanto en el plenario se encuentra acreditado que la afiliación de la parte demandante a dicho fondo, fue en el año 2008; es decir, en fecha posterior a los años reclamados 2001 y 2002; sin embargo, al tenor de las reglas establecidas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, el término prescriptivo de la sanción moratoria empieza a contabilizarse desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente […] De cara a lo anterior, se tiene que la parte actora elevó reclamación a las demandadas hasta el 05 de septiembre de 2018, esto es, por fuera del término de 3 años dispuesto en el artículo 151 del CPL; mientras que la demanda solo la presentó hasta el 21 de febrero de 2019.

Por lo anterior, en aplicación del precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado declarará probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada.» Por lo expuesto, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, de oficio, declarar probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías; todo ello, conforme la motivación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo Oficio N° 273-2018 del 28 de septiembre de 2018, proferido por el alcalde municipal de Planeta Rica, a través del cual se negó al demandante el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 2001 a 2002.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Planeta Rica a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantías de la señora Digna Estela Agamez Tuirán, por el periodo laborado entre el periodo del 16 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2002, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas. […]

QUINTO: La sentencia se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. […]» 4. El recurso de apelación. 4.1. El municipio Planeta Rica (Córdoba), a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando que, en el presente asunto, operó la prescripción extintiva de todos los derechos reclamados por la demandante al quedar demostrado que, aquella prestó sus servicios como docente en el ente accionado, desde el 16 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2002 y que, solo hasta el 22 de agosto de 2008, fue vinculada al departamento de Córdoba.

Por lo tanto, dada su desvinculación con el municipio en 2002, contaba hasta diciembre de 2005 para reclamar los derechos causados a su favor; sin embargo, esperó hasta el 5 de septiembre de 2018 para solicitarlos, por lo que se encuentran sometidos al fenómeno prescriptivo. Frente a la sanción moratoria, el recurso de alzada indicó: « si bien el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990; también lo es que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, estima es aplicable a la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, ya que tiene un carácter sancionador semejante al de la Ley 50 y que tampoco está contenida en los mencionados decretos, siendo la norma aplicable el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.», concluyendo que, respecto de esta penalidad, también operó la prescripción. Finalmente, alegó que, el ente carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien la demandante se vinculó al municipio del año 2001 al 2002, en la actualidad no presta sus servicios para dicha entidad territorial y que, por no estar certificada en educación, estima que es el departamento de Córdoba, como su último empleador, a quien le corresponde la carga prestacional de la señora Agamez Tuirán. 5.

Trámite en segunda instancia Con auto de 7 de julio de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. No se corrió traslado para alegar, ni se allegaron pronunciamientos por parte del Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Municipio de Planeta Rica (Córdoba), corresponde a la Sala determinar si es procedente revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, atendiendo a los razonamientos presentados en el recurso de apelación. Para el efecto, se deberá resolver si: La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías para las anualidades correspondientes del 2001 y 2002.

En caso afirmativo, aclarar, si el derecho ¿está afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción, y ¿cuál es la entidad pública sobre la cual, recae la obligación de pago? Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes y, marco normativo sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas; 2.3.

Hechos probados; 2.4. Caso en concreto y 2.5. Condena en costas. 2.1. Régimen de liquidación de cesantías y marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial La Ley 91 del 29 de diciembre 1989, en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (…)» para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.

El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: «Artículo 2. ° De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: «Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» Especialmente, en lo referente a las cesantías el numeral 3 de este mismo artículo, destacó: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Destaca la Sala] Con fundamento en las disposiciones normativas que anteceden, se identifica una distinción de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para ellos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuará el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de laborado, en relación con el último salario devengado, en otras palabras, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, a quienes este Fondo pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas en la anualidad y sin retroactividad, en conclusión, las cesantías serán reconocidas con el régimen anualizado.

Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 2017, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: «De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.» Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 2019, precisó que los docentes que ingresen con posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: «(…) se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 que se les respetara los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: “3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: “En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.” De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: “Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]” Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, por medio de la que fijó las siguientes reglas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.3. Hechos probados. Reclamación administrativa remitida el 5 de septiembre de 2018, a través de correo certificado, a la Alcaldía Municipal de Planeta Rica (Córdoba), en la que la señora Digna Estela Agamez Tuirán, solicita el reconocimiento y pago de sus cesantías anualizadas, causadas en los años 2001 y 2002, debidamente indexadas, así como de la sanción moratoria por la consignación del referido auxilio.

Reclamación administrativa dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada ante la Secretaría de Educación de Córdoba, el 5 de septiembre de 2018, en la que requiere el pago de sus cesantías anualizadas (2001 y 2002) y la sanción moratoria por la no consignación de estas. Oficio No. 278-2017 del 28 de septiembre de 2018, suscrito por el alcalde municipal de Planeta Rica (Córdoba), en el cual, niega el reconocimiento de las cesantías, intereses sobre las cesantías y la sanción moratoria, al estimar que no existe deber legal por parte del ente territorial, por haber operado el fenómeno de prescripción. Resolución No. 221 del 15 de junio de 2001, expedida por el alcalde municipal de Planeta Rica (Córdoba), en la que se vincula temporalmente a la señora Agamez Tuirán, como docente en provisionalidad de esa municipalidad, a partir del 16 de julio de 2001.

Acta No. 0049 del 16 de julio de 2001, a través de la cual, se inscribe, a partir de la misma fecha a la demandante, como docente de vinculación temporal a la institución «Escuela Rural Revolcado», en cumplimiento a la Resolución No. 221 del 15 de junio de 2001. Constancia emitida por el secretario de educación municipal de Planeta Rica (Córdoba), de la cual se refleja el siguiente tiempo de vinculación de la demandante: A través del Decreto No. 002144 del 11 de agosto de 2008, el gobernador del departamento de Córdoba, nombra en periodo de prueba, a la señora Digna Estela Agamez Tuirán, en la planta global de cargos Docentes y Directivos Docentes del departamento, para ejercer funciones del cargo de docente de tiempo completo para el nivel primaria, en la I.E. San Clemente, del municipio de Tierralta.

En acta del 14 de agosto de 2008, la señora Agamez Tuirán, se posesiona en el cargo de docente en periodo de prueba, para el cual fue nombrada mediante el decreto del 11 de agosto de esa misma anualidad. Por haber superado la evaluación del periodo de prueba, con Resolución No. 0904 del 14 de abril de 2009, la demandante es nombrada en propiedad en la planta de personal docente y directivos docentes del departamento, sin solución de continuidad, tomando posesión del cargo el 28 de ese mismo mes y año. Resolución No. 01195 del 22 de diciembre de 2011, emitida por la gobernadora del departamento de Córdoba, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago la suma de SEIS MILLONES VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($6.027.278) a favor de la demandante, por concepto de cesantías definitivas e intereses por mora.

En las consideraciones del acto administrativo, el ente indica que, a la demandante le fue terminado un nombramiento en provisionalidad mediante Decreto No. 1694 del 5 de agosto de 2008; que durante su vinculación como docente provisional al servicio del departamento de Córdoba, no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por tanto, recae en dicho ente territorial, la obligación de asumir la carga prestacional (cesantías) reclamadas por el periodo comprendido del año 2003 a 2008.

Certificación de la secretaría de educación departamental de Córdoba, que da cuenta de la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 24 de octubre de 2008. Constancia expedida el 21 de octubre de 2024, por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en la que consta el total del tiempo laborado por la señora Digna Estela Agamez Tuirán, de la siguiente manera: Constancia fechada del 21 de enero de 2019, expedida por la Procuraduría 124 Judicial II para asuntos administrativos, en la cual se indica que, la audiencia de conciliación celebrada el 21 de enero de 2019, se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio entre las partes. 2.4.

Caso en concreto Para la Sala, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: Está acreditada la vinculación de la demandante con el municipio de Planeta Rica (Córdoba) mediante la Resolución No. 221 del 15 de junio de 2001, que dispuso su nombramiento como docente a partir del 16 de junio del mismo año. La Sala encuentra demostrado que, con la Resolución No. 01195 del 22 de diciembre de 2011, la Gobernación de Córdoba, reconoció y pagó a favor de la actora la suma de SEIS MILLONES VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($6.027.278), por concepto de cesantías del período 2003-2008, asumiendo esa obligación ante la no afiliación de la señora Agamez Tuirán al FOMAG en esos años.

A su vez, mediante el Decreto No. 002144 del 11 de agosto de 2008, la demandante fue designada en período de prueba tras superar un concurso de méritos, tomando posesión el 14 de agosto del mismo año como docente de tiempo completo de básica primaria. Superada la etapa de prueba, fue nombrada en propiedad mediante el Decreto No. 0904 del 14 de abril de 2009, suscrito por la gobernadora del departamento de Córdoba.

Esta continuidad se reafirma con la certificación expedida el 21 de octubre de 2024 por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en la cual consta que, la demandante ingresó como docente el 16 de julio de 2001 y continúa vinculada hasta la fecha de la expedición del documento, desempeñándose en la I.E. Providencia del municipio de Planeta Rica (Córdoba).

En consecuencia, está probado que, la señora Agamez Tuirán ostenta la calidad de docente municipal desde el 16 de julio de 2001, que fue afiliada al FOMAG el 24 de octubre de 2008 y, posteriormente, incorporada en propiedad a la planta departamental el 14 de abril de 2009, sin solución de continuidad, quedando cobijada por el régimen de cesantías anualizadas.

De acuerdo con la normativa aplicable, corresponde a las entidades territoriales, asumir el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes no afiliados al FOMAG. Por ello, el municipio de Planeta Rica (Córdoba), es la entidad territorial responsable del pago de las cesantías anualizadas de la demandante en los años 2001 y 2002, junto con sus intereses, dado que fue su empleador en esos períodos sin haberla afiliado al Fondo.

Por lo tanto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, adoptó su decisión de primera instancia con fundamento en las pruebas allegadas, sin que los argumentos del ente territorial lograran desvirtuarlas. Respecto de la sanción moratoria, esta Sala advierte que, al haber sido denegada en primera instancia, no corresponde pronunciarse en apelación. Finalmente, como ningún otro aspecto de la sentencia fue objeto de cuestionamiento, no procede efectuar valoraciones adicionales.

En este contexto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones y condenó al municipio de Planeta Rica (Córdoba). 2.5. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Digna Estela Agamez Tuirán contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento de Córdoba y el municipio de Planeta Rica, departamento Córdoba, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.