1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación asignación de retiro. Reconocimiento, reajuste y pago de subsidio familiar de soldado profesional. Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 1161 de 2014. Efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. Ausencia de defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 9 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Oliber Afanador Afanador, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al respeto por los derechos adquiridos y al principio de la seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68679-33-33- 002-2019-00333-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva sentencia en la que se declare que el demandante tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado desde la fecha en que se consolidó el derecho, conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1.1.2.

Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 30 de junio de 2019, el señor Oliber Afanador Afanador solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar, en términos de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ii) El 28 de agosto de 2019, mediante el Oficio 20193111663211 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, el Ejército Nacional negó lo solicitado. iii) Agotado el requisito de conciliación, como etapa previa de procedibilidad, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ejército Nacional a fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar. iv) Por medio de sentencia del 24 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil negó las pretensiones de la demanda, al señalar que el demandante no reportó el cambio de su estado civil. v) A través de sentencia del 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión. Argumentó que el hecho de cambiar de estado civil no otorga per se el derecho a percibir el subsidio familiar. 1.1.3.

Los defectos invocados 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sentir de la apoderada del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en un defecto sustantivo, dadas las siguientes circunstancias: i) El Tribunal no interpretó de manera sistemática las normas que regulaban la situación jurídica relativa al subsidio familiar de los soldados profesionales, puesto que simplemente afirmó que por no reportarse el cambio de estado civil mientras estuvo al servicio de la institución, no se tenía derecho al reconocimiento de la prestación, sin tener en cuenta que el derecho se consolidó en el momento en que contrajo matrimonio, esto es, el 8 de octubre de 2011. ii) Además, pasó por alto lo señalado en la sentencia del 7 de junio de 2017, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, esto es, desde su origen, por lo que la actuación se retrotrae desde el momento en que se profirió el referido acto y, por tanto, queda la situación jurídica en el estado en el que se encontraba para todos aquellos soldados provisionales a quienes se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar. iii) Dado que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 —en el que se estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales y la obligación de reportar el estado civil— fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, mientras esta normativa estuvo vigente no se tenía la obligación de reportar el cambio del estado civil, toda vez que ello no surtiría ningún efecto legal. iv) El demandante no podía alcanzar la materialización de su derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio familiar para la fecha en que contrajo matrimonio, puesto que este ocurrió en vigencia del Decreto 3770 de 2009, de manera que es como consecuencia de la declaratoria de nulidad de dicha normativa y de los efectos ex tunc previstos en la sentencia, que cobró reviviscencia el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. v) Por tanto, es equivocado, desproporcional e inadecuado exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada, cuando se pasó por alto que sobre los soldados profesionales que consolidaron el derecho objetivo al reconocimiento del 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidio familiar antes y durante la vigencia del Decreto 3770 del 2009 recayó una imposibilidad jurídica de reconocimiento, en tanto que no había normativa que así lo permitiera; y, en tal sentido, lo que se debe ordenar en el caso es el reconocimiento, liquidación y pago de la prestación desde la fecha en que se consolidó el derecho objetivo, esto es, desde cuando contrajo matrimonio, hasta cuando ocurrió el retiro de la institución. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 9 de mayo de 2022, el consejero Milton Chaves García, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al señor Oliber Afanador Afanador, como demandante, al Tribunal Administrativo de Santander, en calidad de demandado, al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil y a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso, para que dentro del término de dos días rindieran informe sobre los hechos de tutela.

De igual forma, ordenó oficiar al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil para que, en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del proveído, allegara al correo secgeneral@consejodeestado.gov.co, copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-33-002-2019-00333-00, demandante: Oliber Afanador Afanador; ordenó suspender los términos de la acción de tutela hasta que se allegara copia del expediente solicitado; y reconoció personería a la abogada Carmen Ligia Gómez López, como apoderada del actor, conforme al poder allegado. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, por intermedio del juez Luis Carlos Pinto Salazar, solicitó la desvinculación de la acción de tutela y/o denegar las pretensiones de la demanda. Argumentó lo siguiente: 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) De la lectura del escrito de tutela no se desprende hecho alguno que relacione al despacho judicial y de las actuaciones adelantadas por el Juzgado no se evidencia violación alguna de derechos fundamentales. ii) Lo que se vislumbra es que la vulneración que predica el accionante radica en la inconformidad con el contenido de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.3.2.

El Tribunal Administrativo de Santander, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 9 de junio de 2022, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela, en atención a los siguientes considerandos: i) La solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, puesto que lo pretendido es prolongar la discusión zanjada por el juez de la causa.

En el escrito de tutela la parte actora propone argumentos que ya fueron expuestos ante la autoridad judicial demandada y que esta procedió a resolver con suficiencia, sin embargo, ahora en tutela manifiesta las inconformidades que le generaron las conclusiones presentadas por los jueces de conocimiento. ii) La parte actora reiteró lo expuesto al interior del proceso ordinario, en relación con la negativa de reajuste del subsidio familiar.

Alega que, en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivieron las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para efectos del reconocimiento de la prestación. iii) El Tribunal sí tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial referido por el accionante, por lo que no existe la configuración de dicho defecto en el caso.

Lo que ocurrió en el asunto es que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En la providencia atacada se dejó en evidencia que la decisión de negar el reconocimiento del subsidio familiar obedeció a que el actor no reportó el cambio de estado civil. 1.5.

Impugnación La apoderada de la parte actora impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para dichos efectos, argumentó lo siguiente: i) El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, por lo que tanto el derecho al reconocimiento del subsidio familiar como la obligación del reporte del cambio de estado civil salieron de la vida jurídica. ii) Con la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, operó la reviviscencia de las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. iii) Dado que el demandante contrajo matrimonio el 8 de octubre de 2011, es esta fecha en que ocurrió el cambio de su estado civil y, por contera, la consolidación del derecho objetivo de reconocimiento de la prestación. iv) En las sentencias de tutela del 8 de abril de 2021, proferida por el Consejo de Estado Sección Primera, en el expediente con radicación 11001-03-15-000-2021- 00197-00, y del 27 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2021-04441-01, se conocieron casos con circunstancias fácticas y jurídicas iguales al presente y se ampararon los derechos fundamentales solicitados, por configuración de un defecto sustantivo ante la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 2019,1 según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68679-33-33-002-2019-00333-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, por defecto sustantivo en el análisis de la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar reclamado. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,4 previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del accionante, el estudio del caso se realizó sin un adecuado análisis de la normativa aplicable y con desconocimiento de los efectos de una sentencia de nulidad, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a la vulneración de los derechos fundamentales del actor. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que lo que se cuestiona es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los hechos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la providencia objeto de censura data del 28 de octubre de 2021, notificada por correo electrónico el 9 de noviembre siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de mayo de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.5 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 5El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto sustantivo. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.2.

Estudio de procedibilidad del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: criterios para determinar la existencia de un defecto sustantivo, hechos probados y análisis del caso concreto. 2.4.2.1. Criterios para determinar la existencia de un defecto sustantivo La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.

En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.6 En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las siguientes: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; iv) porque la providencia incurre en 6 Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia; v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.7 En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.8 A su turno, también ha referido que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.9 2.4.2.2.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-33- 002-2019-00333-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 20 de noviembre de 2019, el señor Oliber Afanador Afanador, por intermedio de apoderada judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con fundamento en las siguientes pretensiones: 1.

Que se declare la NULIDAD del acto administrativo conformado por el siguiente oficio: 1.1. Oficio 20193111663211 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 librado el 28 de agosto de 2019, por el oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar pues este fue reconocido en el 23 % del sueldo básico cuando debió haber sido reajustado en un 62.5%. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. Reconocimiento del SUBSIDIO FAMILIAR desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 8 de octubre de 2011, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, hasta la fecha en que le fue reconocido en un 23%. 2.2.

Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al demandante en un 23%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. […] ii) Mediante sentencia del 24 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil denegó las pretensiones de la demanda. iii) A través de sentencia del 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión. 2.4.2.3.

Análisis del caso concreto Se alega en el caso la configuración de un defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Santander, al no interpretar de manera sistemática las normas que regulan su situación jurídica en torno el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar reclamado, esto es, el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 —en el que se estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales y la obligación de reportar el estado civil— y el Decreto 3770 de 2009, que derogó dicha disposición, posteriormente declarada nula con efectos ex tunc por parte del Consejo de Estado.

Alega la apoderada del accionante que comoquiera que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derogado por el Decreto 3770 de 2009, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar como la obligación del reporte del cambio de estado civil salieron de la vida jurídica; y, por tanto, solo hasta el momento en que se profirió la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, operó la reviviscencia de las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, señala que toda vez que el señor Oliber Afanador Afanador contrajo matrimonio el 8 de octubre de 2011, es esta fecha en que ocurrió el cambio de su estado civil y, por contera, la consolidación del derecho objetivo de reconocimiento de la prestación. Pues bien, se advierte que para adoptar la decisión el Tribunal presentó la evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales, esto es, i) el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, y la obligación de reportar el estado civil del uniformado, ii) el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, que derogó la anterior normativa, dejando el subsidio familiar vigente solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del decreto lo estuvieran percibiendo, y iii) el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, que creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Posteriormente, trajo a colación la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en el proceso de simple nulidad con radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc. Así, conforme a lo anterior, señaló que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se entendía regido en un todo por el Decreto 1794 de 2000; y, a partir de ello, realizó el siguiente estudio del caso: 1.

De la vinculación del aquí demandante al Ejército Nacional. De acuerdo con la hoja de servicios, el señor Oliber Afador Afanador estuvo vinculado desde el 20.03.2020 como soldado profesional. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Del estado civil del aquí demandante. Según registro civil de nacimiento Núm. 05020826, el señor Oliber Afanador Afanador contrajo matrimonio con la señora Liseth Carolina Cruz Jaramillo el 08.11.2011, sin que obre prueba alguna que haya informado a la entidad el cambio del estado civil. 3. Del reconocimiento del subsidio familiar al aquí demandante que viene devengando.

Mediante orden administrativa Núm. 2201 del 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 20 de agosto de 2014. Se le reconoció subsidio familiar en un porcentaje del 23%, el cual corresponde al 20% al matrimonio y el 03% por su menor hijo. Conforme a lo anterior, concluye la Sala que en principio el aquí demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; con efectos fiscales desde el momento en que puso en conocimiento su situación civil a la entidad demandada.

Sin embargo, advierte la Sala que, el señor [Oliber Afanador Afanador] tenía la obligación de reportar el cambio del estado civil al Comando de las Fuerzas Militares, situación que en el presente caso no realizó, debido a que solo hasta el 2014, informa su estado civil, cuando se produce el nacimiento de su hijo, cuando ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014.

Hace notar la Sala que, la parte demandante prueba que efectivamente contrajo matrimonio el 08.11.2011, mediante registro civil; sin embargo, con este documento no se cumple el requisito previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, respecto de reportar el cambio del estado civil y tampoco existe en el plenario prueba siquiera sumaria que indique que haya informado dicha situación a la institución o solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que el aquí demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar desde el 08.11.2011, debido a que este no se genera de manera automática al cambiar el estado civil, sino que le impone la obligación de informar su cambio a la entidad demandada, situación que en el presente caso ocurrió solo hasta el mes de agosto de 2014, momento a partir [del cual] la entidad demandada le reconoció el referido subsidio en vigencia del Decreto 1164 de 2014, dando paso a confirmar la sentencia apelada.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar que pese a que al señor Oliber Afanador Afanador le asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, solo reportó el cambio de su estado civil ante el Comando de las Fuerzas Militares, el 20 de agosto de 2014, esto es, en vigencia el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014; y que, en tal sentido, se justificaba el hecho de que por medio de Orden Administrativa 2201 del 30 de octubre de 2014, le fuera reconocido el subsidio bajo los parámetros del referido decreto, es decir, un 20% por su cónyuge y un 3% por su hijo, para un total de 23%.

De esta forma, señaló que no le asistía el derecho al reconocimiento, 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reajuste y pago del subsidio familiar desde el 8 de noviembre de 2011, cuando contrajo nupcias, por ser un derecho que no opera de manera automática.

Ahora bien, frente a dicho considerando se alega el hecho de no interpretarse el contenido de las referidas normativas con los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, esto es, que el Tribunal no realizó un efectivo análisis sobre el evento de que al no existir normativa que previera el derecho al reconocimiento del subsidio familiar y, por contera, impusiera al soldado profesional la obligación de informar a la autoridad empleadora sobre el cambio de su estado civil para efectos del reconocimiento del subsidio, resultaba procedente el reconocimiento, reajuste y pago de la prestación entre la fecha en que contrajo matrimonio, 8 de noviembre de 2011, y la fecha en que se le reconoció la prestación bajo los parámetros del Decreto 1161 de 2014.

En la sentencia del 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,10 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, fundado en los siguientes argumentos: […] Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. […] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad 10 Expediente con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que, con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el «bienestar», esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Contra dicha decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentaron solicitudes de aclaración y adición, que fueron negadas mediante auto del 8 de septiembre de 2017, dado lo siguiente: […] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

Entonces, se tiene que con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, con efectos ex tunc, se revivieron las disposiciones previstas en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, restituyéndose sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, de situaciones que estén en discusión en sede administrativa o judicial desde la promulgación del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 hasta cuando este fue subrogado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.

En ese entendido, tal como lo refirió el Tribunal accionado, el reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, se entiende regido, en un principio, por el Decreto 1794 de 2000; sin 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, para que ello opere, esto es, para que los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad se apliquen, en un todo, se requiere del hecho de que la situación jurídica no estuviera consolidada, por estar en discusión. Sobre los efectos ex tunc de una sentencia de nulidad, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 9, se pronunció en los siguientes términos: «Los efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial».11 En el sub examine el Tribunal fue enfático en señalar que la situación jurídica del demandante se consolidó solo hasta el año 2014, puesto que para que ello operara se requería no solo del cambio del estado civil, sino también de que se informara de ello al comando del Ejército Nacional, de acuerdo con los requerimientos previstos en el Decreto 1794 de 2000, lo que quiere decir que, el demandante no se ocupó de consolidar el derecho, de acuerdo con lo exigido en la normativa, para efectos de requerir los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

La situación jurídica del señor Oliber Afanador Afanador se consolidó cuando informó al comando del Ejército Nacional sobre el cambio de su estado civil y del nacimiento de su hijo, esto es, a partir del 20 de agosto de 2014, según dejó expresa cuenta de ello el Tribunal accionado y, al ser consolidada a partir de esta fecha, se justifica el hecho del reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.

El juez colegiado advirtió, válidamente, que aunque la normativa que le era aplicable y que le imponía la obligación de informar de su estado civil para efectos del reconocimiento prestacional no tenía efectos legales —puesto que para el momento en que contrajo matrimonio existía vacío normativo en el asunto— le asistía la obligación del reporte ante la autoridad empleadora para efectos de consolidar el derecho. 11 Sentencia del 13 de agosto de 2021.

Expediente 66001-33-33-001-2012-00141-01. Mecanismo de revisión eventual. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se tiene que aunque el accionante trae a colación las sentencia de tutela del 8 de abril de 2021 y 27 de octubre de 2021, proferidas por la Sección Primera y Quinta del Consejo de Estado, respectivamente, en las que se conocieron casos con circunstancias fácticas y jurídicas iguales al presente y se ampararon los derechos fundamentales solicitados, la Sala no puede traerlas de referente, pues además de que fueron traídas de referente en sede de impugnación, las sentencias de tutela no constituyen precedente jurisprudencial, pues sus efectos son inter partes, es decir, no tienen efectos más allá del caso objeto de controversia, de tal suerte que las consideraciones allí planteadas solo sugieren un antecedente jurisprudencial que no obligan al operador jurídico.

La jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que solo tienen valor vinculante aquellas decisiones de tutela proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sede de control abstracto como en sede de control concreto de constitucional. En control abstracto de constitucionalidad, por cuanto la decisión hace tránsito a cosa juzgada constitucional, y en sede de control concreto, en sentencias de unificación de tutela, pues aunque en principio tiene efectos inter partes, en ocasiones pueden hacerse extensivos al resultar relevantes para la unidad del ordenamiento jurídico.

En ese orden, se encuentra que el Tribunal analizó las particularidades del caso y presentó conclusiones ajustadas a derecho que no configuran la existencia de un defecto sustantivo; de aquí que la Sala no advierta la vulneración de derechos fundamentales en el sub judice. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos, la Sala no evidencia configurado en el caso la existencia de un defecto sustantivo y, en tal sentido, revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción y denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-01 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, se dispone: Segundo. Denegar el amparo solicitado por el señor Oliber Afanador Afanador, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM