Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Demandante: IVÁN DARÍO VÁSQUEZ ESPINOSA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Iván Darío Vásquez Espinosa, actuando a través de apoderada judicial, solicitó amparo constitucional contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que le sea protegido su derecho fundamental al debido proceso. El demandante consideró vulnerada la citada garantía por parte de la autoridad accionada, con ocasión de la sentencia del 11 de abril de 2024, en la cual revocó la decisión del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-25-000-2010-00939-01 (0324- 2017), promovida contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, según corresponda. 1.2.

Pretensiones En concreto solicitó lo siguiente: Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 … Que se tutele y ampare el derecho fundamental al debido proceso que se estima aquí manifiestamente quebrantado, por no adecuarse estrictamente a los postulados del Art. 90 de la C.P. 2.

Que el fallador de la segunda instancia, proceda a modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 11/04/2024, en el sentido de precisar que para los efectos de cumplimiento y ejecución de la misma, ha de tenérsele al beneficiario de la sentencia, por asimilación o equivalencia, a un Cabo Tercero, por principio de FAVORABILIDAD y así disponerlo la norma especial del Art. 2º, parágrafo 1º del Decreto 1157 de 2014 y no como soldado regular, para estos precisos efectos o contenido de la sentencia que han de cumplirse y atenderse conforme a derecho, y no reducirlo de contera solamente al salario mínimo legal, en contravía con lo establecido en la norma especial en cita de preferente aplicación…1 1.3.

Hechos Los siguientes son los supuestos fácticos, jurídicamente relevantes, que se encuentran acreditados en el expediente: La parte actora prestaba sus servicios en el Ejército Nacional; no obstante, fue retirado del servicio activo a causa de la disminución de su capacidad laboral, debido a las lesiones que sufrió en combate por la acción directa del enemigo.

Por consiguiente, el 14 de abril del 2010 solicitó el reconocimiento y pago de pensión de sanidad y reajuste de indemnización al Ministerio de Defensa y Comando del Ejército Nacional, No obstante, la entidad en mención guardó silencio. Por lo anterior, el tutelante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por haber transcurrido más de tres meses desde la presentación de la solicitud, sin que la administración hubiera dado respuesta de fondo, como también, a título de restablecimiento el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad o invalidez en cuantía del 75% mensual del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro.

De la citada demanda conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección E, que, mediante fallo del 6 de octubre de 2016, negó las pretensiones, toda vez que los conceptos emitidos por los médicos particulares de neurocirugía y psiquiatría no se encuentran incursos en ninguna de las reglas de validez contempladas en la sentencia T-545 de 2014.

Adicional a ello, no se dan los presupuestos para obtener la pensión de invalidez según lo señalado en los artículos 89 y 38 de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, ni tampoco es aplicable el principio de favorabilidad para hacer beneficiario al accionante del régimen general de pensiones dispuesto 1 Transcripción original con posibles errores Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, puesto que, se requiere haber cotizado por lo menos 26 semanas para pensión y que la persona hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

El demandante interpuso recurso de apelación. La decisión fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que mediante sentencia de segunda instancia revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y declaró la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición del 16 de abril de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Iván Darío Vásquez Espinosa. 1.4. Sustento de la petición El tutelante argumentó que con la providencia de segunda instancia emitida por la autoridad demandada, se vio quebrantado su derecho fundamental al debido proceso.

Refirió que la sentencia cuestionada no contiene de manera objetiva y expresa el grado de Cabo Tercero, como quiera que, los soldados conscriptos o regulares no devengan sueldo o salario alguno mientras permanezcan en las filas del Ejército Nacional prestando el servicio militar obligatorio, razón por la cual ha debido reconocérsele bajo dicho rango la pensión de sanidad.

Por tanto, argumentó que es necesario realizar una aclaración en la parte resolutoria, con el objetivo de que la base de liquidación se asimile a lo percibido como cabo tercero. 1.5. Actuaciones procesales El despacho del magistrado sustanciador, mediante auto del 23 de octubre de 20242, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Adicionalmente, dispuso comunicar la iniciación del trámite procesal a la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional. Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Ministerio De Defensa-Ejército Nacional Solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, en razón a que nunca se vulnero el derecho al debido proceso ya que este pudo acceder a todas las 2 Ver en expediente en SAMAI.

Índice 005. Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 instancias de la jurisdicción contencioso administrativa y que, esta, además, le concedió las pretensiones propuestas sobre la declaración a título de restablecimiento de derechos a reconocer y pagarle al demandante de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 a 40 de la ley 100 de 1993, 45% del ingreso base de liquidación. 1.5.2.

Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A Manifestó que con la acción de tutela el apoderado del actor pretende que se modifique la parte resolutiva de la decisión para que, con fundamento en el Decreto 1157 de 2014, se señale que, si la base de liquidación se asimilara en este caso a lo percibido por un cabo tercero, atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma, dado que, por favorabilidad, se aplicó en su integridad el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Problemas jurídicos Corresponde determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (procedencia adjetiva) establecidos por la Corte Constitucional y, superado lo anterior, si la autoridad judicial acusada lesionó los derechos fundamentales de la parte actora, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de abril de 2024, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-25-000-2010-00939-01.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) criterio de esta sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (mi) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, (si) el fondo del asunto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 20123, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, 3 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 4 Ibídem. Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Sobre los requisitos de procedencia adjetiva 2.4.1. Presupuesto de relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, unificó los criterios respecto del presupuesto de relevancia constitucional. En el mencionado fallo la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez precisó, que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal5 (Énfasis de la Sala).

Luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, 5 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.5.

Estudio del caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora cuestiona la sentencia proferida por la autoridad judicial acusada, a través de la cual, si bien revocó el fallo que había denegado sus pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negó el reconocimiento de su pensión para, en su lugar, reconocer la prestación, no tuvo en cuenta, en su sentir, el grado que ostentaba y sobre el cual esta debía calcularse.

Al descender el marco teórico expuesto al caso particular, esta Sala evidencia que la acción de tutela no supera el requisito general de relevancia constitucional, en tanto que las pretensiones de la parte actora van encaminadas en convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario en la medida en que propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez.

En lo ateniente al tema pensional, la corporación accionada resolvió el reconocimiento y pago de la pensión; adicional a ello, fundamentó la razón por la cual no se realizó bajo el régimen especial. (…) En esta medida, en principio, podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Vásquez Espinosa en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez; sin embargo, resulta evidente que aquel no cumple con el mentado requisito en atención a que su calificación asciende al 59.54%.

(…) en este caso es viable acudir, por favorabilidad, al régimen general de pensiones, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación objeto de estudio. (…) la Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica.

(…) al tener acreditado el señor Vásquez Espinosa una pérdida de la capacidad laboral del 59.54%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

(…) Por consiguiente, el monto de la pensión de invalidez a la que tiene derecho el actor es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 59.54%.6 6 Nulidad y Restablecimiento Del Derecho. Radicado 25000-23-25-000-2010-00939-01 (0324-2017). Sentencia del 11 de 2024. M.P Rafael Francisco Suárez Vargas. Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Se observa que la parte actora lo que busca ahora es dar aplicación al Art. 2º parágrafo 1º, del Decreto 1157 de 2014, en otras palabras, modificar la parte resolutoria de la decisión para que la base de la liquidación se asimile a lo percibido como cabo tercero, lo que implica reabrir el debate surtido por el juez natural en el proceso ordinario, con el fin de obtener una interpretación normativa a favor de sus intereses.

Sin embargo, se advierte que no se cumplió con la carga argumentativa que permita inferir una tensión entre la decisión judicial cuestionada y los derechos fundamentales invocados, pues el actor busca controvertir la tesis del juzgador que fue adversa a sus pretensiones. Cabe recordar que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. De acuerdo con lo expuesto, los argumentos planteados por el accionante pretenden debatir la posición asumida por el juez natural del proceso que decidió el asunto en segunda instancia, en orden a que este juez constitucional acoja su interpretación de las reglas procesales que regulan la materia.

Es decir que, la controversia propuesta por el demandante no se relaciona con el alcance, contenido o aplicación de un derecho fundamentales, sino que se refiere a la aplicación de una norma de orden legal, por lo que dista del fin de la acción de amparo, que no es otro que el de proteger garantías fundamentales cuando se vean vulneradas o amenazadas, lo que no sucede en este caso.

En conclusión, la petición tutelar no supera el examen de procedencia general en los términos de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, por referirse a una disputa que tiene su origen en una controversia de orden legal, tarea que ya fue abordada por los jueces competentes durante el proceso judicial, y no en el alcance de un derecho fundamental ni la interpretación, aplicación o desarrollo de la Constitución Política.

Adicional a ello, se cuestiona la providencia dictada por una alta corte, lo que conlleva a un estudio riguroso en lo ateniente al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, motivo por el cual se declarará la improcedencia de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Iván Darío Vásquez Espinosa, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Demandante: Iván Darío Vásquez Espinosa Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2024-05612-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»