REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Demandante: CONSORCIO RMB 2007 (INTEGRADO POR RICARDO BETANCOURT RAMÍREZ, RICARDO BETANCOURT TABARES, MARIO LEZACA ROJAS Y LA COMPAÑÍA R Y M LEZACA Y CIA LTDA) Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CCA – NO PRUEBA DEL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare la existencia de un evento ajeno a la responsabilidad de las partes que condujo al rompimiento de la ecuación económica del contrato como consecuencia del incremento no previsible del costo del asfalto, de los productos petroquímicos y de los combustibles producidos por Ecopetrol, circunstancias que condujeron a unos sobrecostos por la mayor permanencia en obra que deben ser reconocidos al contratista, pedimentos estos que el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no encontró probados.
Inconforme con la decisión, la parte actora se opuso a la sentencia, solicito el análisis de las pruebas aportadas al expediente e insistió en las pretensiones de la demanda. Temas: desequilibrio económico – necesidad de probar la ocurrencia de los eventos que conducen a la mayor permanencia en las obras y mayores costos en la ejecución de las mismas.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 17 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1 que denegó las súplicas de la demanda (índice no. 135 SAMAI – gestión otros despachos), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa de hecho por pasiva e 1 En atención de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en materia de descongestión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo no. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 el proceso de la referencia fue remitido para su decisión al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Corporación que por auto de 6 de septiembre de 2021 avocó conocimiento (índice no. 44 – gestión otros despechos – SAMAI). 2 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia insuficiencia de poder propuestas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS.
SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas CUARTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal.” (fl. 30, índice no. 135 SAMAI – gestión otros despachos – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2010 en la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Sección de Neiva - Tolima, el consorcio RMB 2007, integrado por Ricardo Betancourt Ramírez, Ricardo Betancourt Tabares, Mario Lezaca Rojas y la compañía R y M Lezaca y Cia Ltda, actuando por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 16 a 41 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.
Que por causas no imputables al CONSORCIO RMB 2007, o como consorciados a los señores: RICARDO BETANCOURT RAMÍREZ, RICARDO BETANCOURT TABARES, MARIO BERNARDO LEZACA ROJAS y a la sociedad denominada R Y M LEZACA Y CIA LTDA, ni al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, se rompió la ecuación económica contractual desde el momento de la adjudicación y celebración del CONTRATO 1919 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2007, en perjuicio de la asociación en Consorcio contratista y de los integrantes del mismo, como consecuencia del incremento no previsible del asfalto, productos petroquímicos y de los combustibles producidos por la empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL-, y las plantas de asfalto que no cumplían con las mezclas por la razón que ECOPETROL no les despachaban los productos petroquímicos, se dice lo anterior porque: a. Posterior a la adjudicación y celebración del CONTRATO 1919 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2007, cuyo objeto fue “ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios sin ajustes, el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LAS CARRETERAS DE LA ZONA SUR OCCIDENTE DEL PAÍS, GRUPO 6, MÓDULO 2, PITALITO – GARZÓN DE LA CARRETERA PITALITO – NEIVA RUTA 45 TRAMO 4504, de acuerdo con los pliegos de condiciones de la licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por EL INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”, se incrementaron en forma anormal e imprevisible los precios del asfalto, productos petroquímicos y de los combustibles 3 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia producidos por la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL, los cuales son necesarios para la ejecución del ya mencionado contrato.
En razón de lo anterior, a mis poderdantes les era imposible calcular ese incremento dentro del precio propuesto, el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. b. Además las plantas de asfalto no cumplían con las mezclas por razón de que ECOPETROL no les despachaba los productos petroquímicos.
Esto produjo la paralización de las obras por un lapso de sesenta y siete (67) días, en los cuales los compromisos con el recurso humano -los trabajadores-, la paralización o stand by de maquinarias y equipos seguían su curso normal en materia de costos, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. c. El incremento del asfalto, productos petroquímicos y de los combustibles, y por la falta de despacho de los productos petroquímicos constituyeron una circunstancia extraordinaria e imprevisibles para las partes que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir, por no decir nula, la utilidad prevista por mis poderdantes con la ejecución del contrato. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- a restablecer la ecuación económica financiera del contrato, pagando al CONSORCIO RMB 2007 y por supuesto a los consorciados como parte integral de la asociación en Consorcio, los daños materiales que sufrió como consecuencia del rompimiento de la ecuación económica financiera del CONTRATO 1919 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2007, daños constitutivos por el mayor valor que tuvo que asumir para el cumplimiento del objeto contractual, en un sesenta por ciento (60%), como consecuencia del incremento del precio del asfalto, productos petroquímicos y de los combustibles y que las plantas de asfalto no cumplían con las mezclas por la razón que ECOPETROL no les despachaban los productos petroquímicos, los cuales los estimo en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($385.007.236.oo) MODENA CORRIENTE. 3.
Que las cantidades que constituyeron un mayor valor en la ejecución del CONTRATO 1919 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2007, y las cuales se ha negado a reconocer el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS, como consecuencia del aumento de los precios del incremento (sic) del (sic) precio (sic) asfalto, productos petroquímicos y de los combustibles producidos por ECOPETROL y que las plantas de asfalto no cumplían con las mezclas por razón de que ECOPETROL no les despachaba los productos petroquímicos, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitorio, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística – DANE-. 4 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Así mismo, se condene al pago del interés legal, seis por ciento (6%) sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el Honorable Consejo de Estado, a título lucro cesante. 5. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, pagará a mis poderdantes, intereses tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 6.
Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- en las costas y gastos del proceso, así como en las agencias en derecho.” (fls. 17 y 18 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 14 de septiembre de 2007, el Invías y el consorcio RMB 2007 (integrado por Ricardo Betancourt Ramírez, Ricardo Betancourt Tabares, Mario Lezaca Rojas y la compañía R y M Lezaca y Cia Ltda) suscribieron el contrato no. 1919 con el objeto de realizar el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras de la zona sur occidente del país, grupo 6, respecto del módulo 2: Pitalito – Garzón de la carretera Pitalito – Neiva, ruta 45 tramo 4504 del Departamento del Huila, por un valor de $766.471.398 sin ajustes contractuales. 2) El 18 de diciembre de 2007, el consorcio contratista mediante oficio no. RMB- 010-2007 informó al Invías sobre el retraso en la entrega de la mezcla densa caliente, por motivo de la restricción en el despacho de la misma por parte de Ecopetrol. 3) El 29 de febrero de 2008, el consorcio contratista a través de la comunicación no. RMB-110-2008 le informó al Invías que “pese a los ingentes esfuerzos que ustedes han observado, las ineludibles y palpables dificultades en la adquisición de la MDC- 2 han hecho que la situación para el CONSORCIO RMB-2007 se torne más que crítica, la incapacidad manifestada por las plantas de asfalto de la región (OICA, UT CGRS y OMEGA) (…)” (gl. 22 cdno. no. 1) y, solicitó la ampliación del plazo general del contrato. 5 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) La ejecución del contrato se incrementó en un total de treinta y siete (37) días, situación que condujo al incremento del recurso humado, stand by de maquinaria y equipos contratados que se estiman en la suma de $148.003.996. 5) Las partes prorrogaron el plazo de ejecución del contrato en un total de un (1) mes y diez (10) días, mediante documentos adicionales de 14 de febrero y 4 de abril de 2008. 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 26 de noviembre de 2008 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 736 a 751 cdno. no. 4), con los siguientes argumentos: 1) Contrario a lo sostenido por la parte actora, el retraso de las actividades objeto del contrato fue causado por la inoperancia administrativa del contratista por razón de que desde el comienzo, luego de tres (3) días de la suscripción del contrato, la unión temporal subcontratada para el suministro de mezcla densa caliente ya le había manifestado la imposibilidad de cumplir con el compromiso y, sin perjuicio de ello, el consorcio contratista no asumió una opción diferente. 2) De otra parte, tampoco es cierto que no se hubiera tenido en cuenta en el reajuste de precios el aumento del valor de la materia prima de la mezcla MDC-2 asfáltica, pues, en el contrato se incluyó como imprevisto el 5% del valor del contrato. 3) Propuso como excepciones las que se relacionan a continuación: a) “Insuficiencia de poder en relación con las declaraciones y condenas demandadas”, puesto que el poder con el que comparece a la instancia judicial la parte actora tiene como límite de cuantía para demandar la suma de $329.807.236, pero, la pretensión económica de la demanda asciende a la suma de $385.007.236. d) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, toda vez que, en los términos en que se formuló la primera súplica de la demanda, “por causas no imputables” al consorcio ni al Invías se rompió la ecuación económica; en ese sentido, mal puede 6 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia pretenderse que se le condene al pago de unos daños y perjuicios sin que tenga responsabilidad alguna en su ocurrencia. c) “Culpa exclusiva del contratista”, por cuanto era responsabilidad del contratista haber considerado en el valor de la propuesta los riesgos previsibles de la obra, como lo son el aumento de los insumos requeridos para el cumplimiento del objeto contratado. d) “Inexistencia de la obligación de indemnizar”, ya que el incremento de los costos de la mezcla MDC-2 no era un riesgo imprevisible, pues, el contratista debía conseguir oportunamente todos los materiales requeridos para la ejecución del contrato, así como también mantener reserva de los mismos para evitar el retraso de la obra. e) “Caducidad de la acción”, en la medida que la demanda fue presentada luego de que trascurrieran los dos (2) años con que contaba la parte actora para ello, debido a que los motivos de hecho y de derecho que fundamentan sus pretensiones surgieron desde el momento mismo de suscripción del contrato, esto es, el 14 de septiembre de 2007. f) “Petición antes de tiempo”, por cuanto el contrato no. 1919 de 2007 para la fecha de presentación de la demanda no había sido liquidado, razón por la cual las partes no conocen en resultado del balance general de las obligaciones. g) “La ecuménica, universal o genérica”, según la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en providencia de 17 de junio de 2022 (índice no. 44 – gestión otros despachos - SAMAI) declaró no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada y denegó las súplicas de la demanda, con base en la siguiente sustentación: 7 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) De la revisión de las pruebas que componen el expediente quedó demostrado que durante el periodo comprendido entre los meses de junio de 2007 y febrero de 2008 se produjeron alzas significativas en el precio del producto petroquímico “asfalto” producido por la empresa Ecopetrol, insumo necesario para la elaboración de la mezcla densa en caliente tipo 2 MDC-2 y que era indispensable para el cumplimiento del objeto contractual. 2) Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que el precio del asfalto haya aumentado de valor desde la suscripción del contrato, ello no conlleva a la afectación de la contratista, pues, no basta con afirmar que existió una variación del precio de mercado de dicho insumo, sino que, la parte actora debe demostrar el impacto que realmente tuvo tal situación en la economía del contrato objeto de análisis. 3) En ese sentido, como la parte actora no logró acreditar los perjuicios invocados en la demanda no hay lugar a ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato alegado y, por lo tanto, las pretensiones de la demanda deberán ser denegadas. 5.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (índice no. 47 – gestiones otros despachos - SAMAI) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 21 de septiembre de 2022 (índice no. 49 ibidem), impugnación que fue sustentada en los términos que se reseñan a continuación: El tribunal de primera instancia denegó indebidamente las súplicas de la demanda consistentes en la declaración de la existencia de un evento ajeno a la responsabilidad de las partes que condujo al rompimiento de la ecuación económica del contrato como consecuencia del incremento no previsible del costo del asfalto, de los productos petroquímicos y de los combustibles producidos por Ecopetrol, circunstancias estas que condujeron a unos sobrecostos por la mayor permanencia en obra que la parte actora reclama deben ser reconocidos en favor del contratista. 8 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 4 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación (índice no. 3 SAMAI). 2) El 21 de abril de 2023 (índice no. 10 SAMAI) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la entidad demandada reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda (índice no. 17 SAMAI); a su turno, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (índice no. 18 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El núcleo de la controversia planteada estriba en la discusión acerca de la existencia de un evento ajeno a la responsabilidad de las partes que condujo al rompimiento de la ecuación económica del contrato como consecuencia del incremento no previsible del costo del asfalto, de los productos petroquímicos y de los combustibles producidos por Ecopetrol, circunstancias estas que, se afirma por la parte demandante, condujeron a unos sobrecostos por la mayor permanencia en obra que deben ser reconocidos en favor del contratista.
El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada y denegó las súplicas de la demanda por considerar que la parte actora no logró acreditar la ocurrencia de mayores costos en la ejecución del contrato por 9 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia cuenta de la mayor permanencia en obra que sustentaran el pretendido desequilibrio económico del contrato.
La parte actora se opuso a la sentencia de primera instancia y solicitó el análisis de las pruebas aportadas el expediente con las que, a su juicio, se da cuenta del aumento del costo del asfalto, de los productos petroquímicos y de los combustibles producidos por Ecopetrol, circunstancias estas que condujeron a unos sobrecostos por la mayor permanencia en obra, todo lo cual generó en cabeza de la contratista un desequilibrio económico susceptible de indemnización. La sentencia apelada será confirmada. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 1) El 9 de agosto de 2007, mediante la Resolución no. 3627 el Invías adjudicó el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. SRN-042-2007 para el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras de la zona sur occidente del País – grupo no. 6 módulo 2 Pitalito – Garzón de la carretera Pitalito – Neiva, ruta 45 Tramo 4504 al consorcio RMB 2007, integrado por Ricardo Betancourt Tabares, Mario Lezaca Rojas, Ricardo Betancort Ramírez y la compañía R y M Lezaca y Cia Ltda (fls. 55 a 58 cdno. no. 1). 2) En cumplimiento de la citada decisión de adjudicación contenida en la Resolución no. 3627 de 2007, el 14 de septiembre de 2007 el Invías y el consorcio RMB 2007 suscribieron el contrato no. 1919 con el objeto de “ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios sin ajustes, el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LAS CARRETERAS DE LA ZONA SU OCCIDENTE DEL PAÍS, GRUPO 6, MÓDULO 2, PITALITYO – GARZÓN DE LA CARRETERA PITALITO – NEIVA, RUTA 45 TRAMO 4502, de acuerdo con los Pliegos de Condiciones de la licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por EL 10 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (fl. 62 ibidem), en un plazo de tres meses y medio, por un valor estimado en $766.471.398 (fls. 62 a 66 vlto. cdno. no. 1). 3) El contrato no. 1919 de 2007 fue modificado en tres (3) oportunidades, de las cuales dos (2) fueron por expresa solicitud del consorcio contratista para la ampliación o prórroga del plazo general del contrato en un total de un (1) mes y diez (10) días (fls. 71 a 73 vlto. ibidem). 4) Del cruce de comunicaciones realizado entre la interventoría y el consorcio contratista llaman la atención de la Sala las siguientes: i) La del 18 de diciembre de 2007, en la que el consorcio contratista informó sobre el retraso en el suministro de la mezcla densa en caliente MDC-2, suministro que en el mes de enero de 2008 iba a normalizarse, y que a pesar de los esfuerzos para contactar a otros proveedores ello no fue posible “sin embargo, una vez normalizado el suministro, efectuaremos los ajustes correspondientes con el fin de recuperar el tiempo perdido” fl. 74 cdno. no. 1). ii) Comunicaciones del 26 de noviembre, del 14 de diciembre del año 2007 y del 29 de enero de 2008 mediante las cuales la unión temporal CRGS Pitalito le comunicó al consorcio RMB 2007 acerca de la tardanza en el suministro de la mezcla densa caliente MCD-2, pero que los suministros se harían de acuerdo con la disponibilidad en los despachos de asfalto 80/100 por parte de Ecopetrol (fls. 75, 76 y 78 ibidem). iii) El 8 de enero de 2008, la unión temporal CRGS Pitalito le comunicó al consorcio contratista que “el precio por M3 de mezcla densa en caliente MDC-2 tendrá un incremento a $250.000 por M3 suelto, lo anterior debido a alzas en la materia prima, para la elaboración del asfalto” (fl. 77 cdno. no. 1). 5) El 12 de agosto de 2008, las partes suscribieron el acta de entrega y recibo parcial de obra, documento en el que se acreditó una ejecución total de obra en la suma de $433.121.641 y se dejó constancia de que el contratista solicitó un periodo de tiempo adicional para corregir los faltantes de obra (fls. 90 a 92 ibidem). 11 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 6) La parte actora además aportó varios cuadros elaborados por ella misma en los que al parecer da cuenta de: i) la relación de pagos efectuados a través de la cuenta bancaria corriente no. 258-000083 del Banco de Bogotá – Sucursal Girardot (fls. 94 y 95 cdno. no. 1); ii) la relación de varias facturas correspondientes a los meses de diciembre 31 de 2007 y de febrero, marzo, abril y mayo de 2008 (fls. 96 a 104 ibidem), y la relación de gastos varios (fls. 105 a 111 cdno. no. 1). 7) Extractos de la cuenta bancaria del Banco de Bogotá número 258000082 a nombre del consorcio RMB 2007 correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2007, así como también de los meses de enero y febrero de 2008 (fls. 148 a 152 ibidem). 8) Copia del contrato suscrito para el transporte de mezcla asfáltica, facturas de suministro de material y alquiler de maquinarias, entre otros costos y servicios, al parecer suministrados para la ejecución del objeto del contrato no. 1919 de 2007 (fls. 157 a 202 cdno. 1, 203 a 404 cdno. no. 2 y 405 a 484 cdno. no. 3). 9) El 26 de mayo de 2011, el contador público Ramiro Gutiérrez Tovar, en condición de profesional designado por el tribunal de primera instancia, presentó el dictamen contable como prueba pericial solicitada por la parte actora con el objeto de determinar la tendencia al alza que presentó el precio del asfalto durante la ejecución del contrato no. 1919 de 2007, trabajo que arrojó las siguientes conclusiones.
“La tendencia al alza que presentó el precio del asfalto en junio 20 de 2007 era de $579.037, en agosto 9 de 2007 era de $589.205, presentando un incremento de $10.168 que equivale al 1,76%; en septiembre 14 de 2007 era de $648.126, presentando un incremento de $69.089 que equivale al 11,93%; en noviembre 1 y 16 de 2007 era de $748.585, presentando un incremento de $169.548 que equivale al 29,28%.
Teniendo en cuenta que el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO PARCIAL DE OBRA se efectuó el 12 de agosto de 2008, adicionalmente y con el fin de corroborar la tendencia al alza, se tomaron los precios a enero 1 de 2008 y febrero 1 del mismo año, los cuales ascendían a $326.751 y $337.258 respectivamente, presentando un incremento del 56,43% y 58,24% respectivamente” (fls. 814 a 825 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). 10) El 25 de agosto de 2011, el perito contador dio respuesta a la solicitud de aclaración del dictamen por él rendido, documento en el que concluyó lo siguiente: 12 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia “El M3 de MDC-2, según contrato de suministro no. 001 del 23 de noviembre de 2007, suscrito entre el Consorcio RMB-2007 y el ingeniero Ariel Serrano González, el Consorcio RMB-2007 lo compró a $200.000.00, hablaríamos de que el 5.41% de incidencia en volumen de Asfalto 80/100 en la MDC-2, generaría una incidencia en el costo de: $220.000.000.00 100% $147.886.07 x X= ($148.886,07 x 100) / $220.000.000.00 = 67.67% Por lo anterior el porcentaje de incidencia del 5.41% del asfalto 80/100 sobre el volumen total de la Mezcla asfáltica (MDC-2), no es directamente proporcional a la influencia en el valor del M3 de (MDC-2).
Por lo tanto según lo informado por la apoderada de la parte demandada, el valor del Asfalto 80/100 en un M3 de MDC-2 tiene un costo de: $220.000.000.00 x 5.41% = $11.902.00 Del anterior análisis se concluye que el porcentaje de incidencia que presenta el Asfalto 80/100 sobre la MDC-2 en el volumen, no implica que sea el mismo porcentaje de incidencia en el costo de la MDC-2 (…)” (fls. 839 a 843 ibidem).
En ese contexto, según lo acreditado en el expediente, procede la Sala a resolver el problema jurídico consiste en determinar si con ocasión de la ejecución del contrato no. 1919 de 2007 se generaron sobrecostos por cuenta del incremento no previsible del costo del asfalto, de los productos petroquímicos y de los combustibles producidos por Ecopetrol, eventos estos que supuestamente condujeron a un desequilibrio económico del contrato en cabeza de la contratista susceptibles de indemnización en su favor. 2.2 El caso concreto 1) En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la parte actora, el tribunal de primera instancia denegó indebidamente las súplicas de la demanda, por cuanto, en su criterio, con los medios probatorios que conforman el expediente está acreditada la ocurrencia de los mayores costos en los que debió incurrir en la ejecución del contrato no. 1919 de 2007 y que generaron un desequilibrio económico del contrato susceptible de indemnización en favor del consorcio contratista. 2) Advierte la Sala en forma preliminar que al proceso no fueron aportadas las “Especificaciones Generales de Construcción” ni el pliego de condiciones definitivo 13 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia del proceso de selección en la modalidad de licitación no. SRN-042-2007, así como tampoco el documento contentivo de la oferta presentada por el consorcio contratista y que finalmente fue la seleccionada, pues, aunque al expediente se aportó la oferta económica, con esta sola información no es posible establecer con la certeza requerida por la demanda cuáles fueron las diferencias concretadas entre tales valores, al punto de establecer si existió o no un desequilibrio económico susceptible de indemnización y en favor de quién, ya que en los términos de la cláusula vigésima quinta del contrato no. 1919 de 2007 tal información es la base del negocio jurídico. 3) Al expediente fueron allegados los documentos contractuales contentivos del cruce de comunicaciones efectuado entre las partes durante la ejecución del contrato y el acta de recibo parcial de obra, documentos de lo que no es posible extraer la información necesaria para establecer si como lo pretende el demandante, ejecutó mayor cantidad de obra a la contratada inicialmente. 4) En línea con la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, para la Sala es claro que la parte actora no logró acreditar cuál fue la diferencia de lo contratado y efectivamente ejecutado con ocasión del cumplimiento del contrato no. 1919 de 2007, pues al expediente no se aportó el acta de recibo final de obra documento con el que pueda verificarse la cantidad de obra efectivamente ejecutada al final del plazo contratado y el valor por ella reconocido.
Al respecto, llama la atención de la Sala la conclusión presentada por el perito contable en repuesta de la solicitud de aclaración del informe, documento en el que indicó que “el porcentaje de incidencia que presente el Asfalto 80/100 sobre la MDC- 2 en el volumen, no implica que sea el mismo porcentaje de incidencia en el costo de la MDC-2” (fls. 839 a 843 ibidem), es decir, que el valor de la mezcla asfáltica MDC-2 no se vio afectado por el aumento del costo del asfalto 80/100 para la época de ejecución del contrato no. 1919 de 2007.
En esa perspectiva, extraña la Sala una verificación completa sobre lo efectivamente requerido por la entidad versus lo realmente ejecutado, de manera tal que se pudiera evidenciar una incidencia real en los costos en los que afirma la parte actora haber incurrido en la ejecución del contrato objeto de análisis. 14 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) Ahora bien, en relación con los supuestos mayores costos en los que dice incurrió el consorcio contratista, es relevante advertir que esta Corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo2, situaciones que le compete demostrar al actor, pues, el solo hecho del aumento en el plazo no constituye, por sí misma, una causal de indemnización, tal como se afirma en el recurso, los costos de mayor permanencia en obra pretenden ser demostrados con la estimación de la cuantía, la cual no constituye un medio de prueba3. 6) Esta jurisdicción, adicionalmente, ha señalado que en relación con la acreditación de los perjuicios reclamados por motivo de una supuesta mayor permanencia en la obra ello constituye una carga del demandante, como se trascribe a continuación: “(…) En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.” (resalta la Sala)4. 7) Al expediente fueron aportados los documentos mediante los cuales las partes modificaron el contrato no. 1919 de 2007, variaciones que dan cuenta de lo siguiente: a) El 20 de noviembre de 2007, las partes modificaron el parágrafo tercero de la cláusula octava del contrato, correspondiente a la forma de pago (fls. 71 y vlto. cdno. no. 1). b) El 14 de febrero de 2008, por petición del consorcio contratista, se prorrogó el plazo del negocio jurídico en un (1) mes calendario, ya que “durante la ejecución del 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2008 en el expediente 17.031. 3 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2004 en el expediente 1.779, que reitera lo decidido en la Sentencia de 28 de octubre de 1994 en el expediente 8094. 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2008 con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero en el expediente 1998-06856-01 (15.600). 15 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia mismo se presentaron dificultades, como que los espesores de la carpeta asfáltica encontrados son superiores a los previstos inicialmente, lo cual hace disminuir el avance contemplado en la programación de obra” (fls. 72 y vlto. ibidem). c) El 4 de abril de 2008, por petición del consorcio contratista, se prorrogó el plazo del contrato por un término de diez (10) días, documento en el que se incluyó como parágrafo a la cláusula primera que “[l]a presente ampliación en plazo se concede por solicitud del Contratista y no implica adición en valor ni sobrecostos para el INSTITUTO, por lo que el Contratista no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa la prórroga concedida, por cuanto se ha efectuado la reprogramación con los recursos existentes del contrato incluyendo esta prórroga” (fls. 73 y vlto. cdno. no. 1).
De acuerdo con los documentos que conforman el expediente, las partes, por petición directa del consorcio contratista, lograron concretar dos (2) ampliaciones del plazo general del contrato, que si bien, en la segunda de las adiciones correspondiente a la del 14 de febrero de 2008 se hace relación a la dificultad en el avance del cronograma por cuenta de la diferencia en el espesor de la carpeta asfáltica encontrada, lo cierto es que, al expediente no fueron aportados los documentos con los que se probara tales diferencias en lo requerido, lo contratado y en lo finalmente recibido a satisfacción por parte de la entidad demandada, circunstancias con las que no es posible conceder favorablemente las súplicas de la demanda.
Por lo tanto, muy al contrario de lo aducido por la parte actora, para la Sala no existe fundamento que permita acreditar, idónea y válidamente, que con ocasión de la ejecución del contrato no. 1919 de 2007 el contratista haya incurrido en mayores costos por motivo de una mayor permanencia ocasionada por el retraso en el suministro de los insumos requeridos para la ejecución de la obra, como consecuencia del aumento en el costo de la mezcla asfáltica, así como de la maquinaria y transporte, razón por la cual no es posible establecer la existencia de un evento de desequilibrio económico del contrato susceptible de indemnización a favor del consorcio contratista. 16 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia Así las cosas, no tienen ninguna vocación de prosperidad los argumentos de la parte recurrente en cuanto sostiene que la decisión de primera instancia fue adoptada sin la verificación integral de los documentos que conforman el expediente, pues, luego del análisis integral de los medios probatorios aportados, decretados y practicados durante el trámite de la primera instancia jurídicamente no es posible acreditar la ocurrencia de un evento que hubiese generado un desequilibrio económico del contrato y cuyo restablecimiento debe estar a cargo de la entidad demandada. 3.
Conclusiones 1) En el presente asunto, la parte actora se opuso a la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia por cuanto, en su criterio, no se analizaron en debida forma las pruebas que conforman el expediente y que supuestamente dan cuenta del aumento de los costos en los insumos para la mezcla asfáltica MDC-2 con ocasión del aumento del costo del asfalto 80/100, transporte, maquinaria y mayor permanencia en la obra, lo que supuestamente conllevó un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato susceptible de indemnización en favor de la contratista. 2) Contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, al expediente no fueron aportados los documentos y en general los medios de prueba necesarios, idóneos y suficientes con los que se pudiera establecer con la certeza requerida las condiciones técnicas y constructivas exigidas en los pliegos de condiciones, las obras efectivamente entregadas y recibidas en cantidad y valores reconocidos a satisfacción del Invias, pruebas con las cuales se pudiera establecer una diferencia en el valor de lo contratado y lo efectivamente ejecutado y por esa vía la existencia de un desequilibrio económico del contrato cuyo restablecimiento deba ser imputado a la entidad demandad, circunstancia por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación formulado por la parte actora. 3) En consonancia con lo expuesto, como la actora no logró acreditar el fundamento de las súplicas de la demanda, la Sala confirmará la sentencia apelada. 17 Expediente no. 41001-23-31-000-2010-00403-01 (69.065) Actor: Consorcio RMB 2007 Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del 17 de junio de 2022. 2°) Sin condena en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.