CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2021-00378-01 Demandante: MAURICIO ALVARADO HIDALGO Demandado: CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO TOLIMENSE DE FORMACIÓN TÉCNICA PROFESIONAL –ITFIP Tema: Confirma rechazo la demanda por falta de agotamiento del requisito de constitución en renuencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró “probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad” de renuencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Mauricio Alvarado Hidalgo, en nombre propio, demandó al Consejo Directivo del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional –ITFIP[1], con la finalidad de obtener el cumplimiento de los artículos 13 y 20 del Estatuto General de la Institución - Acuerdo No. 21 del 18 de junio de 2018. 1.2. Hechos 1.2.1.
El accionante indicó que el Consejo Directivo del ITFIP, como máximo órgano de dirección y gobierno, tiene dentro de sus funciones la de reglamentar mediante acuerdo los procesos electorales donde deban elegirse sus representantes. 1.2.2. Manifestó que la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo del Instituto debe realizarse “dentro de los tres (3) meses anteriores al vencimiento del respectivo periodo y por lo menos con un (1) mes de anticipación al vencimiento del mismo”. 1.2.3.
Explicó que el actual representante del sector productivo se posesionó el 18 de diciembre de 2018, su periodo venció el 17 de diciembre de 2020 y a la fecha no se ha convocado a la elección del nuevo representante cuyo periodo debió iniciar el 18 de diciembre de 2020, lo cual no sucedió. 1.2.4. Indicó que, en sesión del Consejo de 12 de agosto de 2021, en calidad de miembro delegado de los ex rectores, propuso convocar y reglamentar la elección del representante del sector productivo.
Sin embargo, la proposición fue negada por votación de la mayoría de los miembros asistentes, incluido el voto del representante del sector productivo. Sostuvo que en la referida sesión se aprobó una reforma del Estatuto General del Instituto en cuanto a la elección del representante del sector productivo, para lo cual se formularon dos propuestas: 1.
La presentada por Mauricio Alvarado Hidalgo “Derogar el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo 44 de 19 de noviembre de 2018 del Consejo Directivo del ITFIP mediante el cual se reglamenta la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo de la institución, por no estar acorde con el parágrafo 4 del artículo 13 y el artículo 20 del Estatuto General de la institución y convocar a sesión extraordinaria del consejo directivo para el próximo 20 de agosto del año 2021 a las 9 de la mañana presente año, con el punto único de reglamentar y convocar a la elección del representante del sector productivo ante el consejo directivo de la institución. A ello, se le adiciona una mesa de trabajo liderada por la institución para el día miércoles 18 de agosto del presente año”.
Total: 4 votos. 2. La de Mario Fernando Díaz Pava “Hacer una modificación del Estatuto General para la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo, programando una sesión extraordinaria para el 26 de agosto del presente año”. Total: 5 votos. 1.2.5. En criterio del accionante, al mantenerse el actual representante del sector productivo, cuyo periodo para el cual fue electo finalizó y permitir su participación en las sesiones del Consejo Directivo para modificar sus normas de contenido electoral, la autoridad demandada incumple sus propios estatutos. 1.3.
Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Ordene al Consejo Directivo del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional ITFIP convocar de manera inmediata la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo, atendiendo las normas actualmente vigentes: Ley 30 de 1992 y el Estatuto General de la Institución contenido en el Acuerdo 21 del 18 de junio de 2018, artículos 13 y 20. 2.
Ordenar al Consejo Directivo del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional ITFIP, aplicar el periodo para el cual fue elegido el actual representante del sector productivo en ese órgano, Dr. Alfredo Lozano Osorio y por encontrarse estatutariamente vencido, no convocarlo más e impedir su participación ante el mismo. Como he sido reiterativo, su periodo está vencido desde el 18 de diciembre de 2020 ello, como consecuencia de las normas vigentes del Estatuto General de la Institución contenido en el Acuerdo 21 del 18 de junio de 2018, artículos 13 y 20”. 1.4.
Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima[2] que, por medio de auto de 7 de octubre de 2021, admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad demandada. 1.5. Informe El Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional –ITFIP se opuso a las pretensiones de la demanda.
Aludió que, como institución de educación superior, cuenta con autonomía universitaria que le permite autorregularse y gestionarse, de manera que tiene derecho a darse y modificar sus estatutos. Informó que, en virtud de esas facultades, expidió el Acuerdo No. 44 de 19 noviembre de 2018, para convocar y reglamentar la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo.
Indicó que en dicha convocatoria se eligió al señor Alfredo Lozano Osorio, quien fue posesionado desde el 18 de diciembre de 2018, por un periodo de dos (2) años y señaló que, atendiendo las previsiones del referido Acuerdo, su periodo se encuentra vigente e irá hasta tanto tome posesión quien deba reemplazarlo. Expuso que el Consejo Directivo durante el año 2021 ha realizado en sus sesiones ordinarias y extraordinarias, debates profundos y mesas de trabajo sobre la reforma al artículo 18 del Estatuto General, en cuanto al representante del sector productivo, y como resultado de ello, los miembros del Consejo Directivo aprobaron el Acuerdo No. 21 de 20 de octubre de 2021[3] y en la próxima sesión se debatirá el acuerdo reglamentario que convoque a la elección, de acuerdo a los nuevos lineamientos.
Argumentó que el actor interpuso la acción de cumplimiento sin cumplir con el requisito de renuencia y tampoco justificó en la demanda el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, para eximirlo de su exigibilidad. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 4 de noviembre de 2021, resolvió: “(…) DECLARAR probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, y en consecuencia abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo.”.
El Tribunal concluyó que el accionante si bien aportó: - Copia del Estatuto General del ITFIP (Acuerdo 21 del 18 de junio de 2018); -Copia del Acuerdo 44 del 19 de noviembre de 2018 mediante el cual se convocó a la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo y; - Certificación de los miembros actuales del Consejo Directivo, y de votación celebrada en la sesión del Consejo Directivo el 12 de agosto de 2021.
No acompañó escrito en el cual requiriera el acatamiento de las normas que en la demanda indicó como incumplidas, tal como le exige el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 1.7. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y aludió que el requisito de renuencia sí lo cumplió, lo cual se deriva de la certificación de la sesión celebrada el 12 de agosto de 2021, en donde se hace referencia a la propuesta que, como miembro del Consejo, presentó y en donde se indicaron las normas que se piden cumplir.
En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda de cumplimiento. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021 del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[4], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 2011[5], así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 4 de noviembre de 2021 del Tribunal Administrativo del Tolima, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia al Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional –ITFIP, respecto de las normas que pidió cumplir en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 13 y 20 del Estatuto General de la Institución - Acuerdo No. 21 del 18 de junio de 2018 y, en consecuencia, disponer que adelante el proceso de elección de un nuevo representante del sector productivo ante el Consejo Directivo? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y de ser procedente; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento[6] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”[7]. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[8]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.
Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política[9].
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[10].
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado[11].
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[12].
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[13] a menos que estén apropiados;[14] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior[15]. 2.3.2.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este[16] y que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[17] Sobre el tema, esta Sección[18] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][19]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano[20]. Al expediente, el actor acompañó copia de la certificación de los miembros actuales del Consejo Directivo y de la votación celebrada en la sesión del Consejo Directivo el 12 de agosto de 2021, en donde consta que como represente de los ex rectores propuso, con fundamento en las normas que invoca en la demanda, modificaciones en cuanto al tema de la elección, escrito que en la impugnación aludió que debe ser suficiente para superar el requisito, el cual se transcribe a continuación: “LA SECRETARIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO TOLIMENSE DE FORMACIÓN TECNICA PROFESIONAL ITFIP CERTIFICA: Que en la sesión ordinaria del 12 de agosto de 2021 del Consejo Directivo del ITFIP, se presentaron dos (2) propuestas, en el sentido de la convocatoria para la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo.
A continuación, certifico el resultado de la votación, una vez debatidas y votadas las proposiciones y hecho llamado a lista por la Secretaría del Consejo Directivo, uno por uno de los miembros, indicando el sentido del voto de cada uno de los miembros. PROPUESTA 1. Presentada por el Dr. Mauricio Alvarado Hidalgo (representante de los ex rectores ante el Consejo Directivo) “Derogar el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo 44 de 19 de noviembre de 2018 del Consejo Directivo del ITFIP mediante el cual se reglamenta la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo de la institución, por no estar acorde con el parágrafo 4 del artículo 13 y el artículo 20 del Estatuto General de la institución y convocar a sesión extraordinaria del consejo directivo para el próximo 20 de agosto del año 2021 a las 9 de la mañana presente año, con el punto único de reglamentar y convocar a la elección del representante del sector productivo ante el consejo directivo de la institución. A ello, se le adiciona una mesa de trabajo liderada por la institución para el día miércoles 18 de agosto del presente año”.
Por esta propuesta votaron: Adriana María López Jambos (Delegada de la Ministra de Educación), María Johana Arias Fajardo (Delegada del Gobernador del Tolima), Mauricio Alvarado Hidalgo (representante de los Ex rectores), Oscar Mauricio Vargas Arce (Designado del Presidente de la República). Total: 4 votos PROPUESTA 2. Presentado por el Dr. Mario Fernando Díaz Pava, Rector del ITFIP “Hacer una modificación del Estatuto General para la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Directivo, programando una sesión extraordinaria para el 26 de agosto del presente año”.
Por esta propuesta votaron: Bruno Eliseo Ramírez (representante de los docentes), Holman Reyes Puentes (representante de las directivas académicas), Alfredo Lozano (representante del sector productivo), Juan Carlos Uribe Cortes (representante de los egresados), Erika Dayana Guevara Vera (representante de los estudiantes). Total: 5 votos Se aprueba la propuesta número dos.
Esta certificación se expide a solicitud del Dr. Mauricio Alvarado Hidalgo, representante de los ex rectores ante el Consejo Directivo del ITFIP. El Espinal Tolima, agosto 31 de 2021”. Para la Sala debe confirmarse la decisión de primera instancia, por cuanto no está acreditado el requisito de constitución en renuencia, en atención a que de dicha certificación puede inferirse que el actor presentó una propuesta con el fin de i) “Derogar el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo 44 de 19 de noviembre de 2018 del Consejo Directivo del ITFIP, ii) convocar a sesión extraordinaria para reglamentar y citar a la elección del representante del sector productivo y iii) para la instalación de “una mesa de trabajo”, la cual fue debatida y derrotada en el seno y desarrollo de las discusiones propias del Consejo Directivo del ITFIP en cuanto a la elección del representante del sector productivo, pues se escogió la del señor “Mario Fernando Díaz Pava” consistente en “Hacer una modificación del Estatuto General para la elección del representante del sector productivo (…)”.
De acuerdo con la prueba aportada por la parte actora, la proposición que formuló ante el pleno del Consejo Directivo no se puede advertir que fuera autónoma y con la finalidad de solicitar a la demandada el cumplimiento de los artículos 13 y 20 del Estatuto General del ITFIP, porque la propuesta o iniciativa del actor buscaba poner a consideración del Consejo Directivo su deliberación y aprobación o no, pero no exigir el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda pues si bien se alude a éstas en la propuesta lo fue para proponer la derogatoria “del artículo 7 del Acuerdo 44 de 19 de noviembre de 2018 del Consejo Directivo del ITFIP” “por no estar acorde” con dichas disposiciones, pero no para exigir su obedecimiento.
Por lo expuesto, esta Sala concluye que no se cumple con las prerrogativas que para el efecto dispone el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. Ahora bien, frente al requisito de constitución en renuencia el artículo 12 expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano”.
La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no fue alegado por el actor en la demanda y que tampoco considera la Sala que se configure en el presente asunto. 2.3.3.
Conclusión De acuerdo con lo anterior, como la parte actora no cumplió con el requisito de constitución en renuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, (problema jurídico 1), la Sala confirmará la sentencia de 4 de noviembre de 2021, pero bajo el entendido que lo que técnicamente correspondía era rechazar la demanda.
Así las cosas, no es posible abordar el problema jurídico 2 planteado en el acápite 2.2. de esta providencia[21]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 4 de noviembre de 2021 del Tribunal Administrativo del Tolima, bajo el entendido que se RECHAZA la demanda por no encontrarse acreditado el presupuesto procesal de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1421 de 1990 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 02 de 1990, expedido por el Consejo Superior del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional, sobre adopción del Estatuto General.
(…) Artículo 2° Naturaleza jurídica y domicilio. EL Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional, creado como unidad docente del Ministerio de Educación Nacional por el Decreto número 3462 del 24 de diciembre de 1980 y reorganizado por el Decreto-ley número 758 de 1988, es un establecimiento público de carácter académico del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con domicilio en la ciudad del Espinal, Departamento del Tolima.
“. [2] Previa remisión por competencia en atención a la naturaleza jurídica de la entidad accionada, por medio de auto de 23 de septiembre de 2021 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué. [3] “Por medio del cual se modifica el Artículo Dieciocho del Acuerdo No. 21 de junio de 2018, - Estatuto General-, referente al representante del Sector Productivo” (…) “Artículo 18.
Representante del Sector Productivo. El representante del Sector Productivo será elegido con el voto favorable de la mayoría de los miembros con derecho a voz y voto del Consejo Directivo, entre los candidatos que postulen o presenten las personas naturales, jurídicas (con ánimo y sin ánimo de lucro) y/o agremiaciones que estén legalmente matriculadas y/o constituidas ante las Cámaras de Comercio de la región donde tiene influencia la Institución, y que tengan afinidad con los programas académicos que oferta el Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional-ITFIP.
El aspirante no debe encontrarse incurso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o sancionado para desempeñar funciones públicas de conformidad con la Constitución y la Ley, y debe cumplir con las siguientes calidades: a. Ser ciudadano colombiano en ejercicio o extranjero con cédula de extranjería. b. Tener título como Técnico Profesional o Tecnólogo o Profesional Universitario. c. Presentar una propuesta que garantice un efectivo aporte a los objetivos de la IES. d. Acreditar mínimo cinco (5) años de experiencia profesional.” [4] “Artículo 3o.
COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [5] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [6] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [7] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [8] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [10] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU). [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [13] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [14] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] Sentencia ibídem. [16]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.
(Negrita fuera de texto) [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [18] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP: Susana Buitrago. [19] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [20] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [21] Esta Sala de Sección se ha pronunciado en el mismo sentido en casos con similitud fáctica dentro de las sentencias de 27 de septiembre de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2018-00334-01, de 18 de octubre de dos mil dieciocho 2018, radicación número: 47001-23-33-006-2018-00159-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de 17 de octubre de 2019, radicación 25000-23-41- 000-2019-00712-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, de 17 de octubre de 2019, radicación 25000-23-41-000-2019-000654-01, M.P. Rocío Araújo Oñate y de 1 de marzo de 2020, radicación 25001-23-41-000-2019-01148-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.