CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRA Tema: Inspección, vigilancia y control sobre entidades promotoras de salud.

Potestad sancionatoria y administrativa de la Administración. Sistema general de seguridad social en salud. Intervención administrativa y liquidación de EPS por irregularidades en su manejo y administración. No pago de acreencias aceptadas en el trámite liquidatorio. No se probó la falla del servicio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención administrativa de la Sociedad Solidaria de Salud EPS S.A. (en adelante “SOLSALUD EPS S.A.”) y la liquidación de sus bienes, haberes y negocios, pues constató, entre otras cosas, irregularidades en su manejo y administración. Debido que, al momento en que se adelantó la intervención administrativa de la EPS ésta adeudaba varias sumas de dinero, el 15 de noviembre siguiente, la sociedad OTOMED Asistencia Médica Ltda., presentó las reclamaciones A-0484 y A-0485 por las sumas de $814.898.162 y 371.583.985, respectivamente, ante el agente liquidador de la mencionada entidad. 2 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. Posteriormente, mediante Resolución No. 3802 del 5 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. declaró “[…] como insolutos, los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados en el proceso liquidatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de la Resolución, en especial, por el agotamiento total de los activos disponibles de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación”.

Finalmente, mediante Resolución No. 4964 del 6 de junio de 2014, el agente liquidador de la EPS declaró “[…] terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A. en liquidación”. No obstante, dada la situación de insolvencia de la sociedad intervenida, los rubros adeudados a los acreedores quedaron insolutos. La sociedad accionante considera que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y la Superintendencia Nacional de Salud son patrimonialmente responsables por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD EPS S.A., pues alegan que ello se debió a la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que debió haberse realizado sobre dicha entidad.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 4 de agosto de 20161, la sociedad OTOMED Asistencia Médica LTDA., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, y la Superintendencia Nacional de Salud, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD EPS S.A., pues considera que ello se debió a la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que debió realizarse sobre la entidad promotora de salud.

Como pretensiones de su demanda, la sociedad demandante solicita condenar a las entidades accionadas a pagarle, por daño emergente, la suma de $990.515.520; y por lucro cesante, la suma de $603.123.709. 1 Fl. 981 a 983, C.1. 3 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, mediante Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención administrativa de SOLSALUD EPS S.A. y la liquidación de sus bienes, haberes y negocios, pues constató, entre otras cosas, irregularidades en su manejo y administración. Indica que, al momento de la intervención administrativa, la referida EPS le adeudaba varias sumas de dinero.

Advierte que, por lo anterior, el 15 de noviembre de 2013 la sociedad presentó ante el liquidador de la mencionada entidad las reclamaciones A-0385 y A-0484 por las sumas de $371.583.985 y $814.898.162, respectivamente. Sostiene que mediante Resolución No. 3802 del 5 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. declaró “[…] como insolutos, los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados en el proceso liquidatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de la Resolución, en especial por el agotamiento total de los activos disponibles de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación”.

Además, que la parte resolutiva del citado acto administrativo fue publicada en el portal web de la Empresa Promotora de Salud y en la edición del 6 de junio de 2014 emitida por el diario La República. Destaca que mediante Resolución No. 3457 del 3 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. aceptó parcialmente la acreencia No. A-0385 del 15 de noviembre de 2013, por la suma de $796.232.008.

Sin embargo, reiteró que dicho crédito resultaba insoluto, “[…] al no existir recursos de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación al haber agotado sus activos”. Advierte que el 6 de junio de 2014, el agente liquidador de la EPS declaró “[…] terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A. en liquidación”. Refiere que mediante Resolución No. 2581 del 9 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. aceptó parcialmente la acreencia No. A-0484 4 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. del 15 de noviembre de 2013, por la suma de $11.085.600.

Sin embargo, subrayó que dicho crédito resultaba insoluto, “[…] al no existir recursos de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación al haber agotado sus activos”. Afirma que el 9 de junio siguiente, se registró ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga la Resolución No. 4946 del 6 de junio de 2014, por la cual se declaró terminada la existencia legal de la pluricitada EPS.

Subraya que el 5 de septiembre de 2014, fueron notificadas al representante legal de OTOMED Asistencia Médica Ltda., las Resoluciones No. 3457 del 3 de junio de 2014 y 2581 del 9 de junio de 2014, emitidas por el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. Concluye que, dada la situación de insolvencia de la entidad intervenida, los rubros adeudados a los acreedores quedaron insolutos.

La sociedad demandante considera que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud son patrimonialmente responsables por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD EPS S.A., pues alega que ello se debió a la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que debió haberse realizado sobre dicha entidad. 2.

Contestaciones El 8 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no tuvo injerencia alguna en la causación del daño alegado, de modo que éste no le era imputable.

Formuló como excepciones las de “inexistencia de daño antijurídico, obligación y derecho”, 2 Fl. 483 a 485, C.1. 3 Fl. 532 a 547, C.2. 5 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. caducidad del medio de control de reparación directa y falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2.

La Superintendencia Nacional de Salud4 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no ocasionó ningún daño a la sociedad demandante, pues adelantó sus actuaciones en cumplimiento de las exigencias sustanciales y formales que regían este tipo de procedimientos. Formuló como excepciones las de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y ausencia de nexo y/o relación de causalidad. 3.

Audiencia inicial El 19 de octubre de 20175, el Tribunal Administrativo de Santander celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “[…] si la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social son administrativamente responsables por los perjuicios alegados por OTOMED Asistencia Médica LTDA., como consecuencia de una falla del servicio de inspección, vigilancia y control sobre las actuaciones de SOLSALUD EPS S.A., actualmente liquidada”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 16 de agosto de 20186 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4 Fl. 507 a 527, C.2. 5 Fl. 630 a 633, C.2. 6 Fl. 931 a 933, C.3. 6 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 4.1.

La demandante7, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social8, y la Superintendencia Nacional de Salud9 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en la contestación de éste, respectivamente. 4.2. El Ministerio Público10 argumentó que el daño alegado no le era imputable a las entidades accionadas, toda vez que el extremo activo no acreditó la falla del servicio a ellas endilgada. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de junio de 202011 el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, pues constató que el derecho de accionar no se ejerció dentro del término procesal previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al efecto, estimó que transcurrieron más de dos (2) años desde la fecha en que el agente liquidador declaró la “terminación de la existencia legal” de la EPS y aquella en que se presentó la demanda. Textualmente, el Tribunal consideró lo siguiente: “[…] el hecho dañoso cobró notoriedad al registrarse la liquidación de SOLSALUD, pues a partir de esa fecha se materializó la imposibilidad para el demandante de recibir el pago de las acreencias, pues desde ese momento dejó de existir la figura legal ante quien reclamaron, y en ese momento, se configuró el daño. Desde ese momento, la EPS dejó de existir legalmente y cesó el proceso de liquidación dentro del cual se debió general el pago de las acreencias reconocidas.

Quiere decir, lo anterior, que como la demanda fue presentada el 4 de agosto de 2016, cuando ya había operado la caducidad del medio de control, por lo cual se declara probada la excepción”. 7 Fl. 940 a 958, C.3. 8 Fl. 934 a 939. C.3. 9 Fl. 959 a 965, C.3. 10 Fl. 966 a 977, C.3. 11 Índice No. 2. SAMAI – Cuad. “Sentencia”. 7 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 6.

Recurso de apelación El 30 de julio de 202012 la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 16 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual fue concedido el 20 de noviembre de 202013 y admitido el 23 de abril de 202114. 6.1. El extremo activo15 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.

Adicionalmente, señaló que el Tribunal erró al declarar probada la caducidad del medio de control, toda vez que sólo hasta el 5 de septiembre de 2014 (día en que fueron notificadas la aceptación de las acreencias presentadas en el trámite de liquidación de la EPS), la sociedad conoció que los créditos que tenía con la entidad intervenida quedarían insolutos. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202116 y habida cuenta que no se decretaron pruebas en el trámite de segunda instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión. 12 Índice No. 92, SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. 13 Índice No. 95, SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. 14 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado. 15 Índice No. 92, SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. 16 “Artículo 247 modificado por la Ley 2080 de 2021.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. 5.

Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegados por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia”. 8 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. III.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación17, de acuerdo a lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14018 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a una omisión de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud. 17 El valor de la pretensión se estima en la suma de $990.515.520 18 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 9 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 3.

Vigencia medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general19, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción20, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 20 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 10 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure21 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia22, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo23, señala que la acción de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el sub examine se estima que el medio de control de reparación directa se ejerció 21 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 23 Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y las modificaciones introducidas por el legislador en la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 11 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. en tiempo, dentro del término procesal de dos (2) años para el vencimiento de la pretensión, teniendo en cuenta: i) que el 5 de septiembre de 2014, el representante legal de la sociedad OTOMED Asistencia Médica Ltda. fue notificado personalmente de las Resoluciones No. 3457 del 3 de junio de 2014 y 2581 del 9 de junio de 2014, expedidas por el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A., mediante las cuales se aceptaron las reclamaciones No. 0385 y 0484 del 15 de noviembre de 2013, y se declararon dichas acreencias como “créditos insolutos” en razón a que los activos de la sociedad intervenida se agotaron en el trámite liquidatorio (hecho probado 7.1.12); ii) que el 3 de junio de 201624 la sociedad accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 18 de julio de 201625; y iii) que la demanda se presentó el 4 de agosto de 201626. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis. 4.1. OTOMED Asistencia Médica Ltda. es la persona jurídica sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, toda vez que fue la sociedad que sufrió la merma y/o aminoración patrimonial, consistente en la pérdida de recursos económicos adeudados por SOLSALUD EPS S.A., frente a lo cual se alega una falla del servicio por omisión de las entidades del Estado en ejercer adecuadamente la inspección, vigilancia y control sobre la referida entidad promotora de salud. 4.2.

La Superintendencia Nacional de Salud está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1259 de 199427, es la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud. Asimismo, porque fue la institución que dio 24 Fl. 615 a 616, C.3. 25 Fl. 615 a 616, C.3. 26 Fl. 981 a 983, C.1. 27 Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud. 12 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. apertura a una investigación en contra de SOLSALUD EPS S.A. y, a la postre, declaró su intervención administrativa con fines de liquidación. 4.3.

La Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y Protección Social, pues en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que lo relacione con los que supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometa su responsabilidad patrimonial. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia Nacional de Salud es patrimonialmente responsable por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD EPS S.A., por inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control, e intervención. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente exponer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración, y frente la naturaleza jurídica y facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199128 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. 28 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 13 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho29, que contraría el orden legal30 o que está desprovista de una causa que la justifique31, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida32, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros33.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 30 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 32 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 14 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 6.2. De las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración El artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de las actividades como la prestación de servicios públicos, entre otras más, como una manifestación del poder de intervención del Estado consagrado en la Carta Política y del poder de policía administrativa que le corresponde ejercer sobre aquellas actividades de índole económico y social que afectan a los asociados en su diario vivir, con miras a la protección de sus derechos y en aras de garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales dirigidos a la satisfacción y preservación del interés general34.

No obstante lo anterior, dicha facultad conferida al primer mandatario de la Nación no puede erigirse como un medio para arrogarse competencias propias que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, le otorgó a las diferentes autoridades administrativas, como organismos técnicos y especializados35, en materia de inspección, vigilancia y control de sus entidades vigiladas36.

Bajo este entendido, ha de concretarse que en marco de las facultades de inspección, vigilancia y control que han sido conferidas legalmente a determinadas autoridades administrativas, y en ejercicio de sus potestades de policía administrativa, la Administración está facultada para velar por el estricto cumplimiento del orden jurídico que regula el desarrollo de las actividades de las personas que actúan en sus distintos campos y que son objeto de control estatal, con el fin de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que las rigen con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y, principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen37. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad.: 15071. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2021, Rad.: 2461. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 2 de marzo de 2023, Rad.: 11001032420230004500. 37 Ibídem. 15 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. Es así, que la facultad de inspección consiste en la atribución que tiene el Estado para solicitar, confirmar y analizar la información emitida por las entidades vigiladas sobre su situación jurídica, económica y administrativa, así como la potestad de adelantar investigaciones administrativas a dichos entes.

Por su parte, la facultad de vigilancia se erige como aquella función de policía administrativa encaminada a velar porque las entidades vigiladas en su formación y funcionamiento, y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos que la rigen. Finalmente, la facultad de control es aquella potestad que tiene la Administración frente a las entidades vigiladas a efectos de ordenar todos los correctivos que se estimen necesarios tendientes a subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo.

Al efecto, esta Corporación ha señalado que: “[…] la facultad de inspección, comporta la facultad de solicitar información de los entes objeto de supervisión; así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar auditorías y seguimiento de su actividad. La de vigilancia, por su parte, está referida a las funciones de advertencia que se ajusten a la normatividad que rigen la actividad desarrollada; y finalmente, la de control, permite a la Administración ordenar correctivos sobre las actividades irregulares y las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo”38.

Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] la función de inspección, consiste en la facultad que tiene la Administración de solicitar y/o verificar información o documentos que estén en poder de las entidades sujetas a su control; la vigilancia, hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la actividad vigilancia; y, el control, corresponde a la posibilidad 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 16 de abril de 2015, Rad.: 2223. 16 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria del controlado o la imposición de sanciones”39. De modo que, para la prestación eficiente y eficaz del ejercicio de las funciones conferidas a las entidades vigiladas y para el logro del objeto y finalidad que le fueron atribuidas, la Administración cuenta con varias facultades otorgadas legalmente, dentro de las cuales se hallan, entre otras más, la de impartir instrucciones y adoptar decisiones tendientes a garantizar la prestación efectiva del servicio público como una manifestación de policía administrativa tendiente a preservar las finalidades del Estado social y democrático de derecho. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción del medio de control de reparación directa, el extremo reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. Adicionalmente, señaló que el Tribunal erró al declarar probada la caducidad del medio de control, toda vez que sólo hasta el 5 de septiembre de 2014 (día en que fueron notificadas la aceptación de las acreencias presentadas en el trámite de liquidación de la EPS), la sociedad conoció que los créditos que tenía con la entidad intervenida quedarían insolutos.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso40.

Por ello, a continuación, se analizará 39 Corte Constitucional, sentencia C851/13. 40 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 17 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. exclusivamente si la Superintendencia Nacional de Salud es patrimonialmente responsable porque SOLSALUD EPS S.A. no pagó unas acreencias adeudadas a la demandante.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está demostrado que mediante Resolución No. 671 del 27 de marzo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó la “medida cautelar de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar” SOLSALUD E.P.S. S.A., en consideración a que la intervenida “ha incurrido en las causales a que se refieren los literales a), d), e) y h) del numeral 1 del artículo 114 de la Ley 663 de 1993, modificada por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 y adicionada por los artículos 32, 33, y 34 de la Ley 795 de 2003, conforme a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Lo anterior por el término de 2 meses prorrogables por un término igual, según consta en la copia magnética de la mencionada resolución41. 7.1.2. Está probado que mediante Resolución No. 1391 del 25 de mayo de 2012, el Superintendente Nacional de Salud prorrogó el término de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar SOLSALUD E.P.S. S.A. Lo anterior consta en la copia magnética de la Resolución No. 735 de 6 de mayo de 201342. 41 CD.

Fl. 349,.2. 42 CD. Fl. 349,.2. 18 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 7.1.3. Está probado que, mediante Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención administrativa de SOLSALUD EPS S.A. y la liquidación de sus bienes, haberes y negocios, pues evidenció que las condiciones y parámetros bajo los cuales estaban operando los programas de E.P.S. y E.P.S.S., presentaban un riesgo inminente para la prestación de los servicios de salud ofertados a sus afiliados y para su estabilidad financiera y del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En efecto, la autoridad administrativa, entre otras cosas, constató: i) suspensión en los pagos de sus obligaciones a proveedores y prestadores del servicio; ii) incumplimiento reiterado en las ordenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud; iii) actos de desconocimiento legal a los preceptos de carácter financiero y al régimen de inhabilidades e incompatibilidad de la Junta Directiva; iv) graves inconsistencias en la información presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud; v) gran cantidad de quejas, reclamos y acciones de tutelas formuladas por la población afiliada, en su gran mayoría por temas de medicamentos y procedimientos no POS y POS; vi) ausencia en la legalización de contratos celebrados con la red de prestadores; vii) falta de oportunidad para el acceso a servicios de salud; viii) inconsistencias en el cumplimiento de programas de promoción y prevención; ix) falta de razonabilidad e irregularidades en la presentación de los estados financieros del año 2012, por glosas injustificadas e incumplimientos de acuerdos de pago, reportando así una imagen de solvencia negativa; y, x) una duda sustancial sobre la capacidad de la compañía para continuar operando, hallándola incursa en la causal 2 del artículo 457 del Código de Comercio (derogado por el parágrado 2º del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020), por la existencia de pérdidas que reducían el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.

De esta información da cuenta copia auténtica del referido acto administrativo43. 7.1.4. Está acreditado que, el 15 de noviembre de 2013, OTOMED Asistencia Médica Ltda., presentó ante el liquidador de la mencionada entidad las reclamaciones A-0385 y A-0484 por las sumas de $371.583.985 y $814.898.162, 43 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado.

Cuaderno: “Pruebas Minsalud”. 19 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. respectivamente. De esta información dan cuenta copias auténticas de los referidos documentos44. 7.1.5. Consta que mediante Resolución No. 3802 del 5 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. declaró “[…] como insolutos, los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados en el proceso liquidatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de la Resolución, en especial por el agotamiento total de los activos disponibles de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación”.

De esta información da cuenta copia auténtica del referido acto administrativo45. 7.1.6. Se demostró que el 6 de junio de 2014, el precitado acto administrativo fue publicado en el portal web de la Empresa Promotora de Salud. De esta información da cuenta copia auténtica de la certificación del 6 de junio de 2014, suscrita por el asesor general y de tecnología de la SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación46. 7.1.7.

Se probó que el 6 de junio de 2014, la parte resolutiva de la Resolución No. No. 3802 del 5 de junio de 2014, se publicó en la edición de esa fecha emitida por el diario La República. De esta información da cuenta copia auténtica del aviso publicado en el referido medio de comunicación de amplia circulación nacional47. 7.1.8. Se probó que, mediante Resolución No. 3457 del 3 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. aceptó parcialmente la acreencia No. A- 0385 del 15 de noviembre de 2013, por la suma de $796.232.008.

Sin embargo, reiteró que dicho crédito resultaba insoluto, “[…] al no existir recursos de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación al haber agotado sus activos”. De esta información da cuenta copia auténtica de dicho acto administrativo48. 44 Fl. 12, C.1. y 106, C.2. 45 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado. Cuaderno: “Pruebas Minsalud”. 46 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado.

Cuaderno: “Pruebas Minsalud”. 47 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado. Cuaderno: “Pruebas Minsalud”. 48 Fl. 5 a 101, C.1. y 102 a 104, C.2. 20 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 7.1.9. Consta que, mediante Resolución No. 4964 del 6 de junio de 2014, el agente liquidador de la EPS declaró “[…] terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS S.A. en liquidación”.

De esta información da cuenta copia auténtica del mencionado acto administrativo49. 7.1.10. Está probado que mediante Resolución No. 2581 del 9 de junio de 2014, el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A. aceptó parcialmente la acreencia No. A- 0484 del 15 de noviembre de 2013, por la suma de $11.085.600. Sin embargo, subrayó que dicho crédito resultaba insoluto, “[…] al no existir recursos de SOLSALUD EPS S.A. en Liquidación al haber agotado sus activos”.

De esta información da cuenta copia auténtica del referido acto administrativo50. 7.1.11. Está acreditado que el 9 de junio siguiente, se registró ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga la Resolución No. 4946 del 6 de junio de 2014, por la cual se declaró terminada la existencia legal de la pluricitada EPS. De esta información da cuenta copia auténtica del certificado de existencia y representación legal de la entidad liquidada51. 7.1.12.

Finalmente, se demostró que el 5 de septiembre de 2014, el representante legal de la sociedad OTOMED Asistencia Médica Ltda., fue notificado personalmente de las Resoluciones No. 3457 del 3 de junio de 2014 y 2581 del 9 de junio de 2014, expedidas por el agente liquidador de SOLSALUD EPS S.A., mediante las cuales se aceptaron las reclamaciones No. 0385 y 0484 del 15 de noviembre de 2013, y se declararon dichas acreencias como “créditos insolutos” en razón a que los activos de la sociedad intervenida se agotaron en el trámite liquidatorio.

De esta información dan cuenta las correspondientes constancias de notificación personal52. 49 Índice No. 4, SAMAI – Consejo de Estado. Cuaderno: “Pruebas Minsalud”. 50 Fl. 111 a 200, C.2. y 201 a 203, C.3. 51 Fl. 643 a 644, C.4. 52 Fl. 204, C.3. 21 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración53-54. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta 53 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 54 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que, dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 22 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, sin embargo, ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la merma y/o aminoración patrimonial padecida por la sociedad demandante, consistente en la pérdida de recursos económicos adeudados por SOLSALUD EPS S.A., luego de la inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control que presuntamente ejerció sobre dicha entidad la Superintendencia Nacional de Salud.

El daño está probado, pues, si bien en las Resoluciones No. 3457 del 3 de junio y 2581 del 9 de junio de 2014 se aceptaron las acreencias No. A 0385 y A 0484 del 15 de noviembre de 2013, lo cierto es que en los mismos actos administrativos el agente liquidador de la entidad intervenida declaró que los créditos quedarían insolutos “al no existir disponibilidad de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatario” (hechos probados 7.1.8 y 7.1.10.).

El daño, entonces, reviste el carácter de antijurídico, pues se trata de afectaciones a la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos que, como interés legítimo, encuentra protección en el ordenamiento jurídico, de conformidad con los artículos 2 y 58 de la Carta Política. Además, el menoscabo alegado resulta antijurídico, pues se está ante la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación. 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Superintendencia Nacional de Salud, es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. 23 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 1259 de 1994, la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, con la atribución de intervenir administrativamente, con fines de administración o liquidación las Entidades Promotoras de Salud, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud, la atención a la población afiliada y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, el artículo 5º Ibidem, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud es la encargada de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las E.P.S. y, en este sentido, como policía administrativa, puede llevar a cabo visitas de inspección, tendientes a verificar su situación financiera y administrativa, y el manejo de sus negocios.

Ahora bien, analizados los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en el correspondiente capítulo de hechos probados, se observa que la Superintendencia Nacional de Salud no desatendió sus obligaciones funcionales frente a SOLSALUD EPS S.A. Todo lo contrario, las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que esta Superintendencia adoptó las medidas necesarias frente a la E.P.S. ya referida, de cara a las funciones que legalmente le habían sido conferidas.

Al efecto, es pertinente señalar que mediante la Resolución No. 671 del 27 de marzo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó como medida cautelar preventiva la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar SOLSALUD E.P.S. S.A., por el término de 2 meses, lapso que fue prorrogado mediante Resolución No. 1391 del 25 de mayo de 2012 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.2.).

Así, luego de la toma de posesión e intervención forzosa administrativa para administrar SOLSALUD E.P.S. S.A., la Superintendencia Nacional de Salud efectuó 24 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. la respectiva evaluación técnica y financiera, plasmada en la Resolución No. 735 de 6 de mayo de 2013, en donde estableció que la entidad presentaba un déficit operacional, de tal manera que no lograba financiar ni pagar sus gastos de funcionamiento, ni proveer los suministros y elementos mínimos necesarios para garantizar la adecuada atención a los usuarios afiliados, así como presentaba una deficiente prestación de los servicios de salud a su cargo (hecho probado 7.1.3.).

Entonces, mediante la administración forzosa efectuada a SOLSALUD E.P.S. S.A. la Superintendencia Nacional de Salud ejerció las funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control, cuyo ejercicio permitió evidenciar las condiciones y los parámetros bajo los cuales estaba operando dicha promotora de salud, lo que permitió concluir que tales condiciones no garantizaban el debido y adecuado desarrollo de los programas de salud y, por el contrario, generaban un riesgo inminente, no solo en la prestación de los servicios ofertados a la población afiliada, sino también en su estabilidad financiera y en la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud (hecho probado 7.1.3.).

En este entendido se tiene que fue durante la intervención con fines de administración que la Superintendencia Nacional de Salud obtuvo un análisis detallado de las causales que originaron la medida de intervención, encontrando que subsistía la suspensión en los pagos de sus obligaciones con los proveedores y prestadores del servicio; el incumplimiento reiterado en las ordenes e instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud; actos de desconocimiento legal a los preceptos de carácter financiero y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Junta Directiva; graves inconsistencias en la información que suministraba a la Superintendencia Nacional de Salud, impidiendo que esta entidad conociera la situación real de la intervenida; una gran cantidad de quejas, reclamos y acciones de tutela de la población afiliada, en su mayoría por temas de medicamentos y procedimientos no P.O.S. y P.O.S.; la falta de legalización de contratos con la Red de Prestadores, afectando la viabilidad de la prestación de los servicios de salud en suficiencia y calidad; falta de oportunidad para el acceso a los servicios de salud, en especial de atención para medicina especializada, de cirugía general y pediatría; inconsistencias en el cumplimiento de las metas de los 25 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. programas de promoción y prevención; en el análisis de los estados financieros de 2012 no existía razonabilidad en la información financiera, especialmente en el disponible y cuentas por pagar por prestación de servicios, situación que impactó el cálculo de los indicadores de permanencia en el sistema general de seguridad social en salud, es decir, del margen de solvencia y patrimonio mínimo; irregularidades en los estados financieros de 2012 por incumplimiento al literal d, articulo 13 de la Ley 1122 de 2007, por glosas injustificadas y por incumplimientos en los acuerdos de pago; incertidumbre porque no proporcionaba una base razonable y adecuada de sus estados financieros, reportando un margen de solvencia negativo, todo lo cual generaba duda sustancial sobre la capacidad de la compañía para continuar operando (hecho probado 7.1.3).

Fue así, cuando la Superintendencia Nacional de Salud evidenció que SOLSALUD E.P.S. S.A. se hallaba incursa en la causal 2 del artículo 457 del Código de Comercio55 (derogado por el páragrafo 2º del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020), porque presentaba pérdidas que reducían el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, situación que fundamentó la expedición de la Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención administrativa de SOLSALUD EPS S.A. y la liquidación de sus bienes, haberes y negocios, al constatar que las condiciones y parámetros bajo los cuales estaban operando los programas de E.P.S. y E.P.S.S., presentaban un riesgo inminente para la prestación de los servicios de salud ofertados a sus afiliados y para su estabilidad financiera y del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cual se encuentra cobijada por la presunción de legalidad que no ha sido contradicha ni debatida por la sociedad demandante.

Así las cosas, luego de concluida la fase de intervención para administrar, la Superintendencia Nacional de Salud concluyó la necesidad de adoptar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa 55 “Artículo 457: Causales de disolución de la sociedad anónima. La sociedad anónima se disolverá: (…) 2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito (…)”.

Derogado por el parágrado 2º del artículo 4º de la Ley 2069 de 2020. 26 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. para liquidar SOLSALUD E.P.S. S.A., como quiera que la empresa no tenía una posibilidad financiera para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a la red de afiliados, ni para para atender sus pasivos.

En síntesis, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió ejercer sus facultades para tomar en posesión los bienes, haberes y negocios e intervenir administrativamente SOLSALUD E.P.S. S.A., en un primer momento, con fines de administración y, dados los resultados de la misma, con fines de liquidación, en desarrollo de los preceptos constitucionales y legales, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine se observa que la Superintendencia Nacional de Salud satisfizo lo previsto en los numerales 1º y 22 del artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, pues en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre SOLSALUD E.P.S. S.A., ordenó la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios y la intervino con fines de administración, para luego del estudio técnico y financiero concluir la forzosa intervención administrativa para su liquidación, se itera, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En suma, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye sin asomo de duda que las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y control desplegadas por la Superintendencia Nacional de Salud frente a la sociedad SOLSALUD EPS S.A. fueron adecuadas, pues se ajustaron al trámite previsto en el Decreto 1259 de 1994 y permitieron evidenciar su situación real mediante el procedimiento de administración y avanzar en la liquidación de la misma, de conformidad con la normatividad aplicable.

De otra parte, se advierte que no obra material probatorio en el expediente que permita acreditar una actuación tardía en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que en el presente caso no se acreditó la falla del servicio 27 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. imputada por el extremo activo a esta entidad, quien, según lo narrado en la demanda, conllevó al no pago de la reclamación reconocida por SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación a favor de la demandante, lo que, como ha quedado expuesto, no se encuentra probado en el plenario.

Por ello, bajo la óptica de un régimen subjetivo de responsabilidad, la falta de acreditación de la falla del servicio conlleva a la imposibilidad de imputación de responsabilidad al Estado. En virtud de lo anterior, se evidencia que el daño antijurídico no es imputable a la Superintendencia Nacional de Salud en tanto se no se probó que esa autoridad administrativa, hubiere incurrido en una falla del servicio respecto a la supuesta tardía intervención de la EPS.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró probada la excepción caducidad del medio de control de reparación directa y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, al constatar que no se acreditó la falla del servicio endilgada a la Superintendencia Nacional de Salud por omisión a los deberes de inspección, vigilancia y control sobre SOLSALUD EPS S.A. Asimismo, se declarará que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7.

Condena en costas Se procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, que remite a las disposiciones del Código General del Proceso, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser “[…] tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”.

Precisamente, frente a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que ésta procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de 28 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA. apelación y, que “[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En virtud de lo anterior, se observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra acreditado en el expediente que las partes hubieren incurrido en gastos por esos conceptos durante el trámite de segunda instancia. Precisamente, debe señalarse que en el presente asunto litigioso no se decretaron pruebas en el trámite de segunda instancia, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202156, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, se evidencia que en atención a lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso y tomando en consideración que la entidad demandada no desplegó actuación en segunda instancia, no se impondrá una orden para que proceda su pago, pues, no existe una causación material que así las sustente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 56 “Artículo 247 modificado por la Ley 2080 de 2021. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 4.

Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegados por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia”. 29 Radicado: 68001233300020160087401 (66775) Demandante: OTOMED Asistencia Médica LTDA.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró probada la excepción caducidad del medio de control de reparación directa, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF