Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Demandante: Norma Mercedes Valor Perea y otro.

Demandado: Agencia Nacional Infraestructura – ANI y otros. Referencia: Acción de reparación directa Tema Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito – falta de señalización. Subtema 1. Daño antijurídico. Subtema 2. Juicio de imputación – actividades peligrosas – examen de causalidad. Teoría de la causa adecuada. Subtema 3.

Relación de causalidad entre el daño y la falla del servicio - No acreditada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Patrimonio Autónomo de Remanentes y Contingencias de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales - en liquidación, y por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, en contra de la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS La parte actora, solicitó la declaración de responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura, en adelante ANI1; de la Unión Temporal Desarrollo Vial de Valle del Cauca y Cauca, en adelante UTDVVCC; del Instituto Nacional de Vías, en adelante INVIAS, y del municipio de El Cerrito, por los perjuicios derivados del fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes a consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) en el Km 38 + 300 sobre la vía que del municipio de El Cerrito conduce al municipio de Palmira - Valle del Cauca, sector donde se adelantaban obras de recuperación de la malla vial.

A juicio de la demandante, el accidente ocurrió debido a las deficiencias en la señalización de las obras, pues no se contaba con elementos que advirtieran el peligro y solo se realizó la demarcación horizontal del borde lateral de la calzada2 que, afirmó, guio erróneamente a la víctima hacia un retorno no habilitado, donde al ejecutar maniobras para retomar la ruta la motocicleta se deslizó por la presencia de piedrillas y escombros ocasionando el fatal desenlace.

El a quo (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de INVIAS y del municipio de El Cerrito; (ii) declaró administrativamente responsable a la ANI y a la UTDVVCC por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes, pues consideró que la causa eficiente de la ocurrencia del accidente fue la falta de 1 Instituto Nacional de Concesiones – INCO, para el momento en que se radicó la demanda. 2 “La señalización horizontal, corresponde a la aplicación de marcas viales, conformadas por líneas, flechas, símbolos y letras que se pintan sobre el pavimento, bordillos o sardineles y estructuras de las vías de circulación o adyacentes a ellas, así como los objetos que se colocan sobre la superficie de rodadura, con el fin de regular, canalizar el tránsito o indicar la presencia de obstáculos”.

Tomado del capítulo 3 “señalización Horizontal” del Ministerio de Transporte https://mintransporte.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=descargar&i dFile=4284 Por su parte, la Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” en el parágrafo 1 del artículo 110 establece que: “Las marcas sobre el pavimento constituyen señales de tránsito horizontales.

Y sus indicaciones deberán acatarse”. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 2 señalización adecuada, las obras inconclusas y la falta de iluminación de la vía; (iii) condenó a la Compañía de Seguros Condor SA [llamado en garantía] a reembolsar a la UTDVVCC las sumas que esta deba cancelar, y;

(iv) negó las demás pretensiones de la demanda. La ANI, la UTDVVCC y Seguros Condor S.A. apelaron la sentencia de primera instancia, argumentando que la imprudencia del señor Yepes fue un factor determinante en el accidente, lo que debería excluir la responsabilidad de la parte demandada por culpa exclusiva de la víctima. Además, como petición subsidiaria del recurso de apelación de Seguros Condor S.A., solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia, se considere la concurrencia de culpas a efecto de disminuir el monto de la condena.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda3. Norma Mercedes Valor Perea, actuando en nombre propio y en representación de Sebastián Gaspar Valor, presentó demanda de reparación directa el siete (7) de abril de dos mil ocho (2008)4 con la pretensión de que se declare responsable a la ANI5, a la UTDVVCC, al INVIAS y al municipio de El Cerrito por los perjuicios que causó el accidente de tránsito ocurrido por falta de señalización el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) en el Km 38 + 300 de la vía que de El Cerrito conduce a Palmira (VC) y que trajo como resultado el fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes.

En consecuencia, solicitaron se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago del lucro cesante y el daño moral. Relataron que para el día del hecho la UTDVVCC demarcó parte de la calzada que serviría de retorno en el sentido norte – sur, costado derecho, con una línea de borde de calzada de color amarillo aproximadamente 300 metros antes del retorno que tenía como función principal guiar a los conductores.

Arguyeron que el trabajo de señalización no finalizó y tampoco se instaló otra indicación que advirtiera sobre la existencia del peligro, por lo que consideraron que esta omisión fue la causa del daño. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda el dieciséis (16) de junio de dos mil ocho (2008)6.

Notificada la decisión7 y corridos los traslados de ley, el INVIAS contestó en forma oportuna y llamó en garantía a QBE Seguros SA8; de la misma manera lo hicieron la UTDVVCC, quien, además, llamó en garantía a Cóndor S.A. Compañía de Seguros9. El municipio de El Cerrito también contestó dentro de la oportunidad legal. Los llamamientos fueron admitidos el veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013)10 y tras haber sido notificados en forma los llamados contestaron oportunamente.

La ANI presentó escrito de contestación y a su vez llamó en garantía a QBE Seguros SA11, sin embargo, el primero (1) de julio de dos mil quince (2015)12 se decidió tener por no contestada la demanda dado que el escrito había sido radicado en forma extemporánea. El Instituto Nacional de Vías13 se opuso a las pretensiones en razón a que la vía donde ocurrió el accidente no se encontraba bajo su administración, pues, con la 3 Demanda.

Folios 20 a 30, C.1. 4 Escrito de demanda, concretamente en el folio 30 vuelto, se observa el sello de radicación del día 7 de abril de 2008. 5 Instituto Nacional de Concesiones – INCO, para le momento en que se radicó la demanda. 6 Auto admisorio de la demanda. Folios 45 a 46, C.1. 7 Diligencias de notificación: municipio de El Cerrito, folio 56;

Invias, folio 58; Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, folio 120; Instituto Nacional de Concesiones, ahora, Agencia Nacional de Infraestructura, folio 123 8 Folios 20 a 21, C.2. 9 Folios 1 a 3, C.2. 10 Folios 274 a 275, C.1. 11 Folios 261 a 263, C.1. 12 Auto. Folios 473 a 476, C.1. 13 Folios 83 a 87, C.1. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 3 Resolución No 003791 del veintiséis (26) de septiembre de dos mil tres (2003) cedió y subrogó el contrato No 005 de 29 de enero de 1999 al Instituto Nacional de Concesiones, ahora Agencia Nacional de Infraestructura.

Por otro lado, afirmó que con la demanda se aportó el informe de accidente del catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) que da cuenta del buen estado de la vía pues la muestra plana, asfaltada, con línea de borde y señal de S PO3; solicitó tener en cuenta la ausencia de una investigación que permita establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar exacto del accidente y concluyó que no existe nexo de causalidad entre el hecho dañoso y una omisión o actuación imputable a esa entidad.

Formuló los siguientes medios exceptivos: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en orden a la subrogación efectuada a través de la Resolución No 003791 de 2003; ii) inexistencia de responsabilidad, pues la vía en que ocurrió el accidente no se encontraba a su cargo. La Unión Temporal Desarrollo Vial de Valle del Cauca y Cauca14, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto el accidente en el que perdió la vida Humberto de Jesús Gaspar Yepes tuvo como causa su propia imprudencia y negligencia al realizar una actividad peligrosa con exceso de velocidad y falta de atención, agravada por la falta de pericia. Explicó que en ejecución del contrato de concesión No 005 del veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y como concesionario, tenía a su cargo la rehabilitación y mantenimiento de la vía existente, por lo que adelantó la construcción de la segunda calzada así como de los retornos e intersecciones definidos en el contrato, incluido el retorno ubicado en el sector El Cerrito; aseguró que mientras la vía estuvo en funcionamiento se encontraba en condiciones óptimas "para que cualquier conductor hiciera uso de la misma, en cuanto contaba con bermas, el asfalto se encontraba en buen estado, la vía se encontraba demarcada y no existía ningún impedimento visual que pudiese haber sido la causa eficiente del respectivo daño”, de ahí que, no exista relación de causalidad que comprometa la responsabilidad de la unión temporal, además aludió a la falta de prueba que acredite que la causa de muerte fue el accidente de tránsito.

Formuló las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido que el accidente se generó por falta de atención, exceso de velocidad, imprudencia e impericia atribuible a la víctima; ii) falta de acreditación de la cuantía del daño, dado que los demandantes no aportaron las pruebas que demuestren que el lucro cesante asciende a cuatrocientos millones de pesos ($400.0000.000); iii) inexistencia de responsabilidad, en razón del cumplimiento de todas las obligaciones que en ejecución del contrato de concesión No 005 de mil novecientos noventa y nueve (1999) se encontraban a cargo de la Unión Temporal; iv) adecuación de la conducta conforme a los principios de legalidad y seguridad jurídica, pues el concesionario acogió cada una de la exigencias existentes en materia vial a fin de garantizar el buen funcionamiento de la vía; v) inexistencia de nexo de causalidad respecto al concesionario, en razón a que el fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes no se derivó de una falla en la vía sino por su falta de atención en ejecución de la actividad de conducción; vi) culpa exclusiva de la víctima por la falta de atención, exceso de velocidad, y, además, por el incumplimiento del conductor en cuanto a portar los elementos de protección. El municipio de El Cerrito15 pidió denegar las pretensiones, en razón a que la parte actora no aportó los medios de convicción que acrediten la responsabilidad que se le atribuye; además, la vía en donde ocurrió el accidente no se encontraba a su cargo.

Propuso las siguientes excepciones i) ir la demanda contra persona o entidad que no tiene responsabilidad en los hechos materia de la litis -sic- dado que en la demanda no se mencionó al ente territorial como responsable del daño alegado y tampoco se demostró una omisión de su parte que lo vincule a la ocurrencia del hecho. La ANI contestó la demanda en forma extemporánea. 14 Folios 132 a 147, C.1. 15 Folios 239 a 244, C.1.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 4 QBE SEGUROS S.A.16 presentó oposición a las pretensiones de la demanda por inexistencia del nexo causal entre el daño alegado y una actuación u omisión de INVIAS. Formuló los siguientes medios exceptivos: i) falta de legitimación en la causa de INVIAS al no existir vínculo frente a los hechos de la demanda, en razón del contrato de concesión No 005 de mil novecientos noventa y nueve (1999) y la subrogación que del mismo se realizó al entonces Instituto Nacional de Concesiones, además puesto que la póliza No 12100000878 que en su momento adquirió INVIAS como tomador no fue objeto de cesión; ii) ausencia de responsabilidad de INVIAS, esto, en el evento que se estableciere una razón que vinculara a la entidad pese a la existencia del contrato de concesión, al tener en cuenta que el concesionario tenía total facultad para desarrollar la actividad contratada bajo su cuenta y; iii) ausencia de uno de los requisitos indispensables para que se configure responsabilidad civil, dada la existencia del contrato de concesión No 005 de mil novecientos noventa y nueve (1999) y además por la ausencia de prueba en cuanto a una omisión o actuación atribuible a INVIAS; iv) falta de prueba de los perjuicios sufridos por los demandantes, en razón a que no militan en el expediente elementos de convicción que permitan la procedencia del reconocimiento del daño moral y del daño material; v) riesgo no cubierto en la póliza No 120100000878, pues si bien otorgó amparo dentro de la vigencia diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006) y el dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007), debe tenerse en cuenta que para el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) -fecha de ocurrencia del accidente-, la vía objeto de la litis no se encontraba a cargo de INVIAS; vi) ausencia de vínculo contractual y extracontractual de INVIAS y QBE Seguros S.A., frente a los demandantes, dado que al no tener al no existir ninguna relación entre el hecho daños y alguna acción u omisión de INVIAS, para la aseguradora no nace el deber de responsabilidad por ningún concepto.

También se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía con fundamento en las siguientes excepciones: i) riesgo no cubierto por la póliza No 12010000878, pues, para el momento de ocurrencia de los hechos la vía no se encontraba a cargo de INVIAS; ii) ausencia de vínculo contractual y extracontractual de INVIAS y QBE Seguros S.A. frente a los demandantes, fundamentada en el argumento anterior.

Condor S.A. Compañía de Seguros Condor S.A.17, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, dado que a su juicio carecen de fundamentos fácticos y jurídicos que establezcan la existencia de un daño antijurídico atribuible a la UTDVVCC. Esto, debido a la ausencia de valoración del riesgo por parte del conductor al no percatarse de la señalización y de las obras que se adelantaban en el Km 38 + 300, además, aseguró que la víctima infringió el límite máximo de velocidad.

Formuló las siguientes excepciones: i) prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, que operó bajo el entendido que los demandantes tuvieron conocimiento del hecho el mismo día de su ocurrencia, es decir, el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007), mientras que el llamamiento en garantía fue notificado en el año dos mil catorce (2014) por lo que se superó el término previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio; ii) inexistencia de responsabilidad de las entidades demandadas por ausencia de falla en el servicio y relación de causalidad, debido a la inexistencia del daño y de falla en el servicio asociada a la falta de señalización en el lugar de los hechos; iii) inexistencia de responsabilidad por ausencia de los elementos estructurales, pues la parte actora no probó los elementos de responsabilidad vinculada a la omisión de instalación de la señalización en el lugar de ocurrencia del hecho; iv) carga de la prueba frente a los supuestos de hecho que se invocan, en razón que no media en el expediente elemento de convicción que dé cuenta del daño y de los perjuicios alegados por la parte actora; v) inexistencia del nexo causal, pues no se aportó prueba del vínculo entre el daño y una omisión de la UTDVVCC como elemento necesario para la declaratoria de responsabilidad; vi) “deber de acreditar fehacientemente la falla alegada a cargo de la parte demandante”, en consideración a que pese a que 16 Folios 327 a 347, C.1. 17 Folios 389 a 408, C.1.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 5 alegaron que el daño se derivó de la ejecución de una obra pública, esto no encuentra sustento en ninguna prueba. Frente las pretensiones del llamamiento en garantía, propuso las siguientes excepciones i) riesgos no asumidos y cubiertos por la póliza No ONC 040034, teniendo en cuenta que el daño moral fue excluido de la cobertura, además, el lucro cesante, conforme a lo preceptuado en el artículo 1088 del Código de Comercio, debe ser objeto de acuerdo expreso entre la seguradora y el tomador; ii) límite de amparo asegurado bajo la póliza que fundamentó el llamamiento en garantía, en el entendido que la aseguradora solo está obligada a responder por el límite asegurado; iii) límite del amparo e inexistencia de la obligación por agotamiento de la cobertura; iv) delimitación de la obligación de indemnizar específicamente los amparos de la póliza No ONC 040034, que se sustentó en que la aseguradora no está en la obligación de asumir el pago sobre eventos o siniestros que estén fuera de la cobertura; v) obligación del asegurado de soportar una cuota en la pérdida de concepto de deducible o franquicia, que corresponde, al deducible del 10% pactado en la póliza a la que se ha hecho mención; iv) riesgos excluidos, pues consideró pertinente identificar los riesgos no cubiertos por la póliza.

El juez de primera instancia, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo (CCA)18 abrió a pruebas el proceso el primero (1) de julio dos mil quince (2015)19, y luego de practicadas las documentales y testimoniales decretadas dio por surtida esta etapa y corrió traslado para presentar alegatos el siete (7) de abril de la misma calenda20.

De tal oportunidad hicieron uso tanto la demandante21 como los llamados en garantía22 quienes reiteraron sus argumentos procesales. El Ministerio Público rindió concepto proponiendo acceder a las pretensiones23. Los demandados guardaron silencio. 2.3. La sentencia recurrida. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió sentencia el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018)24 en la que: (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de INVIAS y del municipio de El Cerrito;

(ii) declaró administrativamente responsable a la ANI y a la UTDVVCC por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes a consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007); (iii) condenó a la entidad y a la unión temporal a reconocer y pagar a favor de la parte actora el daño moral y el lucro cesante;

(iv) condenó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros a reembolsar a favor de la UTDVVCC las sumas que deba cancelar como consecuencia la declaración de responsabilidad; y (v) negó las demás pretensiones. El a quo encontró acreditado el daño antijurídico consistente en la muerte de Humberto de Jesús Gaspar Yepes a partir del análisis del informe de tránsito del catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) y de la historia clínica; documentos que dieron cuenta de la ocurrencia del accidente en el km 38 – 300 en la vía que de El Cerrito conduce a Palmira, así como del fallecimiento que tuvo lugar el dieciséis (16) de agosto siguiente.

Arribó a esa conclusión, en razón a que consideró que las pruebas documentales y testimoniales daban cuenta de que el día de los hechos el tramo vial se encontraba: i) sin buena iluminación artificial “que le advirtiera a la víctima que el obedecimiento al camino al que lo guiaba la línea amarilla demarcada al lado derecho de la vía, lo llevaría a ingresar a un retorno que no tenía salida, por cuanto la vía que le seguía se encontraba sin funcionamiento”; y; ii) sin señalización que advirtiera al señor Gaspar Reyes que la carretera que se encontraba al terminar el retorno no estaba habilitada. 18 Decreto 01 de 1984. 19 Folios 473 a 476, C.1. 20 Folio 623, C.1.A. 21 Folios 609 a 635, C.1.A. 22 Folios 639 a 645, y, 646 a 652 C.1.A. 23 Folios 669 a 687, C.1.A. 24 Folios 689 a 705, cuaderno principal.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 6 El a quo señaló que el informe del accidente de tránsito No C025350008 del catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) advierte que no se realizó prueba de alcoholemia al encontrarse el involucrado en estado de inconsciencia, tampoco registra anotación de alta velocidad atribuida al motociclista y, además, evidencia la vigencia del seguro y de la propiedad de la motocicleta.

Indicó que este instrumento acreditó que para el momento del accidente la víctima no portaba la licencia de conducción y que en el proceso no se acreditó su titularidad, sin embargo “esta situación por si sola no puede generar dudas respecto de la diligencia y pericia del conductor, máxime cuando quedó probado que el conductor quedó inconsciente por el impacto y que cuando llegó el agente de tránsito al lugar de los hechos, la víctima ya había sido trasladada en ambulancia […] motivos que llevan a la Sala a no tener por probado que el conductor no portaba este documento, aunado al hecho de que el agente de tránsito omitió señalar en el informe de tránsito lo concerniente al uso o no del casco de seguridad por parte del conductor” -sic- En consecuencia, consideró que la producción del daño era atribuible a la encargada del mantenimiento de la vía que de El Cerrito conduce a Palmira, pues no instaló la debida señalización, dejó obras inconclusas y no realizó la debida iluminación a efectos de advertir a los conductores las modificaciones en la vía, pues “de haber cumplido con este deber no se hubiera presentado el accidente […] siendo esta la causa determinante del daño y no las acciones del occiso en la conducción de su motocicleta”.

El a quo analizó la responsabilidad en cabeza de las demandadas y encontró que conforme al contrato de concesión No 005 del primero (1) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) la ejecución material de la obra se encontraba en cabeza de la UTDVVCC lo que probó en el proceso su responsabilidad en la ocurrencia del daño. Por otro lado, indicó que no puede pasarse por alto que la ANI actuó como cedente del contrato acorde a la Resolución No 003791 de dos mil tres (2003), situación que fundamentó la responsabilidad de la entidad; además, precisó que la existencia de una cláusula exonerativa de responsabilidad en el acto de cesión (No 3.0.1.4) no tiene incidencia en el estudio de responsabilidad, pues esta solo surte efectos entre las partes y no es oponible a terceros. 2.4.

El recurso de apelación. 2.4.1. El Patrimonio Autónomo de Remanentes y Contingencias de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales - en liquidación25 apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que esta corporación profiera su revocación y en su lugar niegue las pretensiones de la demanda. El recurso se sustentó en los siguientes cargos: La causa eficiente y directa del accidente no encuentra relación con la ausencia de señalización sino en el comportamiento de la víctima, quien perdió el control de la motocicleta en razón de un desplazamiento a alta velocidad, al parecer, por la confianza que tenía por conocer previamente la vía; esto, por cuanto en la práctica del interrogatorio de parte Norma Mercedes Valor Perea informó que el occiso transitaba por este lugar “prácticamente a diario”, además todos los vehículos, incluidas las motocicletas, cuentan con iluminación artificial.

Recalcó que el testimonio del agente de tránsito Luis Eduardo Gallego López brinda sustento a la contestación a la demanda en cuanto a que “la vía contaba para dicho momento con una línea continua amarilla junto al separador, los intermitentes del carril y la línea lateral blanca derecha continua, igualmente las líneas continuas del retorno y las líneas intermitentes uno a uno a uno de la calzada izquierda; de tal suerte que si la víctima se guiaba por esta señalización horizontal, nunca hubiese terminado accidentado, sino que por el contrario, simplemente hubiera desplegado el recorrido del retorno, y allí hubiera notado que había entrado en este, situación que hubiese 25 Folios 706 a 723, cuaderno principal.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 7 generado como consecuencia la simple devolución sin inconveniente alguno”; agregó que el retorno sólo cumplía con la función de conexión entre las dos calzadas, que como se indica en la demanda, estaba sin servicio y esto disminuye totalmente el peligro para cualquier persona que tomara esa vía por equivocación, ante la inexistencia de tránsito vehicular.

Señaló que la normativa impone al conductor contar con luces encendidas después de las 6:00 p.m. pero esto no fue cumplido por la víctima en este caso, pues en su declaración Martha Lucía Moran Patiño informó que a la motocicleta le faltaba una farola en la parte de adelante. Protestó contra la sentencia de primera instancia afirmando que no fueron tenidos en cuenta los informes diarios generados por la sociedad Pavimentos Colombia S.A.S., corroborados por Integral S.A. antes de la ocurrencia del accidente, que aseguró dan cuenta del cumplimiento del concesionario en relación con la instalación de la señalización; de ahí que no sea procedente afirmar que la vía no contaba con señalización y por ende no puede este argumento vincularse a la materialización del daño. Reiteró el exceso de velocidad del conductor de la motocicleta, y agregó que si bien en la sentencia no se relacionó prueba que acredite esta situación, “se llega a esta conclusión con lo dicho anteriormente y es que el separador en el que aparentemente cayó la víctima no tenía escombros como se aduce, de tal suerte que si resbaló y cayó con lesiones considerables es como consecuencia de un desplazamiento a alta velocidad”.

Insistió en el conocimiento que el conductor tenía de la vía y aludió a la certificación expedida por la empresa Alpha Seguridad Privada LTDA que da cuenta de un tránsito continuo por el sector y por espacio de dos (2) años anteriores al hecho. Finalmente, como petición subsidiaria, deprecó la disminución del monto de la condena en virtud de la "evidente concurrencia de culpa de la víctima", pues advirtió que el actuar del señor Yepes contribuyó a la producción del daño. También solicitó que se le excluyera del pago de la condena, considerando que, mediante la Resolución No. 269 del cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016), se declaró la liquidación de Condor S.A. Seguros Generales, y que el presente proceso no corresponde a los reclamados efectivamente dentro del proceso de liquidación, dado que la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca no se constituyó como parte del trámite liquidatario. 2.4.2.

La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI interpuso recurso de apelación26 en contra de la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Afirmó que la demanda solo contiene imputaciones fácticas en contra de la UTDVVCC y no contra la ANI, entidad que en todo caso, no causó el daño alegado en la demanda pues de conformidad con lo preceptuado en los artículos 3 y 4 del Decreto 4165 de 2011 no tiene a su cargo la función de construcción de vías ni el mantenimiento y/o conservación de las ya construidas; si bien la entidad administra los contratos de concesión, el concesionario recibe una remuneración por la materialización de los proyectos en calidad de ejecutor.

Se opuso a la responsabilidad que estableció el a quo en razón de la función de vigilancia del contrato de concesión, bajo el argumento que esto no encuentra relación con la instalación de la señalización en la vía, sino que dicha función se asocia únicamente al aspecto material, técnico y financiero del contrato y “no puede pensarse que la ANI pueda y tenga que entrar a ejecutar también las obras de infraestructura, pues se perdería el objeto mismo del contrato de concesión”; 26 Folios 767 a 772, cuaderno principal.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 8 además indicó que la parte demandante no estructuró la imputación sobre la función de vigilancia y control, y en este orden dicho aspecto no debió ser materia de estudio. A su juicio están probados en el expediente los elementos de la culpa exclusiva de la víctima por las siguientes razones i) si bien fue aportado el Informe Policial de Accidente de Tránsito No C02535008 del catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) y se recibió la declaración del funcionario que lo suscribió, lo cierto es que a estas pruebas se contrapone el informe diario de pavimentos elaborado por la Integral S.A., que probó que el concesionario cumplió a cabalidad con la señalización en el lugar para el día en que ocurrió el accidente; ii) consideró “curioso” que el agente de tránsito recordara con alta precisión el desarrollo de los hechos, pese a que para el momento en que rindió la declaración habían transcurrido más de nueve (9) años; iii) contrario a lo manifestado por el agente, el informe demostró que sí existía señalización, pues en él se consignó la “línea de borde”; iv) el agente de tránsito omitió incluir en el informe la existencia o no de las medidas de protección del conductor y la omisión en cuanto a portar la licencia de conducción, cuya carga de la prueba recaía sobre la parte actora; v) acorde a las reglas de la sana crítica no es entendible como la víctima no advirtió la demarcación horizontal de 300 metros de la cual yacía un carril de desaceleración; vi) si bien la demandante declaró en el interrogatorio de parte que el señor Gaspar Reyes portaba el casco, sus dichos carecen de imparcialidad [no indicó la razón], y por ende debe acudirse al informe de tránsito que no indicó la presencia del casco en el lugar; vii) no se requiere de una inspección o de un concepto técnico para determinar que la motocicleta se desplazaba con exceso de velocidad, pues de haber respetado los límites establecidos se habría percatado de la existencia del retorno; viii) no es entendible como si el conductor transitaba por el lugar todos los días, no se había percatado de las obras que se realizaban; ix) el croquis del accidente da cuenta que la motocicleta era conducida en forma inadecuada y que la víctima con su actuar imprudente se puso en una situación de peligro.

Finalmente, se remitió al contenido del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 para indicar que al haberse declarado la responsabilidad solidaria de una entidad estatal y de un particular [unión temporal], debe el Juez diferenciar la proporción de la condena con base en la incidencia que cada uno tuvo en la causación del daño, sin que sea procedente imponer una condena solidaria. 2.4.3.

La Unión Temporal Desarrollo Vial del Cauca y Cauca UTDVVCC27 recurrió la sentencia de primera instancia por considerar que, i) el comportamiento imprudente de la víctima, al conducir con exceso de velocidad, fue lo que lo llevó a perder el control de la motocicleta. Dicho argumento es presentando sobre la base de que el señor Humberto de Jesús Yepes transitaba “prácticamente a diario” la vía donde ocurrió el accidente y, por ende, conocía de las obras que se venían ejecutando y en general de todas sus condiciones.

Así mismo, asegura que la distancia a la que cayó la víctima, así como la gravedad de las lesiones que sufrió, reafirman que conducía con exceso de velocidad; ii) la víctima no observó la debida previsión de encender las luces de su motocicleta después de las 6:00 pm, teniendo en cuenta que la señora Martha Lucía Moran Patiño en su declaración informó que a la motocicleta del señor Yepes le faltaba una farola en la parte delantera; iii) la vía si contaba con la señalización reglamentaria, pues así lo confirmaron los informes diarios allegados por la sociedad Pavimentos Colombia S.A.S., y elaborados por la sociedad Integral S.A. en días anteriores al accidente.

Por lo tanto, la "posible ausencia de señalización adicional" no conllevó a la materialización del daño, ya que se trataba de una vía que aún no se encontraba en operación; y, iv) aseguró que en el expediente no obra prueba de la existencia de escombros en el separador, y reafirmó que si la víctima perdió el control fue por el exceso de velocidad con el que conducía, pero no por la existencia de obstáculos sobre la misma. 27 Folios 760 a 764, cuaderno principal.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 9 2.5. Trámite relevante en segunda instancia. El once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019) esta corporación admitió el recurso de apelación interpuesto28 y el veintitrés (23) de abril siguiente corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto29.

La parte actora30, en sus alegaciones conclusivas, insistió en la argumentación planteada en la primera instancia de este contencioso. QBE Seguros S.A.31 y la ANI32 también hicieron uso de esta etapa para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia. El Agente Delegado del Ministerio público guardó silencio, al igual que el Patrimonio Autónomo de Remanentes y Contingencias de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales - en liquidación y la UTDVVCC.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problemas jurídicos. Atendiendo a los cargos que formularon los recurrentes contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dar respuesta al siguiente problema jurídico: 1. ¿Están probados los elementos de la falla del servicio en relación con el daño cuya reparación pretenden los demandantes a consecuencia del fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Yepes en un accidente de tránsito que atribuyen a la falta de señalización por parte del extremo pasivo? De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, se resolverá este otro: 2.

¿En este caso se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima? 3.2. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito. Verificados los presupuestos procesales la Sala no observa irregularidad alguna que vicie la actuación en esta instancia. 3.3. Falla en el servicio por omisión en la instalación de señalización. La Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que, por regla general, el título de imputación cuando se ha omitido el deber legal de conservación y el mantenimiento de la vía, que incluye el deber de instalación de señalización es el de falla del servicio33.

La jurisprudencia contencioso-administrativa ha entendido que se presenta una falla del servicio –por parte de la entidad a cargo del mantenimiento, conservación y señalización– cuando en las carreteras del país se presenten grietas34https://www.alcaldiabogota.gov.co/rjospinam.SECJUR/Downloads/68001-23-31- 000-2004-02686-01(42731)_2.html, huecos35, hundimientos36 u otro tipo de obstáculos37 al tráfico vehicular, sin que se advierta el peligro que éstos conllevan por medio de las señales de tránsito pertinentes.

Esto es así ya que el deber de 28 Folio 817, cuaderno principal. 29 Folio 819, cuaderno principal. 30 Folios 820 a 852 cuaderno principal. 31 Folios 853 a 856, cuaderno principal 32 Folios 857 a 858, cuaderno principal 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25830; Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2017, exp. 38832;

Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2023, Radicación: 76001-23-33-000-2013-00396-01 (64.512) 34 Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 1202. 35 Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 46668; del 26 de noviembre de 2018, exp. 41940 36 Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de octubre de 2016, exp 38160 37 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de abril de 2018, exp. 56978.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 10 construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico y mantenerlas en buen estado, trae consigo la obligación de la administración de ejercer el control de las mismas en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros38.

Cabe recordar, además, que en atención al principio de confianza legítima “si un corredor vial está habilitado para el tránsito, no [es] esperable encontrar irregularidades de tal magnitud, pues cuando menos debían estar debidamente señalizadas, si es que no había sido posible su reparación”39. Ahora bien, para que la atribución administrativa de indemnizar el daño ocasionado por un accidente de tránsito sea procedente, además de demostrarse la falla del servicio –la cual no es objeto de presunción40– “es preciso determinar si la desatención o atención deficiente de los deberes legales en que incurrió la administración tuvo relevancia jurídica en el curso causal del daño, pues todos los eventos que producen un resultado lesivo no puede considerarse su causa, [ya que] únicamente se configura como tal aquella que de acuerdo con la experiencia sea adecuada para producirlo”41.

En consecuencia, la demostración de la inexistencia de señalización por sí sola no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de producirse un daño, pues se requiere la acreditación del nexo causal entre éste y la acción u omisión en que la administración pudo incurrir en el manejo de la malla vial42, incluido lo atinente a la señalización de la ejecución de una obra. 3.4.

Teoría de la causa adecuada. Como lo ha referido esta Subsección43, la demostración de la relación causal –al menos hipotética– entre la actividad u omisión del demandado en un extremo, y el daño, en el otro, ha sido un presupuesto inexcusable para imputarle a un sujeto la obligación de indemnizar perjuicios. Con el fin determinar el “nexo causal jurídicamente relevante, dentro del amplio e infinito abanico de concausas que concurren para la producción de un suceso” se han empleado varias teorías.

Conforme al criterio de la equivalencia de condiciones “todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo”44. Se entiende así “que la suma de todas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenómeno, debe ser considerada como una causa del mismo, porque entre las condiciones de un resultado, no se puede establecer ninguna diferencia esencial”45.

La equivalencia de condiciones fue sustituida –en la jurisprudencia de esta corporación– por la teoría de la causa adecuada según la cual “de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata”46. Esta teoría fue acuñada e implementada por el rechazo a la equivalencia de condiciones “[…] pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”47.

Así pues, en aras de una racionalización, el 38 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2017, exp. 37838. 39 Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 46668. 40 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 41271. 41 “En este orden de ideas, la Sala puntualiza que la responsabilidad administrativa por omisión se declara cuando confluyen dos presupuestos: a) la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa que esta no atendió o no cumplió oportuna o satisfactoriamente y b) la virtualidad jurídica que tendría el cumplimiento de dicha obligación, es decir, si poseía la entidad suficiente para interrumpir el curso causal en la producción del daño”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 40250; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de marzo de 2019, Radicación número: 68001-23-31-000-2004-02686-01(42731) 42 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 11 de octubre de 2021, 68001-23-31-000-2009-00518-01(56717). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46787. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25-07-2002 (exp.13680) y del 11-12- 2002 (exp. 13818). 45 DÍEZ-PICAZO, Luis.

Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 334. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19155. 47 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil: Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa, Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2., Bogotá, 1996. pp. 245 y 246. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 11 juicio de responsabilidad se enfocó en lo que cabría esperar normalmente bajo la premisa de que un sujeto sólo está obligado a resarcir un perjuicio cuando este sea razonablemente esperado y previsible para un observador objetivo48.

De esta forma, con la teoría de la causa adecuada se realiza un examen paralelo al de la causalidad natural en el que se determina el nexo de la voluntad del demandado con aquel “que viene dado no sólo por previsibilidad del resultado, sino también la previsibilidad de todo el desarrollo causal que conduce al evento dañoso”49. Pero, con ello, en el juicio de causalidad termina inmiscuyéndose un criterio de culpabilidad, cual es la previsibilidad.

Para determinar la causa jurídicamente relevante se ha empleado también, desde el derecho romano, el criterio de la causa próxima con el que se identifica “la causa directa e inmediata del daño”. Este principio de determinación del elemento causal en la responsabilidad, fecundo en sistemas en los que se exige que el daño tenga un carácter directo50, parte de una premisa, a saber: que la obligación de resarcirlo debe ser imputada a quien tuvo la última oportunidad clara de prevenirlo51.

Pero así, la resistibilidad, que es el otro parámetro de la culpa, permea el juicio de causalidad. De esta forma se aprecia que –como lo ha reconocido la doctrina– la teoría de la causa próxima, así como la más difundida teoría de la causa adecuada “[…] persigue un propósito justificado, pero no es, como opinaban originariamente sus defensores, una teoría causal, sino una teoría de la imputación. Es decir, que no dice cuándo una circunstancia es causal respecto de un resultado, sino que intenta dar una respuesta a la pregunta de qué circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas a un agente”52.

En otras palabras, con las teorías de la causalidad distintas a la de la equivalencia de condiciones, no se busca la causa, sino al responsable53. 3.5. Culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad en procesos adelantados por ocurrencia de accidentes de tránsito. La culpa exclusiva de la víctima, se traduce en la violación de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado y se erige en el ordenamiento jurídico como causal que exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño, y para que esta prospere se requiere en cada caso concreto determinar si su proceder activo u omisivo tuvo o no injerencia en la producción del daño. La Sección Tercera54 ha indicado que para que la culpa de la víctima tenga efectos liberadores de la responsabilidad estatal es necesario que la conducta desplegada por esta sea la causa y raíz determinante del daño, es decir, que sea la causa eficiente, y en el evento que se advierta la figura de la concausa en la producción del daño esto no eximirá al demandado de su responsabilidad ni del deber de indemnizar, pero si genera una rebaja en la reparación en proporción a la participación de la víctima.

De igual forma, esta corporación ha establecido una serie de supuestos para encuadrar la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado, y son los siguientes: i) Se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades. 48 En sistemas de responsabilidad, como el alemán, se exige, verbigracia, un nivel racional de convicción sobre la ocurrencia del daño, mientras en otros, como el inglés, bastas con que la probabilidad de ocurrencia del daño hubiera sido mayor al 50%.

(VAN DAM, Cees. European Tort Law, 2nd edition, Oxford University Press, Oxford (UK), 2013, pp. 312-317). 49 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños…, p. 336. 50 RODRÍGUEZ ALESSANDRI, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 176 a 181. 51 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños…, p. 337. 52 ROXIN, Claus.

Derecho Penal: Parte General, Civitas, Madrid, 1997, pp. 380-381. 53 BRUN, Philippe. Responsabilidad Civil Extracontractual, Instituto Pacífico, Lima, 2015 (original en francés del 2014), p. 233. 54 Sentencia de 2 de mayo de 2007, radicación número: 19001-23-31-000-1998-00031-01(24972); sentencia de 20 de octubre de 2014, Radicación número: 76001-23-31-000-1997-24922-01(30462); sentencia de 3 de noviembre de 2016, radicado: 76001- 2331-000- 1999- 00524-01-(29.334) Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 12 ii) La ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas puede constituir una conducta negligente relevante. iii) Puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”. iv) El actuar de la víctima debe contribuir decisivamente al resultado final. v) Para que la conducta de la víctima exonere de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración. En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. vi) La violación por parte de la víctima de las obligaciones a las cuales está sujeta en calidad de administrada, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva.

Esto no sólo opera por virtud del consentimiento de un acto ilícito, sino al despliegue de una conducta que es violatoria de las obligaciones a las que está llamado a cumplir (v.gr., en la conducción de vehículos a la velocidad ordenada, a la distancia de seguridad, a la realización de maniobras no autorizadas, al respeto de la señalización, etc.). vii) No se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima. viii) Debe demostrarse además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. ix) Se deben acreditar los elementos objetivos de la conducta gravemente culposa de la víctima. x) Que la víctima por sus propios hechos y actuaciones se puso en condiciones de soportar el daño. 3.6.

Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos planteados. Valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: 3.6.1. La muerte de Humberto de Jesús Gaspar Yepes, con la copia auténtica del Registro Civil de Defunción que acredita que falleció el dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) en Santiago de Cali, Valle del Cauca55. 3.6.2.

Que Humberto de Jesús Gaspar Yepes laboró como guarda de seguridad en el CCA El Cerrito, desde el primero (1) de mayo de dos mil cinco (2005), con la certificación expedida el seis (6) de agosto de dos mil siete (2007) por el Director de la agencia de Alpha Seguridad Privada Ltda 56. 3.6.3. El Informe Policial de Accidentes de Tránsito No C025350857, en el que consta la ocurrencia del accidente acaecido el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) a las 8:00 p.m., en el Km 38 + 300 de la vía que de El Cerrito conduce a Palmira - Valle del Cauca en que se vio involucrado Humberto de Jesús Gaspar Yepes.

Documento en el que se consignaron las siguientes características: 55 Folio 3, C.1. 56 Folio 17, C.1. 57 Folio 4 a 5, C.1, y, folios 526 a 527 C.1. En estos últimos folios el informe presenta una imagen con mayor legibilidad. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 13 Del lugar – punto 6 -: i) área rural; ii) sector - tramo de la vía y; iii) tiempo – normal.

De la vía - punto 7 -: vía recta, con bermas [7.1], utilización en doble sentido [7.2], una calzada [7.3.], dos carriles [7.4], material asfalto [7.5.], buen estado [7.7], condiciones – seca [7.7], sin iluminación artificial [7.8], señalización S PO3, demarcación – línea de borde [7.9], visualización disminuida por “falta de señalización” [7.10].

Se advierte que en el punto 7.6., relacionado con el estado de la vía, no se marcó la casilla de existencia de huecos, ni hundimientos, ni tampoco derrumbes, parcheo, rizado, inundación, y tampoco se marcó la casilla correspondiente a “en reparación”. Las condiciones anteriormente anotadas se confirman con la imagen del informe Policial de Accidentes de Tránsito No C0253508, así: 3.6.4.

Que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS celebró con la UTDVVCC el contrato de concesión No 005 de mil novecientos noventa y nueve (1999)58 cuyo objeto corresponde a “concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad de INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial denominado malla vial del Valle del Cauca y Cauca, bajo el control y vigilancia de Invias”. 3.6.5.

Mediante la Resolución No 003791 del veintiséis (26) de septiembre de dos mil tres (2003)59 el Instituto Nacional de Vías – INVIAS cedió y subrogó, a título gratuito, el contrato No 005 de mil novecientos noventa y nueve (1999) al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. El acto fue notificado en forma personal al Director General del INCO el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil tres (2003)60, sin que se acredite la interposición de recursos o reproche alguno. 3.6.6.

En audiencia celebrada el veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015)61 se recibió la declaración de Martha Lucía Morán Patiño quien manifestó conocer a la demandante por espacio de diez (10) años anteriores a la diligencia. Agregó que sus suegros residen en El Cerrito, a cuatro (4) minutos del lugar en donde ocurrió el accidente, y ese día los estaba visitando.

Se enteró de lo sucedido porque “la gente murmuraba que había ocurrido un accidente cerca al barrio”. Luego se dirigió hacia el lugar junto con su esposo y encontró que la persona accidentada era Humberto Jesús Gaspar Yepes. Informó que en el sitio no había iluminación, no había señalización que advirtiera la existencia de las obras, no observó ninguna demarcación vial, pero si advirtió piedras de varios tamaños regadas en la carretera las que pudo ver por la luz de las farolas de la ambulancia que allí se encontraba atendiendo el accidente.

Al momento en que fue interrogada sobre la ubicación de 58 Folios 176 a 22 9, C.1. 59 Folios 76 a 77, C.1. 60 Folio 78, C.1. 61 Folio 494 a 498, C.1. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 14 estas piedras se limitó a contestar que se encontraban “sobre la carretera” Indicó que al llegar al lugar ya había presencia de ambulancia y bomberos, que el señor Gaspar Yepes portaba el casco de seguridad y estaba inconsciente; además, que a la motocicleta le faltaba una farola en la parte de adelante, y que la que funcionaba estaba encendida.

Agregó que en la zona verde había un “hueco” e insistió en la inexistencia de líneas de demarcación en la vía, así como de iluminación. También informó que “esa carretera es nueva” -sic- y que estuvo en el lugar por espacio de 10 a 15 minutos. Finalmente, indicó que Humberto Jesús Gaspar Yepes transitaba a diario por la vía en donde concurrió el accidente, dado que vivía en El Cerrito y laboraba en Palmira. 3.6.7.

Se practicó el interrogatorio de parte de Norma Mercedes Valor Perea en audiencia del veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015)62. Manifestó que el señor Gaspar Yepes transitaba por la vía “prácticamente a diario”, algunas veces antes de las 6:00 a.m. y otras después de las 6:00 p.m., dependiendo del turno que le fuese asignado.

Aclaró que el día de ocurrencia del accidente no se encontraba laborando, además siempre portaba casco y chaleco. 3.6.8. Al expediente fue aportada copia de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación bajo el radicado 76001600019320078140763, en donde reposan las siguientes piezas. i) Formato de Actuación del Primer Respondiente – FPJ13 – del caso No 762486000173200780329, de fecha catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) de la Policía Judicial64; allí se consignó lo atinente al accidente ocurrido en el km 38 + 300, precisando que los miembros de la Policía Nacional encontraron la motocicleta de color azul tormenta y “unos metros más adelante lago hemático”, además, que el herido había sido levantado por la ambulancia para ser dirigido al Hospital San Rafael.

En relación con las características de la vía, se indicó “es un retorno recién construido y la empresa que realiza estos trabajos es pavimentos Colombia la cual tiene oficinas en el corregimiento de Sonso, el retorno se encuentra señalizado con una línea amarilla pero la vía que llevaba el lesionado no está señalizada. Por lo cual, el conductor de la motocicleta, por la oscuridad, se perdió de la vía y la falta de señalización horizontal se sale a una zona verde perdiendo el control y cayendo produciéndose el accidente […] el señor Humberto de Jesús fue atendido inicialmente en el Hospital San Rafael, el médico de turno en urgencias no le realizó la prueba de embriaguez por encontrase inconsciente y no había como realizar la prueba […] no se realizaron entrevistas ya que no se conoció de alguien que haya presenciado el accidente” -sic-. ii) Historia clínica elaborada por la ESE Hospital San Rafael de El Cerrito65 en la que consta la atención médica que por el servicio de urgencias se prestó el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) a las 8:39 p.m. a Humberto de Jesús Gaspar Yepes.

Se consignó que el paciente presentó al ingreso “episodio convulsivo tónico clonic generalizado”, “sangrado activo, no compromiso de tableta ósea”, “estigma de sangrado por nariz y boca – otorraquia66 izquierda” (sic). La valoración arrojó como diagnóstico “traumatismo de la cabeza, no especificado”. iii) El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses elaboró el informe pericial de necropsia No 200701017600100182967, y a partir del examen interior del cadáver se consignó lo siguiente: “Cráneo.

Presenta ventana de craneotomía de 10 x 12 centímetros temporo parietal derecha, por donde protruye sustancia encefálica. Presenta fractura lineal quebrada en fosas medias pasando por la región petrosa, diastasada un milímetro, no desplazada. 62 Folios 500 a 502, C.1. 63 Folios 524 a 560, C.1. 64 Folios 528 a 534, C.1. 65 Folio 537, C.1. 66 Se refiere a otorragia, que corresponde a sangrado por uno o ambos oídos. 67 Folio 555 a 557, C.1.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 15 Encéfalo. Hay un área de encefalomalacia temporoparietal derecha. Hay reblandecimiento de sustancia blanca periventricular bilateral y en general de toda la sustancia encefálica. Hay conos de presión en uncus y amígdalas, aplanamiento de los giros y estrechamiento de los surcos, lo cual sugiere edema cerebral” iv) Auto de 18 de octubre de 200768 mediante el cual la Fiscalía 34 Seccional dispuso el archivo de la investigación, al considerar que no se trata de un delito pues en el accidente que generó la muerte del señor Gaspar Yepes no intervino un tercero. 3.6.9.

El Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, allegó oficio de treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015)69 en el que informó que no conoció los hechos relativos al accidente dado que tomó posesión del cargo en el año dos mil catorce (2014). Sin embargo, aportó copia del oficio del ocho (8) de abril de dos mil trece (2013)70 suscrito por el Director de Interventoría del Consorcio Intercol SP en el cual se indicó que “el retorno localizado en el PR 38 + 300 se encuentra debidamente señalizado y opera normalmente.

Para la fecha de ocurrencia del accidente este retorno se encontraba a nivel del pavimento, con señalización horizontal instalada y no se encontraba en servicio contando con el carril de desaceleración ya construido”. 3.6.10. En audiencia del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)71 se recibió la declaración del agente de tránsito Luis Eduardo Gallego López, quien elaboró el informe de accidente No C 0253508 del catorce (14) de julio de dos mil siete (2007), documento que fue por él reconocido en calidad de autor.

Solicitada la explicación sobre el croquis elaborado contestó: “… el sentido vial que llevaba que era el único vehículo por eso aparece como número uno, el sentido que iba la moto que era El Cerrito – El Placer, el hueco que estaban construyendo para hacer el retorno, se que era un día que tarde lo estaban haciendo y no sé por qué no le colocaron señalización, el retorno y la vía no se encuentran con demarcación, se indica que el retorno no está en uso, se encuentran el hueco pero no está en uso, por lo cual sufre caída un vehículo resultando lesionado el conductor, el croquis tiene unas medidas […]… Yo recuerdo que no había ninguna señalización, que nos dejaron un gran problema a la policía de tránsito al no informarnos que habían hecho este separador y tampoco informaron de que quedaba sin ninguna señalización […] aparece la línea amarilla y esa línea amarilla va derecho al separador y no contiene ninguna señalización preventiva sino que va derecho al separador del retorno, el cual, para esos días estaba en construcción, debido a eso se presentaron varios accidentes en esos días, los cuales no fueron tan fatales” -transcripción literal incluye errores del texto original-.

Agregó que no existía luz artificial en la vía. Al responder las preguntas formuladas por la apoderada de la UTDVVC, el testigo aclaró que las líneas amarillas sí constituyen señalización, pero que estas se dirigían directamente hacia el separador que estaba en construcción. Agregó que no recuerda si la línea amarilla bordeaba el retorno o si llegaba directamente hasta el separador.

A modo de aclaración, en relación con la existencia o no de señalización en el lugar de los hechos, indicó el testigo: “como lo plasmé en el informe de accidente de tránsito que existía la señal SP – 03, que puede ser curva pronunciada a la derecha, también le doy en el informe en el punto 7.3., que había falta de señalización, refiriéndome que hacía falta en el sitio donde ocurrió el accidente, es decir, lo que no había en el sitio es señalización donde trabajaron durante el día que fue el separador del retorno” -sic-.

También, frente a los demás accidentes que indicó ocurrieron en el mismo sitio aclaró “no puedo asegurar que los demás accidentes ocurrieron por falta de señalización porque no estuve, pero contó otro compañero que en el mismo sitio atendio otro accidente de un automóvil, 68 Folios 558 a 560, C.1. 69 Folio 568, C.1. 70 Folio 569, C.1. 71 Folios 584 a 586, C.1.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 16 se fueron al mismo hueco, y le dieron a la patrulla, fue un daño menor y no pasó a mayores, los demás accidentes no sé qué gravedad tuvieron” -sic-. 3.7. Análisis de la Sala 3.7.1 Consideraciones relativas al primer problema jurídico – falla del servicio Corresponde determinar a la Sala si en el presente asunto se demostró la existencia de un nexo causal entre la falla en el servicio atribuida a la falta señalización de la vía que de El Cerrito conduce a Palmira, y el accidente que generó el daño, entendido como las lesiones y posterior fallecimiento de Humberto de Jesús Gaspar Reyes, para lo cual, se procederá al análisis y valoración de los documentos que obran en copia simple –conforme a lo decidido por la Sección en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013– ya que fueron allegados en las oportunidades legalmente previstas y la contraparte no controvirtió su autenticidad en los términos de los artículos 289 y siguientes del CPC.

En línea con lo expuesto, acomete la Sala un breve análisis de los lineamientos para realizar trabajos en vía pública. El artículo 101 de la Ley 769 de 200272 contiene los lineamientos para realizar trabajos en vía pública, y precisa que cuando se deban adelantar labores que alteren la circulación, el interesado, además de contar con las autorizaciones correspondientes, deberá instalar la señalización en el sitio “mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas”.

El artículo 10273 ibídem dispone que todo el material de trabajo y los escombros que se encuentren en la vía pública serán manejados por el responsable, quien garantizará su debido aislamiento “tomando las medidas para impedir que se disemine por cualquier forma, o que limite la circulación de vehículos o peatones, de acuerdo con las normas ambientales vigentes y será debidamente señalizado”.

Por su parte, el artículo 115 de la misma Ley prevé que el Ministerio de Transporte diseñará y definirá las características de las señales de tránsito, y el parágrafo 2 se refiere a la demarcación vial en procesos de construcción, pavimentación o rehabilitación e indica que “será obligatorio incluir la demarcación vial correspondiente, so pena de incurrir el responsable, en causal de mala conducta”.

De igual forma, la Resolución 1050 de 200474 - vigente para la época de los hechos -, señala75 que cuando se ejecuten trabajos de construcción, rehabilitación, mantenimiento o actividades relacionadas con servicios públicos en una determinada vía que afecten la circulación de vehículos y personas, dichas situaciones deben ser atendidas a efecto de reducir el riesgo de accidentes y hacer más ágil y expedito el tránsito de los usuarios, en procura de mitigar los riesgos en la vía. De esta regulación se sigue que compete al ejecutor de la obra la responsabilidad de instalar la señalización en los trabajos que realice en la vía o en zonas aledañas a ella, para lo cual debe ubicar todos los dispositivos que se requieran para garantizar un adecuado flujo del tránsito antes del inicio de la obra contratada; elementos que deben permanecer durante su ejecución. La normativa antes referida advierte la carga de obligaciones que pesaban sobre las demandadas, al tiempo que, por contraste de ésta con lo que revelan las demás pruebas allegadas al proceso resulta consecuente un juicio de reproche por la falta de cumplimiento de sus deberes en lo que atañe a los lineamientos para realizar trabajos en vía pública. 72 "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones", vigente para la época de ocurrencia del hecho (año 2007). 73 Texto anterior a la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 1383 de 2010. 74 A través de la cual el Ministerio de Transporte adoptó el manual sobre Dispositivos para la regulación del tránsito en calles, carreteras y ciclorrutas 75 Capitulo IV Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 17 Pues bien, como se expuso en el acápite de hechos probados el Informe Policial de Accidentes de Tránsito No. C025350876, en el que consta la ocurrencia del accidente acaecido el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007), en el Km 38 +300 de la vía que de El Cerrito conduce a Palmira- Valle del Cauca, describió la vía como una en buen estado y advirtió la presencia de un poste de iluminación; no obstante, en la descripción sobre la vía, consignó que se encontraba sin iluminación artificial, razón por la que se infiere que dicho poste no se encontraba en funcionamiento.

Además, refiere como causa del accidente de tránsito que sufrió el señor Humberto de Jesús Yepes, la “ausencia total o parcial de señales”77 y “obstáculos en la vía”78. En ese sentido, identifica como la única señal de tránsito existente sobra la vía la “SPO-03” o “banderero”, indicada para advertir la presencia de quien ayuda en el control de tráfico, mientras se realizan trabajos en un área transitada.

Conducente con lo anterior es la declaración rendida en la audiencia pública del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016) por el agente de tránsito Luis Eduardo Gallego López, quien elaboró el informe de tránsito precitado. El agente adujó que los arreglos que se estaban ejecutando en el separador a la altura del Km 38+300, en el momento de los hechos, no contaban con señalización. Resaltó que los contratistas no informaron a las autoridades de tránsito sobre las obras ni sobre el hecho de que la vía quedaría sin señalización. Además, agregó que la “línea amarilla” que demarcaba la carretera por la que transitó el señor Humberto de Jesús Yepes antes del accidente conducía directamente al separador, que se encontraba en construcción, y que no contenía señalización preventiva.

La declaración del señor Luis Gallego será valorada como creíble, toda vez que no revela afirmaciones improbables, por el contrario, su declaración se fundamenta en las circunstancias que presenció en momentos próximos a la ocurrencia del accidente y que además quedaron consignadas en el Informe Policial de Accidentes de Tránsito No. C0253508.

En el mismo sentido, el Formato de Actuación del Primer Respondiente -FPJ13- del caso No. 762486000173200780329, de fecha catorce (14) de julio de dos mil siete (2007) de la Policía Judicial79, consignó que se trataba de un “retorno recién construido” y que se encontraba demarcado con una “línea amarilla”; sin embargo, agregó, que el tramo por el que transitaba el occiso no estaba señalizado, además de no contar con iluminación, lo que causó que perdiera el control, se saliera de la vía y ocurriera el accidente.

Ahora bien, en la audiencia del veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), se recibió la declaración de Martha Lucía Morán Patiño80, quien aseveró que sus suegros viven a cuatro (4) minutos del lugar donde ocurrió el accidente, razón por la que se dirigió al lugar poco tiempo después de ocurrido el accidente. En ese sentido, sobre las condiciones en que se encontraba la vía informó que no tenía iluminación, señalización ni demarcación que advirtiera la existencia de las obras; no obstante, aseguró que había piedras de diferentes tamaños alrededor de la carretera, las cuales pudo observar gracias a las farolas de la ambulancia que llegó a atender el accidente.

Esta Subsección encuentra que su declaración es coherente, expresa razón de su conocimiento y no se advierte ánimo de beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes, sino de relatar lo que le consta y responder lo preguntado, razón por la cual, lo encuentra merecedor de crédito. 76 Folio 4 a 5, C.1, y folios 526 a 527, C.1. 77 Resolución 11268 de 2012.

Hipótesis de los accidentes de tránsito. Código 301 – “Ausencia total o parcial de señales”. 78 Resolución 11268 de 2012. Hipótesis de los accidentes de tránsito. Código 301 – “Ausencia total o parcial de señales”. 79 Folios 528 a 534, C.1. 80 Folios 494 a 498, C.1. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 18 Por último, en relación con las seis (6) fotografías81 aportadas por la parte demandante, como prueba de la demarcación con la que contaba la vía antes y después de ocurrido el accidente, esta Subsección ha referido en oportunidades pasadas que las fotografías son “pruebas documentales que el juez está en la obligación de examinar bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hayan verificado los requisitos formales para la valoración de ese tipo de medios probatorios, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se quiere representar” 82; sin embargo, “estas carecen de valor cuando sólo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que resulta imposible determinar su origen, el lugar o la época en que fueron tomadas o documentadas; igualmente cuando no son reconocidas ni ratificadas dentro del proceso, o no es posible cotejarlas con otros medios de prueba” 83.

Para el caso concreto, la Sala observa que se allegaron cuatro (4) fotografías tomadas la mañana siguiente al día en que ocurrieron los hechos. Estas fotografías serán tenidas en cuenta por ser coherentes con las demás pruebas testimoniales y documentales, en relación con la falta de señalización, así como con el hecho de que la línea amarilla que demarcaba la carretera conducía directamente hacia el separador que se encontraba en construcción e inhabilitado; en cuanto a las otras dos (2) fotografías se evidencia que fueron aportadas para demostrar hechos posteriores al accidente, esto es, que la desviación de la línea amarilla que demarcaba la carretera fue corregida en una fecha y momento indeterminado, teniendo en cuenta que responden a la línea de tiempo descrita con la causa petendi, prestarán el mérito probatorio respectivo de acuerdo con el cotejo de los demás medios de prueba aportados al plenario.

En ese contexto, forzoso es concluir que, en sede de causalidad material, el daño aparece vinculado a la acción de las demandadas, pues, de acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, en el momento de los hechos, la vía donde ocurrió el accidente contravenía lo preceptuado por la Ley 769 de 2002, ya que no se logró probar que se hubieran instalado señales preventivas, reglamentarios e informativas, ni que hubiera iluminación en horas nocturnas.

Aunque el Informe Policial de Accidentes de Tránsito No. C0253508 advierte la presencia de un poste de iluminación, no existe en el expediente prueba que certifique que dicho poste se encontraba en funcionamiento, por el contrario, el Formato de Actuación del Primer Respondiente -FPJ13- del caso No. 762486000173200780329 y la declaración rendida por la señora Martha Morán aducen que la vía no contaba con iluminación (Art. 101).

De igual forma, en lo ateniente al manejo de escombros, esta Subsección infiere, con la declaración rendida por la señora Martha Morán y el material fotográfico allegado, que la intersección por donde se desplazó el señor Humberto de Jesús Yepes antes de su accidente estaba llena de pequeñas piedras de diferentes tamaños, las cuales, por si solas no denotan ser consecuencia del trayecto agitado que recorrió el occiso, especialmente considerando que se movilizaba en una motocicleta (Art. 102).

Finalmente, en cuanto a la obligación de demarcar las vías que se encuentran en construcción, pavimentación o rehabilitación, el relato de las pruebas allegadas a este contencioso, las cuales fueron valoradas con anterioridad, concuerda en señalar que la vía carecía de demarcación y que, por el contrario, la demarcación existente dirigía hacia el separador donde ocurrió el accidente, el cual se encontraba en construcción (Art. 115). 81 Folios 6, 7, 11, 12, 13, C.1. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 27353. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21843.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 19 En definitiva, el accidente del señor Humberto de Jesús Yepes podría haberse anticipado o, en su defecto aminorado, si las demandadas hubieran cumplido con lo preceptuado en la Ley 769 de 2002 sobre los lineamientos para realizar trabajos en vía pública.

No lo hicieron, incurrieron en omisión que vino determinante del daño objeto de las pretensiones de reparación, habida consideración de la falta de señales de tránsito, remoción de escombros, iluminación nocturna y, demarcación de la vía, condiciones que vinieron decisivas para que, al transitar por dicha vía en horas de la noche, el occiso tomara una ruta inacabada, causando así el fatídico desenlace. 3.8.

Consideraciones relativas al segundo problema jurídico – culpa exclusiva de la víctima Para la resolución del presente problema jurídico, la Sala debe establecer si hay fundamento suficiente para afirmar, que el accidente fue precedido por la conducción imprudente del señor Humberto de Jesús Yepes. Lo anterior, tomando en consideración que los recursos de apelación presentados por la ANI, la UTDVVCC y la Compañía de Seguros Generales (el Cóndor), identificaron como la causa eficiente y directa del accidente el comportamiento de la víctima, quien, afirman, perdió el control de la motocicleta en razón a un desplazamiento a alta velocidad, al parecer, por la confianza que tenía de conocer previamente la vía. Pues bien, el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras del Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, en su numeral 2.3.1. define “la distancia de visibilidad de parada de un determinado punto de una carretera, como la distancia necesaria para que el conductor de un vehículo pueda detenerlo antes de llegar a un obstáculo que aparezca en su trayectoria al circular a la velocidad específica del elemento”.

Lo que significa que los límites de velocidad fijados a lo largo de la malla vial del país están determinados de manera que quien conduce un vehículo pueda reaccionar, frenar y detenerse a una distancia suficiente para evitar una colisión. En ese contexto, el artículo 131, literal C29 de la Ley 769 de 2002, prevé una sanción pecuniaria a todo aquel que conduzca a una velocidad superior a la máxima permitida.

Sin embargo, la Sala no encuentra elementos de juicio que indiquen que el señor Humberto de Jesús Yepes conducía con exceso de velocidad. Primero, porque el informe de policía de accidente de tránsito No C0253508 señaló como causas del accidente, la “ausencia total o parcial de señales” y “obstáculos en la vía”, sin mencionar que la conducción del occiso resultará determinante en la producción del accidente y, segundo porque en el mismo informe se identificó como la única señal de tránsito existente sobre la vía la “SPO-03” o “banderero”, indicada para advertir la presencia de quien ayuda en el control de tráfico, mientras se realizan trabajos en un área transitada, sin restricción o advertencia alguna sobre los límites de velocidad dispuestos para el tramo de la vía en que ocurrió el accidente.

Segundo, porque el argumento relativo a la alta velocidad que podía haber observado el occiso por motivo de la confianza que le generaba el conocimiento previo de la vía, no deja de ser una especulación edificada sobre las declaraciones rendidas por las señoras Martha Morán y Norma Mercedes Valor84, ambas en la audiencia celebrada el veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), quienes relatan que el señor Humberto de Jesús Yepes transitaba por la vía “prácticamente a diario”, algunas veces antes de las 6:00 am y otras después de las 6:00 pm.

Tal afirmación, sin embargo, no presta recurso lógico para inferir la velocidad que observaba al momento en que se produjo el hecho que determinó su muerte. 84 Folios 500 a 502, C.1. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 20 Por último, la revelación que hizo el croquis del desplazamiento de la motocicleta sobre el separador generando huella de arrastre, para caer, aproximadamente, a siete (7) metros del separador, se erige, a lo sumo, como indicio contingente del aludido exceso de velocidad, toda vez que hay múltiples explicaciones paralelas a esa, para ese desarrollo de los hechos.

Baste con señalar, cómo se expuso en la resolución del problema jurídico anterior, que el material fotográfico allegado al plenario y la declaración rendida por la señora Martha Morán permiten establecer que el separador por el que transitó la motocicleta antes de perder el control y colisionar, estaba cubierto con piedras de diferentes tamaños, circunstancia que podría, también explicar un deslizamiento de las ruedas de la moto por tracción y, por ende, un movimiento acelerado determinante del desplazamiento del señor Yepes varios metros allende ese obstáculo, antes de llegar a su destino final que muestra el croquis.

El mismo juicio merece la inferencia de culpa de la víctima a partir del registro que hizo el agente que elaboró el informe del accidente, en relación con la falta de porte de su licencia de conducción al momento del hecho. Este es un indicio aún mas contingente, que en el mejor de los casos habría podido estimular la iniciativa probatoria para que se verificara en los registros oficiales si la víctima contaba con dicha licencia. Por lo demás, esa anotación no podía dar cauce a otra consecuencia jurídica, y esta, también eventual, que la que prescribe el artículo 131, literal B1 del código de tránsito.

Finalmente, y en esa misma línea, la señora Martha Morán, en su declaración, afirmó que a la motocicleta le faltaba una farola en la parte delantera, y que la que funcionaba estaba encendida, circunstancia que tampoco puede fungir como hecho indicador de culpa, pues esta versión está referida al estado en que quedó la motocicleta después del aparatoso accidente.

Esta inferencia es posible, en cuanto la lectura integral de su versión no permite establecer que la declarante haya conocido el estado anterior de la motocicleta. Sobre este asunto, el artículo 131, literal D8 preceptúa como infracción de tránsito “conducir un vehículo sin luces o sin los dispositivos luminosos de posición, direccionales o de freno, o con alguna de ellas dañada”, después de las 6:00 pm.

Pues bien, aunque la señora Morán identificó una de las farolas de la motocicleta como dañada, dicha situación no puede considerarse como determinante del accidente, ni siquiera como evidencia concluyente de una infracción, dado que no se cuenta con prueba que explique con certeza por qué a la motocicleta le faltaba una farola. En síntesis, apreciadas estas pruebas de forma integral, en torno a la predicada culpa exclusiva de la víctima, está Subsección advierte que no fue debidamente acreditado que, para el momento en que ocurrió el accidente, el señor Yepes condujera con exceso de velocidad o en condiciones reveladoras de culpa de su parte.

Por lo tanto, la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación de la Compañía de Seguros S.A., que busca que se declare la concurrencia de culpas a efecto de disminuir la condena, correrá con la misma suerte. Ahora bien, teniendo en cuenta que la ANI en su recurso de apelación se opuso a la responsabilidad que estableció el a quo en razón de la función de vigilancia del contrato de concesión, bajo el argumento que esto no encuentra relación con la instalación de señalización de la vía, y que, la parte demandante no estructuró la imputación sobre la función de vigilancia y control, y en este orden dicho aspecto no debió ser materia de estudio, esta Subsección destaca que los accionantes enmarcaron la presente demanda dentro del título de imputación de falla del servicio por omisión del deber de cuidado85, habida cuenta de la falta de señalización de la calzada en construcción y, en consecuencia, la no mitigación de los riesgos que pudieran derivarse de dicha construcción. No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que el contrato de concesión No. 005 del veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999)86 85 Ver hecho No. 2 de la demanda, folio 20, cuaderno 1. 86 Folios 176 a 229, cuaderno 1.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 21 fue cedido y subrogado al Instituto Nacional de Concesión – INCO, mediante la Resolución No. 003791 del veintiséis (26) de septiembre de dos mil tres (2003)87, entidad que fue transformada denominándose hoy: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI.

Así, aunque la cláusula 30.1.488 del contrato de concesión aquí citado pactó la exoneración de responsabilidad de la entidad cedente por los daños que la Unión Temporal causará a terceras personas con ocasión de la ejecución del contrato, esta Sala observará los lineamientos que en ocasiones precedentes le han llevado a decir que “la celebración de un contrato de concesión no conlleva ausencia de responsabilidad de la entidad concedente, toda vez que, al utilizar una forma de gestión indirecta del servicio público, las competencias de dirección, vigilancia y control se intensifican porque se están “delegando” facultades propias de la administración al concesionario y otorgándole derechos y prerrogativas respecto de la utilización de bienes de titularidad pública”89.

Por otro lado, esta Subsección ha dicho que “los pactos de indemnidad que la entidad pública acuerde con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución de un contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra”. La responsabilidad extracontractual de la administración no puede ser objeto de convención entre las partes, “aunque el contratista no es un agente de la administración, ni su funcionario, esta actúa por intermedio suyo para el cumplimiento de los fines estatales y, por ende, su responsabilidad es directa, ya que aquel es colaborador de la administración” (artículo 3 Ley 80 de 1993)90.

Por consiguiente, aunque la parte demandante no estructuró la imputación específicamente en función de los deberes vigilancia y control, el estudio de la prueba muestra que el cargo que por transgresión del deber de cuidado hizo la demandante a la entidad subrogatoria del contrato, hace insoslayable la responsabilidad de la entidad concedente considerando la relación que existe entre la observancia de ese deber y la instalación de una debida señalización de la vía. A su vez, la ANI, en su recurso de apelación, se remitió al contenido del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 para señalar que, al haberse declarado la responsabilidad solidaria de una entidad estatal y de un particular [unión temporal], debe el Juez diferenciar la proporción de la condena con base en la incidencia que cada uno tuvo en la causación del daño, sin que sea procedente imponer una condena solidaria.

Al respecto, el artículo 308 del CPACA, prevé que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solo aplica a “las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, esto es, el dos (2) de julio de dos mil doce (2012). De manera que todas las demandas y procesos anteriores a esa fecha, forzosamente deben continuar su trámite con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (CCA).

En consecuencia, habiéndose instaurado la demanda que dio origen a este sub examine, el siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), corresponde a esta Subsección aplicar para la resolución del caso concreto las disposiciones del CCA. Luego, la reforma introducida por el inciso 4 del artículo 140 del CPACA no es aplicable al presente caso, en cambio, si lo es la regla de solidaridad del artículo 2344 del Código Civil, según el cual “[s]i un delito o culpa ha sido cometido por dos 87 Folio 76, cuaderno 1. 88 Cláusula 30.1.4.

“El concesionario deberá constituir una garantía para responder y mantener indemne por cualquier concepto al INVIAS, frente a las acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivadas de daños y/o perjuicios causados a propiedades o a la vida o integridad personal de terceros, o de INVIAS, incluyendo las de cualquiera de los empleados, agentes o subcontratistas del INVIAS, que surjan como consecuencia directa o indirecta de actos, hechos u omisiones imputables al concesionario en la ejecución del contrato.

Folio. 214, cuaderno 1. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp. 2000-00003-04. En ese mismo sentido, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36198; sentencia del 9 de abril de 2018, rad. 37781. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2021. En ese mismo sentido, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, rad. 45556; sentencia del 25 de junio de 1997, rad. 10504.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 22 o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa”91. Bajo las consideraciones antes expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca por los daños ocasionados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del señor Humberto de Jesús Gaspar Yepes el día catorce (14) de julio de dos mi siete (2007), así como la condena impuesta por concepto de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante.

Con todo, encuentra pertinente señalar que las condenas a compensación de los perjuicios morales deprecados en la demanda, en sumas equivalentes a 100 SMLMV para la señora Norma Mercedes Valor Perea y 100 SMLMV para su hijo, el menor Sebastián Gaspar Valor92, que profirió la primera instancia, están acordes con los baremos que ha fijado la jurisprudencia de esta Corporación. En lo concerniente al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta que la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, no cuestionaron la condena que les fue impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, menos aún, los parámetros que se tuvieron en cuenta para liquidar ese perjuicio, este Contencioso procederá a actualizar la suma reconocida por ese concepto, esto es, ciento dieciocho millones ochocientos veintiocho mil doscientos ochenta y seis coma veinticinco pesos ($118’828.268,25) a favor del menor Sebastián Gaspar Valor (hijo) y, ciento ochenta y ocho millones dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y seis coma ochenta y ocho pesos ($188’016.456,88) a favor de la señora Norma Mercedes Valor Perea (cónyuge), para lo cual se aplicará la fórmula establecida por esta Corporación: Ra = Rh índice final índice inicial De donde: Ra Renta actualizada Rh Renta histórica Índice final Índice de precios al consumidor vigente para la fecha de la sentencia Índice inicial Índice vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos Norma Mercedes Valor Perea: Ra= 188’016.456,88 x índice final – julio de 2024 (143,67) Índice inicial – agosto de 2007 (64,14) Lucro cesante actualizado: $420’968.846,95 Sebastián Gaspar Valor Ra= 118’828.268,25 x índice final – julio de 2024 (143,67) 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2021, rad. 46234. 92 Consejo de Estado, Sala de Sección Tercera sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26251.

Relativa al reconocimiento de perjuicios inmateriales en casos de muerte. Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 23 Índice inicial – agosto de 2007 (64,14) Lucro cesante actualizado: $266’056.492,61 Total perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: seiscientos ochenta y siete millones veinticinco mil trescientos treinta y tres coma cincuenta y seis pesos ($687’025.339.56) La compañía de Seguros el Cóndor S.A. deberá reembolsar a favor de la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca, las sumas que ésta deba cancelar como consecuencia de la condena que le será impuesta en esta sentencia, hasta el límite del valor asegurado en el deducible pactado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca adquirió la póliza de seguro No. ONC040034, otorgada por la Compañía de Seguros El Cóndor S.A., con vigencia desde el primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004) hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), cuyo objeto es “garantizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado a terceros, en desarrollo del contrato de concesión No. 005 del 29 de enero de 1999, para (…) la ejecución del proyecto denominado malla vial del Valle del Cauca y Cauca”93.

IV. COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018), con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia:

PRIMERO: DECLÁRASE la responsabilidad extracontractual de la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, por los daños ocasionados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del señor Humberto de Jesús Gaspar Yepes el catorce (14) de julio de dos mil siete (2007).

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, solidariamente a cancelar por concepto de perjuicios morales, a la señora Norma Mercedes Valor Perea, y a Sebastián Gaspar Valor, en calidad de cónyuge e hijo del señor Humberto de Jesús Gaspar Yepes, la cantidad de cien (100) SMLMV para cada uno.

TERCERO: CONDÉNASE a la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI” y a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, solidariamente a cancelar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero: Demandante Total de lucro cesante Norma Mercedes Valor Perea $420’968.846,95 Sebastián Gaspar Valor $266’056.492,61 93 Folios 4 a 6, cuaderno 2.

Radicado: 76001-23-31-000-2008-00412-01 (63429) Actor: Norma Mercedes Valor Perea y otro 24 CUARTO. CONDÉNASE a la compañía de Seguros el Cóndor S.A., a reembolsar a favor de la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca, las sumas que ésta deba cancelar como consecuencia de la condena que le fue impuesta en esta sentencia, hasta el límite del valor asegurado en el deducible pactado.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas SÉPTIMO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones a rigor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF