CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 25000-23-36-000-2017-01979-02 (69.340). Demandante: Consorcio Logística Hidráulica. Demandado: Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP. Referencia: Medio de control de controversias contractuales. Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Sentencia: 9 de agosto de 2023. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda. Si bien comparto la decisión de fondo, considero importante dejar de presente las diferentes tesis que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha adoptado en relación con la procedencia de la figura del equilibrio económico en contratos sometidos al derecho privado.

En la sentencia objeto de esta aclaración, la Sala sostuvo lo siguiente: “[…] aunque la parte demandante invocó en su segundo cargo un desequilibrio económico del contrato, previsto en la Ley 80 de 1993, este no resulta aplicable al sub lite, porque esa figura no fue contemplada en la Ley 142 de 1994 ni en el derecho privado, de manera que, eventualmente, de cumplirse los supuestos para el análisis de fondo, correspondería revisar lo ventilado por CLH a partir de la teoría de la imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio, que exige la demostración de una mayor onerosidad originada en circunstancias extraordinarias e imprevistas que alteren o agraven una prestación de ‘futuro cumplimiento’”.

Aunque esta tesis se compagina con la que, en la actualidad, es compartida por la mayoría de la Corporación, no puede dejarse de lado que, en su momento, la Sección Tercera sostuvo lo contrario, es decir, que el equilibrio económico es un principio medular de toda la contratación estatal, lo cual hace que sea aplicable en todo negocio jurídico en el que sea parte una entidad pública -al margen de su régimen-.

Así, por ejemplo, la Subsección A llegó a afirmar que: Radicación: 25000-23-36-000-2017-01979-02 (69.340). Demandante: Consorcio Logística Hidráulica. Demandado: Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. Aclaración de Voto. 2 Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público1.

La Sección Tercera justificó la segunda posición expuesta, además, en los principios de buena fe, conmutatividad y enriquecimiento sin causa. Como ambas posturas se soportan en buenas razones de índole jurídico y práctico -pero, de todos modos, tienen alcances muy diferentes2-, es clara la necesidad de que la Sección unifique en la materia, para evitar así que los operadores jurídicos oscilen entre una y otra tesis, generando inseguridad jurídica.

De cualquier forma, como en este caso la parte actora no demostró la existencia de los sobrecostos alegados -omitió detallar cuáles fueron en específico los mayores costos no satisfechos que se le generaron-, ni probó las causas que ocasionaron las modificaciones de la interventoría, lo cierto es que no era procedente ningún tipo de restablecimiento, al margen de que se aplicara el artículo 868 del Código de Comercio -a partir de la tesis adoptada mayoritariamente por la Sala- o la teoría del equilibrio económico -en los términos que, en su momento, entendió esta Corporación-.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Rad.: 66001-23-31-000-2002-00391-01 (31.431). 2 Mientras la Ley 80 de 1993 le impone a las partes el deber de mantener inalterada la conmutatividad del contrato durante toda su ejecución, el artículo 868 del Código de Comercio solo prevé la posibilidad de revisar el negocio jurídico de cara a las obligaciones futuras, es decir, aquellas que se encuentren aún pendientes de cumplimiento o ejecución en el momento de ocurrencia del hecho imprevisto que altere la economía del contrato.