CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04208-01 (4152-2021) Demandante: GLADYS CARREÑO PEÑA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Retroactivo pensional.

Artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Diferencia entre causación del derecho a la pensión y disfrute de las mesadas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-124-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gladys Carreño Peña en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR214507 del 19 de julio de 2016, GNR317039 del 27 de octubre de 2016, VPB42026 del 21 de noviembre de 2016, GNR3187 del 6 de enero de 2017, SUB16563 del 22 de marzo de 2017 y DIR5434 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de un retroactivo.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reconocer, liquidar y pagar el retroactivo de las mesadas pensionales de manera indexada, causadas desde el 6 de octubre de 2012. Condenar a la liquidación de los intereses moratorios desde el momento de causación de la mesada y hasta cuando se realice el desembolso efectivo del retroactivo.

Supuestos fácticos relevantes La señora Gladys Carreño Peña mediante petición del 6 de agosto de 2013 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, al considerar que consolidó su estatus pensional el 5 de octubre de 2012. A través de Resolución GNR43197 del 18 de febrero de 2014, la autoridad demandada negó dicha solicitud al considerar que la peticionaria no había alcanzado el lleno de los requisitos para acceder a la prestación instada.

Inconforme con ello, la libelista presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la citada decisión, el 7 de marzo de 2014. En consecuencia, fue expedida la Resolución VIP33046 del 14 de abril de 2015 que revocó en todas sus partes el acto administrativo que data del 18 de febrero de 2014 y, en consecuencia, le fue otorgada una pensión de jubilación a la señora Carreño Peña, efectiva a partir del 1.º de abril de 2015.

Luego, la demandante mediante escrito del 21 de abril de 2016 requirió ante el ente de previsión, el reconocimiento y pago de un retroactivo desde el 5 de octubre de 2012, bajo el argumento de que a partir de dicha calenda había adquirido los requisitos para pensionarse, pese a la negativa de Colpensiones de concederla al estimar que aquella debía efectuar nuevos aportes al Sistema de Seguridad Social a fin de reunir el mínimo de semanas exigidas.

Mediante Resolución GNR214507 del 19 de julio de 2016 le fue reconocido a la parte activa el pago de un retroactivo, ello en una cuantía de $2.533.840. Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición y en subsidio el de apelación, de ello que fueron proferidas las Resoluciones 317039 del 27 de octubre y VPB42026 del 21 de noviembre, ambas de 2016, que confirmaron en todas sus partes la decisión administrativa recurrida.

La demandante solicitó nuevamente ante Colpensiones el pago del retroactivo de su pensión de vejez, el 3 de enero de 2017. Por medio de la Resolución GNR3187 del 6 de enero de 2017 fue resuelto de manera desfavorable el pedimento de la interesada, bajo el argumento de que fue hasta el 2 de marzo de 2015 que adquirió el derecho a la pensión, como en efecto se reconoció en la Resolución 214507 del 19 de julio de 2016.

De manera posterior, fueron presentados recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la referida decisión, los cuales fueron desatados negativamente a través de las Resoluciones SUB16563 del 22 de marzo y DIR5434 del 12 de mayo, ambas de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 23 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:  «[…] Expuesto lo anterior, la Magistrada Sustanciadora RESOLVIÓ que las excepciones de “cobro de lo no debido”, “inexistencia del derecho reclamado” y “buena fe” no constituyen propiamente excepciones que hagan improcedente la acción o imposibiliten a esta Corporación decidir la controversia, pues aquellas hacen referencia a argumentos que fundamentan la posición jurídica de la entidad frente al caso, por lo que las mismas serán analizadas y decididas al momento de resolverse de fondo el asunto.

Con relación a la excepción de prescripción, DISPUSO que esta será resuelta por la Sala en el evento de que llegaren a prosperar las pretensiones de la demanda. Finalmente, respecto a la excepción denominada “genérica o innominada”, la Magistrada sustanciadora señaló que no observa en esta etapa de la instancia que se encuentra probada alguna excepción previa que impida continuar con el trámite del proceso. […]».

(Negritas del texto. Folios 115 vuelto a 116 y en cd que reposa a folio 123 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Expuesto lo anterior, la Magistrada Ponente consideró que, sin entrar a efectuar 'un prejuzgamiento, en el presente asunto el litigio se centra en determinar si en este caso procede el reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha en que se cumplieron los requisitos pese a existir cotizaciones posteriores y por ende si la demandante tiene derecho a que su pensión se reconozca a partir del 5 de octubre de 2012, reconociéndosele las mesadas pensionales causadas desde esa fecha hasta el mes de marzo de 2015 por concepto de retroactivo pensional teniendo en cuenta que, según manifiesta la parte actora, la demandante cotizó con posterioridad a esa fecha por error del Fondo Pensional.

Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de decidir de fondo el caso se replantee el problema jurídico o se formulen otros adicionales de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso. […]». (Folios 116 a 118 y en cd obrante a folio 123 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 13 de julio de 2021 en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la Ley 100 de 1993 en su propósito de unificar la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes en nuestro ordenamiento, creó en su artículo 36 un régimen de transición a favor de aquellas personas que estaban próximas a pensionarse, con el fin de que fueran sometidas a las disposiciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la mentada norma.

Así, quienes al 1.° de abril de 1994 acreditaran 15 años de servicios o tuvieran un mínimo de 35 años de edad para las mujeres o 40 para los hombres, podrían pensionarse con la edad, monto y número de semanas exigidas en la normativa anterior. De otro lado, hizo referencia al artículo 8.º de la Ley 71 de 1988 que consagró la incompatibilidad entre el disfrute de la pensión con el salario devengado por un empleado público.

Lo anterior en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, respecto a la aludida incompatibilidad de las prestaciones. Con ocasión de lo expuesto, se remitió a lo desarrollado en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado que diferenció los conceptos de la causación del derecho a la pensión y el disfrute de la misma, al ser este primero cuando el trabajador reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; mientras que el segundo requiere la desafiliación del régimen para comenzar a percibir las mesadas, situación última que está generada con el momento a partir del cual se ocasiona el pago de mesadas retroactivas.

En punto al sub examine, consideró que de las pruebas aportadas se colige que la señora Gladys Carreño Peña entre el 16 de enero de 1979 y el 30 de agosto de 2006, fecha última en la cual culminó su labor en la Superintendencia de Economía Solidaria, acreditó un total de 1.162 semanas de aportes, por lo que cumplía con el tiempo de servicios exigido por la Ley 71 de 1988.

Empero, fue hasta el 5 de octubre de 2012 que alcanzó los 55 años de edad, momento en el cual adquirió el estatus pensional, sin que hubiere solicitado para aquel momento el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a su favor. Asimismo, advirtió que la demandante cotizó con destino a pensión bajo la calidad de trabajadora independiente, desde el 1.º de julio y hasta el 31 de diciembre de 2012, escenario que permitió concluir al a quo que se trató de aportes voluntarios, sin alguna injerencia de Colpensiones para que efectuara dichos pagos al Sistema de Seguridad Social.

Bajo dicha intelección, arguyó que a la señora Carreño Peña no le asistía el derecho al pago del retroactivo pensional instado, porque de conformidad con el marco legal expuesto en precedencia, para efectos de reconocerlo, debe tenerse en cuenta el último período de cotización realizado, esto es, cuando se encontraba vinculada al servicio de la empresa Servacc Ltda., en el período previamente aludido, y no cuando adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 2012, por cuanto continuó afiliada al sistema de seguridad social.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que en el caso de marras se debe determinar si la demandante fue conminada o no a continuar con las cotizaciones al sistema de seguridad social con el fin de que pudiera acceder al derecho de la pensión de jubilación, pues precisó que tal como se desprende de la parte motiva de la Resolución GNR43917 del 18 de febrero de 2014, Colpensiones negó la prestación instada y brindó tres opciones a la interesada, entre las cuales se encontraban las de i) acreditar las 1.300 semanas para obtener la pensión o ii) reclamar la indemnización sustitutiva.

Para fundamentar su postura, citó apartes jurisprudenciales de sendas sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia respecto a los eventos en los cuales el afiliado se ha visto forzado a seguir con los aportes con destino a pensión, en virtud de la conducta renuente de la administradora de fondos a reconocer la prestación. Pues en punto al caso de la señora Carreño Peña, estimó que la negativa del otorgamiento de la pensión de jubilación trajo como hecho generador que aquella se viera obligada a completar las 1.300 semanas de densidad, cuando jurídicamente ya estaba consolidado el derecho económico en alusión, aunado el hecho que carecía de recursos económicos para solventar sus necesidades básicas.

Finalmente, sostuvo que si bien no se informó a la empresa Servacc Ltda. sobre el estatus pensional adquirido desde el 5 de octubre de 2012, ello obedeció a que según el acto administrativo del 18 de febrero de 2014, la libelista no tenía cumplidos los requisitos para lo propio, pues jurídicamente los tendría tan solo hasta cuando alcanzara las 1.300 semanas de cotización. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA   Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 27 de enero de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 16 de marzo de 2022, proferida por la Secretaría, visible a folio 241 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso únicamente lo formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Gladys Carreño Peña tiene derecho al reconocimiento y pago de un retroactivo pensional derivado de las mesadas causadas y dejadas de abonar desde el 6 de octubre de 2012, fecha en la que aduce que adquirió su estatus pensional? ¿Se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción frente al retroactivo causado entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de marzo de 2015? Primer problema jurídico ¿La señora Gladys Carreño Peña tiene derecho al reconocimiento y pago de un retroactivo pensional derivado de las mesadas causadas y dejadas de abonar desde el 6 de octubre de 2012, fecha en la que aduce que adquirió su estatus pensional? Respecto a este primer planteamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: si bien en principio a la demandante no le asistía el derecho al goce efectivo de su pensión desde el 6 de octubre de 2012 cuando alcanzó su estatus jurídico por el cumplimiento de la edad y densidad de cotizaciones, sí tendría derecho al pago de un retroactivo pensional desde el día siguiente a la fecha en que demostró la desafiliación al sistema de seguridad social, esto es, el 1.º de enero de 2013, conforme se explica a continuación. Del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de seguridad social integral conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.

La mentada ley creó el sistema general de pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. La norma introdujo dos regímenes a saber: (i) El régimen de prima media con prestación definida, contemplado en el artículo 31 de la normativa en cita, en el cual los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.

Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad, consagrado en el artículo 59 de la Ley 100 ejusdem, se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.

Igualmente, la norma previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. De esta forma, con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones el legislador quiso integrar en uno solo los distintos regímenes pensionales que existían en Colombia.

Sin embargo, ante la necesidad de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban afiliados a otros regímenes, en esta misma legislación se creó el denominado régimen de transición. La Corte Constitucional ha definido el régimen de transición como «un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.».

Causación del derecho a la pensión de vejez y el disfrute de las mesadas Legalmente se ha dispuesto, por un lado, los requisitos para acceder al derecho a una pensión de vejez, esto es la edad y el tiempo de servicio, y por otra parte el momento en que se puede comenzar a disfrutar del derecho adquirido, es decir, a percibir la mesada pensional.

Así, según el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año emanado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en sus artículos 13 y 35 se previó lo siguiente: «[…] Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. […] Artículo 35. Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona. […]».

(Negrita de la Sala). La norma en cita resulta aplicable por cuanto se encuentra vigente de conformidad con el segundo inciso del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que señala: «Artículo 31. Concepto. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.

Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley. […]». A su vez, el artículo 19 de Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles, así: «ARTÍCULO 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.».

Bajo el aludido marco normativo, el disfrute del derecho pensional, o la fecha de efectividad de la prestación reconocida, apunta a que para empezar a percibir las mesadas respectivas se requiere la desafiliación del régimen, lo que se relaciona directamente con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas en forma retroactiva, si es que hay lugar a ello.

En punto a los servidores públicos, se hace necesario el retiro del servicio para el disfrute de la pensión de vejez, entendiéndose como retiro del servicio o desvinculación laboral, «la terminación de la relación laboral o reglamentaria del trabajador o servidor». Es de señalar, que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones, independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios.

En estos términos, ni la desafiliación del régimen ni el retiro del servicio son requeridos para la adquisición del derecho a una pensión, sino que son exigencias legales y reglamentarias que imponen una obligación al beneficiario de la prestación para que pueda disfrutar de la misma, además que dichos presupuestos hacen parte de las condiciones necesarias para preservar la estabilidad jurídica y económica del sistema.

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha previsto la posible ocurrencia de circunstancias que configuran excepciones a la mencionada regla general, para lo cual el juez de conocimiento deberá realizar un análisis hermenéutico del caso a fin de determinar el momento real a partir del cual se pueden reclamar las mesadas retroactivas.

Al respecto, ha discurrido así: «[…] En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones. A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016).

No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). […]». (Negritas intencionales). En relación a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que estas particularidades exceptivas guardan sustento en la búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes en aquellos escenarios que ameriten una lectura distinta a la norma según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión, lo cual no implica una transgresión a las reglas metodológicas de la interpretación jurídica, pues con ello lo que se pretende es generar un espacio a favor de un ejercicio que involucre el análisis de las reglas y los factores relevantes de cada caso sometido a escrutinio.

En punto específico a los eventos en los cuales la entidad de previsión ha mostrado un actuar renuente al otorgamiento de la pensión de vejez, habiéndose demostrado por parte del afiliado la adquisición del estatus jurídico, esto es, el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización requeridas por la disposición normativa aplicable, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: «[…] Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales. […]» (negrita fuera del texto original) En concordancia con ello, la Corte Constitucional mediante sentencia T-225 de 2018 reiteró dicha interpretación desarrollada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, así: «[…] En cuanto a los casos en los que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de requisitos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, ante situaciones como esta, “no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones” […] Bajo este panorama, una vez se acredita que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, por ejemplo, cuando solicita en reiteradas ocasiones el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, pero la entidad de seguridad social es renuente a otorgarla, argumentando supuestas insuficiencias de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de dicha prestación, sin ser así; se configura una excepción a la regla general fijada para obtener el disfrute de la misma, la cual implica que el reconocimiento del retroactivo pensional se dé con anterioridad al retiro formal del trabajador.

En consecuencia, la administradora de pensiones se encuentra en la obligación de efectuar el pago de lo adeudado por concepto de retroactivo pensional, dada la negligencia y dilación en la que incurrió. […]». (negrita de la Sala). En definitiva, pese a la regla general que prevé la obligatoriedad de demostrar la desafiliación del sistema de seguridad social para los trabajadores particulares o el retiro del servicio en el caso de los empleados públicos para fines de reconocimiento pensional, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que también existen eventos en los cuales, los actos exteriores e inequívocos de los afiliados, como lo pueden ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido, así como en los casos en los que se solicitó el reconocimiento prestacional y la entidad se mostró renuente a ello, son muestra de la intención del trabajador de no continuar afiliado al sistema.

Con base en ello, estas puntualidades de cada caso deberán interpretarse bajo una hermenéutica adecuada, que permita verificar la voluntad del afiliado, sus condiciones y, de allí, determinar el momento en que adquirió el derecho al disfrute efectivo de las mesadas pensionales, el cual, conforme se ha explicado en precedencia, se distingue de la connotación de consolidación del estatus jurídico de pensionado.

El anterior marco legal y jurisprudencial aplicado al sub lite En virtud del material probatorio arrimado y practicado en el proceso, se encuentran probados los siguientes hechos: Según copia de cédula de ciudadanía, la señora Gladys Carreño Peña nació el 5 de octubre de 1957 (folio 22). La demandante radicó solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones, el 6 de agosto de 2012.

Mediante Resolución GNR43197 del 28 de febrero de 2014, la entidad negó dicho requerimiento en los siguientes términos: «[…] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8,263 días laborados, correspondientes a 1,180 semanas. Que nació el 5 de octubre de 1957 y actualmente cuenta con 56 años de edad. […] Que el(la) asegurado(a) al 1 de abril de 1994 acredita NO acredita (sic) 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación fue estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […] Que en consideración a lo anterior, el(a) asegurado(a) no logra acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas, razón por la cual se niega la prestación solicitada.

Que se le hace saber al interesado que: I) si considera que persiste una inconsistencia en su historia laboral, puede solicitar la corrección de la misma, diligenciando y radicando en cualquiera de nuestros Puntos de Atención los Formularios de Solicitud de Corrección de Historia laboral con los soportes que considere pertinentes. II) podrá continuar cotizando para completar los requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión de vejez (Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003) o en su defecto III) solicitar la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, previa manifestación de la imposibilidad de continuar cotizando al sistema. […]».

(Folios 23 a 25). Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 7 de marzo de 2014 (folios 27 a 36). De la parte motiva de la Resolución VPB33046 del 14 de abril de 2015 se observa que la entidad demandada por medio de la Resolución 271766 del 30 de julio de 2014 resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar en todas sus partes la decisión recurrida (folio 37).

Luego, se expidió la Resolución VPB33046 del 14 de abril de 2015 que desató el recurso de apelación y resolvió revocar el acto administrativo del 28 de febrero de 2014, y en su lugar, otorgó una pensión de jubilación a favor de la libelista, conforme se ilustra: «[…] Que conforme a lo anterior, el(la) interesado(a) acredita un total de 8,546 días laborados, correspondientes a 1,220 semanas.

Que nació el 5 de octubre de 1957 y actualmente cuenta con 57 años de edad. Que se evidenció en el aplicativo SIAFP traslado a fondo privado, regresando al régimen de prima media con prestación definida en pensiones ISS-COLPENSIONES el 22 de enero de 2004 recuperando con esto el régimen de transición […] Que de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. […] IBL: 3,494,952 x 75.00% = $2,621,214 […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario(a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: […] El disfrute de la presente pensión será a partir del 1 de abril de 2015.

Que la prestación se reconoce a corte de nómina toda vez que para el periodo de febrero de 2015 no reporta la novedad de retiro ® con el empleador SEVACC LTDA […]». (Folios 37 a 39). La señora Carreño Peña presentó petición ante Colpensiones, el 22 de abril de 2016, por medio del cual instó el pago de un retroactivo pensional desde el 5 de octubre de 2012, momento en el que cumplió con los requisitos de 55 años de edad y 1.220 semanas de cotización, esto es, a partir del cual consolidó el derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 (folios 40 a 44).

Con ocasión de ello, se profirió la Resolución GNR214507 del 19 de julio de 2016 mediante la cual se reconoció el pago de un retroactivo a favor de la libelista, ello en una suma de $2.621.214, causado desde el 2 de marzo de 2015, de la siguiente forma: «[…] Que verificado el aplicativo de historia laboral, se observa que la solicitante realizó cotizaciones hasta el 01 de marzo de 2015, con el empleador SERVACC LTDA, registrando la respectiva novedad de retiro, razón por la cual se procederá a reconocer retroactivo a partir del 02 de marzo de 2015.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 3,494,952 x 75.00% = $2,621,214 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el pago de un retroactivo pensional a favor de la señora CARREÑO PEÑA GLADYS, ya identificada, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 2 de marzo de 2015 = $2,621,214 […]

ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en nómina del periodo 201608 que se paga en el periodo 201609, en la misma entidad bancaria donde se viene realizando el pago. […]». (Folios 45 a 47). A través de las Resoluciones GNR317039 del 27 de octubre (folios 49 a 53) y VPB42026 del 21 de noviembre (folios 55 a 59), ambas de 2016, se desataron de manera negativa unos recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra la precitada decisión administrativa.

Al respecto, el último acto en mención consideró: «[…] En cuanto a la solicitud de que sea reconocida la prestación a partir del cumplimiento de la edad esto es 05 de octubre de 2012 es oportuno señalar lo que al tema se refiere la Circular Interna 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, las reglas de efectividad de la pensión son las siguientes: De conformidad con la solicitud de cambio de efectividad y una vez verificada la Historia laboral de la asegurada esta presentó cotizaciones hasta el 01 de marzo de 2015 con el empleador SERVACC LTDA NIT 829003456 con su respectiva novedad de retiro motivo por el cual se reconoció al día siguiente es decir a partir del 02 de marzo de 2015 siendo improcedente el reconocimiento de la prestación a partir del 05 de octubre de 2012 atendiendo de manera desfavorable su solicitud. […]».

Se encuentra la Resolución GNR3187 del 6 de enero de 2017 que resolvió de manera negativa una nueva solicitud de reconocimiento y pago de un retroactivo pensional, presentada el 3 de enero del mismo año, en los siguientes términos: «[…] Que expuesto esto y, una vez verificada la historia laboral de la ciudadana se evidencia que laboró con el empleador SERVACC LTDA, con Nit No. 829003456, a partir del 01 de agosto de 2014 al 01 de marzo de 2015, fecha en la cual acredita la respectiva novedad de retiro, siendo esta última la fecha del retiro del sistema general de pensiones, motivo suficiente para otorgar efectividad de la prestación el 02 de marzo de 2015, tal cual como quedó plasmado en la Resolución No. 214507 del 19 de julio de 2016.

Que una vez realizado el estudio de la solicitud de retroactivo, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado. Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno, se niega la solicitud elevada. […]». (Folios 61 a 62). Por medio de las Resoluciones SUB16563 del 22 de marzo (folios 64 a 66) y DIR5434 del 12 de mayo (folios 68 a 74), ambas de 2017, el ente de previsión desató desfavorablemente unos recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra el anterior acto administrativo.

Al respecto, esta última decisión dispuso: «[…] Que en el caso bajo estudio, se verificó en la historia laboral de la asegurada y este (sic) se encontraba como dependiente y su última cotización se efectuó el 1 de marzo de 2015, por tal motivo en la Resolución GNR 214507 del 19 de julio de 2016 reconoció la pensión de vejez a partir del 2 de marzo de 2015, es decir al día siguiente de la fecha de retiro.

Por tal motivo no es posible reconocer la pensión de vejez a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos, como quiera que revisados los aplicativos el 1 de marzo de 2015, fue la fecha de retiro, esto de conformidad con las reglas de efectividad anteriormente mencionadas. […]». Certificación signada por el representante legal de la empresa Servicios, Asesorías, Cobranzas y Construcciones Ltda., la cual da cuenta que la demandante mantuvo una relación contractual, bajo la modalidad de un contrato de trabajo verbal, desde el 1.º de agosto de 2014 y hasta el 1.º de abril de 2015, cuyo último salario fue de $644.350 (folio 130).

Reporte de semanas de cotizaciones emitido por Colpensiones, el 8 de noviembre de 2018, del que se desprende que la señora Carreño Peña realizó aportes con destino a pensión durante períodos interrumpidos comprendidos entre el 19 de julio de 1978 y el 1.º de marzo de 2015 (folios 151 a 154), como se constata a continuación: Pues bien, el presente conflicto llegó a esta jurisdicción con el fin de dirimir la controversia suscitada entre la señora Gladys Carreño Peña y Colpensiones, al afirmar esta primera que le asiste el derecho al pago de un retroactivo pensional a partir del 6 de octubre de 2012, ello al considerar que desde aquel momento consolidó su estatus jurídico de pensionada por haber acreditado 55 años de edad y 20 años de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988.

Por su parte, la entidad demandada sostiene la improcedencia de acceder a tal pedimento, bajo el argumento de que a la demandante le fue otorgada su pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del día siguiente a la fecha en la que acreditó haberse desafiliado del sistema de seguridad social, esto es, el 2 de abril de 2015; lo cual se acompasa con lo previsto en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año. En virtud de ello, y de conformidad con la relación probatoria que antecede, la Subsección encuentra demostrado que la señora Carreño Peña presentó solicitud ante el ente de previsión demandado, el 6 de agosto de 2013, en la que instó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. En consecuencia, la administradora de fondos expidió la Resolución GNR43197 del 18 de febrero de 2014 por medio de la cual negó dicha petición, sustentada en el hecho de que la peticionaria no había alcanzado el número mínimo de semanas exigidas por la ley, y para el efecto tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicio prestados por aquella: En el mismo sentido, indicó que acreditó 8.263 días laborados, lo cual corresponden a 1.180 semanas, y que no se hizo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le resultaban aplicables las disposiciones contenidas en la referida norma que unificó el sistema de pensiones.

Ahora, en virtud de los elementos que Colpensiones tuvo en cuenta para negar inicialmente la pensión de jubilación de la libelista, se observan los siguientes rasgos de cara a su situación particular: Contrario a lo expuesto por el ente de previsión, la señora Carreño Peña sí se hizo beneficiaria del régimen transitorio contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1.º de abril de 1994 (al tratarse de una empleada del orden nacional al momento de la promulgación de la norma), si bien tan solo tenía 12 años de servicio, contaba con 37 años de edad, pues se reitera que nació el 5 de octubre de 1957; por lo que es dable concluir que satisfizo uno de los requisitos previstos por el legislador para lo propio.

Conforme a ello, a la libelista le resultaban aplicables las disposiciones normativas existentes antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por lo que puntualmente frente a su caso, debe remitirse a lo preceptuado por la Ley 71 de 1988 que previó la denominada pensión de jubilación por aportes, derivados de los tiempos de servicios prestados con ocasión de las vinculaciones laborales sostenidas con empleadores privados o públicos.

El artículo 7 de la referida norma señaló que, para la procedencia del reconocimiento de la prestación, el trabajador debía acreditar 20 años de servicios y 55 años de edad en el caso de las mujeres. Ciertamente, en punto al sub examine, la parte activa alcanzó ambas exigencias el 2 de octubre de 2012, cuando consolidó su estatus jurídico por edad y tiempo de labor.

Por consiguiente, no le asistía razón a Colpensiones al negar en primera medida el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante mediante la Resolución GNR43197 del 18 de febrero de 2014 que dio respuesta a la petición por ella presentada, y luego a través de la Resolución 271766 del 30 de julio de 2014 que resolvió de manera desfavorable un recurso de reposición interpuesto contra el primer acto administrativo y lo confirmó en todas sus partes.

Muestra de ello es que luego hubiese sido expedida la Resolución VPB33046 del 14 de abril de 2015, por medio de la cual se desató un recurso de apelación contra la decisión del 18 de febrero de 2014, y en su lugar, esta fue revocada y se accedió parcialmente a los pedimentos de la interesada, en punto al otorgamiento de una pensión de jubilación pero efectiva a partir del 1.º de abril de 2015, cuando demostró la desafiliación al sistema de seguridad social.

De lo anterior, es dable colegir que desde el momento en que la señora Gladys Carreño Peña presentó la solicitud de reconocimiento pensional en sede administrativa (6 de agosto de 2013), ya había consolidado su estatus jurídico de pensionada, pues esto ocurrió el 6 de octubre de 2012, cuando alcanzó los 55 años de edad y 20 años de servicio.

Ahora, al margen de que la demandante hubiere reiniciado sus cotizaciones con destino a pensión desde el 1.º de agosto de 2014, como se constata con el reporte de semanas de aportes emitido por Colpensiones, aquella situación obedece exclusivamente a la negativa de la administradora de conceder el derecho económico reclamado bajo el argumento de que la peticionaria no había alcanzado el requisito mínimo de semanas de cotización, por lo que le informó, entre varias opciones, que esta podría optar por la continuación de la prestación de sus servicios de cara a completar la densidad de semanas exigidas.

De otro lado, se encuentra que a través de la Resolución GNR214507 del 19 de julio de 2016 se reconoció el pago de un retroactivo a favor de la libelista causado desde el 2 de marzo de 2015, ello por una suma de $2.621.214. Empero, lo cierto es que fue a partir del 1.º de enero de 2013 que la pensionada tenía derecho al pago del mismo por contar en aquel momento con 55 años de edad, 20 años de servicio y haber demostrado su desafiliación al sistema de seguridad social en pensiones desde el 31 de diciembre de 2012, cuando cotizaba como independiente.

Lo anterior indica que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada y a lo resuelto por el a quo, a la señora Carreño Peña sí le asistía el derecho al reconocimiento y pago de un retroactivo causado entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de marzo de 2015. Este razonamiento, a juicio de la Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues estas prerrogativas admiten una interpretación conforme a la cual la voluntad del trabajador de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para determinar la fecha de inicio de disfrute de la pensión. Aunado el hecho de que en el caso de marras, más que una manifestación tácita de la intención de la libelista, aquella demostró la desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones desde el 31 de diciembre de 2012 y recurrió ante Colpensiones para instar el otorgamiento de la prestación, el 6 de agosto de 2013.

Esta posición se ajusta a la tesis desarrollada por esta Subsección en asuntos con contornos similares al de marras, en punto a la excepcionalidad de la regla general de la desafiliación del sistema de seguridad social para el reconocimiento de la pensión de vejez, siempre que se tratare de eventos específicos que deberán ser analizados por el juez de conocimiento, verbi gracia la renuencia de los entes de previsión frente al otorgamiento de la prestación. Al respecto, en la providencia del 24 de septiembre de 2020 se discurrió: «[…] la desafiliación del sistema general de pensiones como regla general para la efectividad del pago de la pensión no es una regla absoluta y, por ende, se pueden presentar situaciones excepcionales en las cuales, la persona tiene derecho al pago de su pensión pese a la posterior desafiliación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la ocurrencia de posibles circunstancias que configuren excepciones a la regla general de la desafiliación para el disfrute de la pensión, y entre ellas ha considerado que cuando la entidad de seguridad social ha sido renuente al reconocimiento de la prestación de vejez, pese a que fue solicitada en tiempo y con el lleno de requisitos, no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administración. Al estudiar los requisitos establecidos en el artículo 15 del Decreto 546 de 1971, se observa que la demandante cumplió a cabalidad con los mismos, incluso con el retiro del servicio para poder gozar del pago de la pensión. Si bien, con posterioridad se volvió a vincular laboralmente por unos meses, no se puede predicar que si no se da el reconocimiento pensional oportunamente la persona deba mantenerse sin trabajo para no afectar la fecha de efectividad de su pensión. […] Bajo ese entendido, es diáfano que entre el 5 de septiembre de 2002, día siguiente a la fecha del retiro del servicio, y el 20 de noviembre de 2009, fecha de presentación de la reclamación en sede administrativa respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2007, transcurrió un periodo de más de 3 años, por lo que se reitera que la libelista perdió el derecho al pago de las mesadas causadas desde el momento del retiro del servicio y hasta el 20 de noviembre de 2006, esto es, tres años anteriores a la presentación de la reclamación administrativa.

No obstante lo anterior, se reitera que la prescripción se interrumpe hasta por un término de tres años, de modo que con la reclamación del 20 de noviembre de 2009 se interrumpió esta hasta el 20 de noviembre de 2012, y como la demanda se radicó el 9 de abril de 2013, no se puede llegar a conclusión diferente a que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de abril de 2010 se encuentran prescritas, tal y como concluyó el a quo. […]».

Por su parte, en el referido proveído del 4 de marzo de 2021, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones: «[…] La entidad demandada desató el recurso de queja mediante Resolución VPB 3736 de 23 de enero de 2015, en la que señaló que el último empleador realizó cotizaciones a favor de la demandante hasta el mes de febrero de 2013 sin reflejar la novedad de retiro distinguida con la letra (R) «sino reflejando la novedad distinguida con la letra (P), que el afiliado suspende el pago de cotizaciones en pensión no así en salud, es decir que dicha novedad no implica el pago de la retroactividad pensional, dado que sigue vinculado laboralmente a la empresa y percibiendo salario», por lo que no era posible determinar su retiro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y despachó negativamente el recurso confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 277662 de 6 de agosto de 2014.

Es posible evidenciar que COLPENSIONES, no ha acreditado haber dado trámite a la solicitud presentada el 6 de septiembre de 2013 en el sentido de actualizar la información del pensionado conforme a la autoliquidación aportada, según la cual se presentó novedad de retiro del empleador, a partir de marzo de 2013. Es claro, entonces, para esta instancia, que la demandante tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar a la pensión a partir del 1.º de marzo de 2013, fecha en la que se retiró efectivamente del servicio, de manera que le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013, pues mal estaría afirmar que le corresponde a la parte demandante asumir la carga económica derivada de no haber percibido la pensión a la que tenía derecho, por un proceder tardío en la respuesta a la solicitud de actualización por parte de COLPENSIONES. […]».

Por lo tanto, en el presente asunto concurrieron dos rasgos que permitieron adquirir certeza de la intención de la libelista de no seguir vinculada al sistema de pensiones: i) la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de diciembre de 2012 y ii) su solicitud de pago de la pensión de jubilación; de ello que la pensión de jubilación de la señora Gladys Carreño Peña podía tener efectividad a partir del 1.º de enero de 2013, día siguiente a la fecha de desafiliación del sistema de seguridad social, pues mal se haría al afirmar que le corresponde a ella asumir la carga económica derivada de no haber percibido a tiempo la pensión a la que tenía derecho, por la renuencia de Colpensiones de otorgársela en su oportunidad correspondiente.

En conclusión: en virtud de la negativa inicial por parte de Colpensiones de ordenar el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de jubilación a favor de la señora Gladys Carreño Peña desde el 1.º de enero de 2013 cuando acreditó la desafiliación del sistema y la consolidación del estatus jurídico (edad y semanas de aportes), conforme quedó plasmado en la Resolución GNR43197 del 18 de febrero de 2014, esta situación acarreó consigo la reactivación de la afiliación en el sistema de pensiones por parte de la demandante, a fin de atender el requerimiento del ente de previsión de alcanzar la densidad de semanas de cotización, a pesar que de tiempo atrás, ya había cotizado las exigidas en la Ley 71 de 1988, norma con base en la cual se le reconoció finalmente la pensión de jubilación. Por consiguiente, la renuencia del ente de previsión demandado frente al reconocimiento de la prestación se configura como una de las excepcionalidades a la regla general trazada por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en punto a la obligatoriedad de la desafiliación del sistema para la procedencia del disfrute efectivo del derecho económico en alusión o el pago del retroactivo derivado de este, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que el comportamiento negligente o erróneo de las administradoras de fondos no puede suponer una carga al asegurado que haya solicitado su pensión de vejez en tiempo y con el lleno de requisitos.

Segundo problema jurídico ¿Se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción frente al retroactivo causado entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de marzo de 2015? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Gladys Carreño Peña, se encuentra prescrito el retroactivo causado con anterioridad al 29 de agosto de 2014 porque, entre la reclamación administrativa del 6 de agosto de 2013 y la presentación de la demanda que fue el 29 de agosto de 2017 transcurrieron más de tres años, conforme se desarrollará a continuación. Generalidades de la prescripción La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo […]».

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

Sobre el particular esta Corporación señaló: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo […]». (Subrayado y negrillas fuera del texto). Por lo tanto, es dable inferir que: la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]»; y, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.

Efectos de la prescripción frente a la pensión de jubilación Como bien se ha precisado, el fenómeno de la prescripción es un modo de extinguir los derechos por el paso del tiempo en el que éstos no se hayan exigido. Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión. Lo anterior, con el fin de garantizar un pleno desarrollo de los principios constitucionales respecto a la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para así, mantener unas condiciones de vida digna, bajo el precepto del derecho a la seguridad social.

No obstante, la Sala aclara que si bien este beneficio pensional no se ve afectado por el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues éstas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador. Respecto a ello, la Corte Constitucional ha sostenido: «[…] Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.

En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho” […]».

Bajo este entendido, es diáfano que estarán afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles un carácter de periódicas, conlleva directamente la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas en dicho periodo, cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. Término de prescripción La prescripción respecto de derechos laborales está regulada concretamente por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que en su tenor literal prevén: «Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» «Artículo 102.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» (negrita de la Sala) De los artículos citados se colige que, una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual.

Igualmente, que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho. Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, también regula el término de la prescripción, así: «Artículo 151.

Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el [empleador] sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual». Como se puede observar, el artículo anterior es concordante con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto al término que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones contempladas en el ordenamiento legal correspondiente.

Interrupción del derecho de la demandante En el caso que nos ocupa, se advierten las siguientes actuaciones: La señora Gladys Carreño Peña adquirió el estatus de pensionada el 6 de octubre de 2012 cuando consolidó los requisitos previstos por la Ley 71 de 1988 para ello, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios. No obstante, fue hasta el 31 de diciembre de 2012 que demostró la primera desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones, por lo que a partir del día siguiente de la aludida calenda, esto es, el 1.º de enero de 2013, debe entenderse la causación del goce efectivo del derecho a la pensión de jubilación. Si bien no obra en el plenario la petición radicada por la demandante ante Colpensiones, de la parte motiva de la Resolución GNR43197 del 18 de febrero de 2014 se desprende que fue el 6 de agosto de 2013 que la peticionaria recurrió ante el ente de previsión a fin de instar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Mediante el referido acto administrativo se atendió de manera negativa dicho requerimiento.

De manera posterior, la libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 7 de marzo de 2014, contra la decisión administrativa que data del 18 de febrero de 2014, y puntualmente solicitó el otorgamiento de la pensión de jubilación a partir del 5 de octubre de 2012 y el pago del retroactivo correspondiente. Con ocasión de ello fueron expedidas las Resoluciones 271766 del 30 de julio de 2014 que resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición, y VPB33046 del 14 de abril de 2015 que revocó el acto recurrido, y en su lugar, concedió el derecho prestacional.

Luego, mediante escrito del 22 de abril de 2016 se solicitó ante Colpensiones el pago de un retroactivo pensional causado desde el 5 de octubre de 2012, dado que la pensión de jubilación habida sido reconocida con efectos desde el 1.º de abril de 2015. Por consiguiente, a través de la Resolución GNR214507 del 19 de julio de 2016 la entidad demandada le concedió el derecho, pero a partir del 2 de marzo de 2015.

La parte activa ejerció el presente medio de control ante esta jurisdicción, el 29 de agosto de 2017. Bajo ese entendido, es dable colegir que fue a partir del 14 de abril de 2015 que a la demandante le fue reconocido su derecho a una pensión de jubilación, ello mediante la Resolución VPB33046, por lo que, desde este momento podía acudir legítimamente ante la administración o en sede judicial para hacer efectiva su acreencia al retroactivo pensional cuando evidenció que el goce de la prestación había sido otorgada con posterioridad a la fecha en la cual adquirió su estatus de pensionada.

Asimismo, se observa que el 22 de abril de 2016 la libelista presentó la primera reclamación administrativa en punto al otorgamiento de un retroactivo pensional de las mesadas dejadas de abonar, ello a fin de contabilizar el término de prescripción del derecho reclamado, que únicamente se interrumpe por una vez y por el lapso de 3 años. De otro lado, se encuentra que se radicó la demanda ante esta jurisdicción, el 29 de agosto de 2017.

En los términos expuestos, la Subsección considera que en el caso de marras no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta de que no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de radicación del derecho de petición ante Colpensiones y el ejercicio del presente medio de control. Razón por la cual, en lo que respecta al fondo del asunto controvertido, se ordenará el reconocimiento y pago del retroactivo generado a favor de la señora Carreño Peña entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de marzo de 2015, pues contrario a lo aludido por la autoridad demandada en los actos administrativos cuestionados, a la demandante sí le corresponde el abono de dichas sumas en el referido interregno al haberse demostrado que el goce de su pensión de jubilación se consolidó desde el 1.º de enero de 2013 (un día después de la desafiliación del sistema de seguridad social), aunado el hecho de que Colpensiones mediante Resolución GNR214507 del 19 de julio de 2016 ya había desembolsado un monto de $2.621.214 por dicho concepto, el cual se causó desde el 2 de marzo de 2015.

En los términos señalados, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada a fin de acceder de manera parcial a los pedimentos del libelo, por cuanto en el sub lite quedó demostrado el derecho de la señora Gladys Carreño Peña a que le sea reconocido a su favor el pago de un retroactivo derivado de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de marzo de 2015.

En conclusión: a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de un retroactivo pensional causado desde el 1.º de enero de 2013 y hasta el 1.º de marzo de 2015, al haber demostrado su desvinculación del sistema de seguridad social en pensiones desde la primera aludida calenda, por lo que el goce de sus mesadas debía entenderse desde aquel momento.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá de manera parcial a los pedimentos de la demanda en punto al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado entre el 1.º de enero de 2013 y hasta el 1.º de marzo de 2015, conforme a los términos expuestos en el presente proveído.

Se negarán pretensiones del libelo. Ajuste de valor Las sumas reconocidas serán ajustadas conforme la siguiente fórmula: En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 13 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Gladys Carreño Peña contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR214507 del 19 de julio de 2016, GNR317039 del 21 de octubre de 2016, VPB42026 del 21 de noviembre de 2016, GNR3187 del 6 de enero de 2017, SUB16563 del 22 de marzo de 2017 y DIR5434 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de un retroactivo a favor de la demandante.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Carreño Peña, quien se identifica con cédula de ciudadanía 37.915.567, un retroactivo derivado de las mesadas pensionales causadas entre el 1.º de enero de 2013 y hasta el 1.º de marzo de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia. Cuarto: Las sumas resultantes en favor de la demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Sexto: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso