w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: JHON JAIRO ÁLVAREZ ABRIL Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Temas: Contrato realidad. Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de 29 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jhon Jairo Álvarez Abril, en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social y la E.S.E. Antonio Nariño En Liquidación. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Jhon Jairo Álvarez Abril, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. D.618 RTA R- 515 PAGO DE ACREENCIAS JHON JAIRO ÁLVAREZ ABRIL del 24 de febrero de 2011 por medio del cual la entidad accionada le negó una relación laboral, así como también las prestaciones sociales. 1 Folios 125 a 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca una relación laboral, se le pague salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre de la misma anualidad; asimismo las prestaciones sociales desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 teniendo en cuenta el último salario devengado; además, requirió se condene a la entidad accionada a la sanción moratoria por la no consignación en tiempo del auxilio de las cesantías; los aportes a la seguridad social y los del fondo de solidaridad ahorro y legalización; indemnización por falta de pago de la totalidad de los emolumentos; sumas debidamente indexadas y por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Jhon Jairo Álvarez Abril laboró en el ISS en el cargo de médico general en la Clínica Rafael Uribe Uribe desde el 23 de junio de 1995 hasta el 26 de junio de 2003; sin embargo con la escisión de dicha entidad empezó a laborar en la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación en calidad de empleado público hasta el 30 de noviembre de 2003 cuando las directivas le informaron que para continuar prestando sus servicios debía afiliarse a una cooperativa la cual se encargaría de contratarlo en el cargo que venía desempeñando. 2.

Por lo anterior, el 1º de diciembre de 2003 suscribió un convenio de trabajo asociado, cuya finalidad era la de continuar prestando sus servicios como médico general de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, vínculo que feneció el 31 de enero de 2010 2. 3. Indicó, que la labor desempeñada la realizó en atención a las órdenes impartidas por los directivos y del reglamento interno de la entidad en cumplimiento de un horario de 8 horas que le fue impuesto por el Director de la E.S.E., con turnos estrictos de horas extras. 4.

De otra parte, que a pesar de haber laborado en el mes de septiembre de 2008 y los 4 primeros días del mes de octubre de la 2 Es de advertir que así lo indicó en el acápite de hechos de la demanda. Ver folio 126. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 misma anualidad ni la cooperativa 3 ni tampoco la entidad accionada le retribuyó el servicio prestado. 5.

De ahí que, el 4 de febrero de 2011 solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales el cual fue resuelto de manera escueta 4 a través del Oficio No. D 618 RTA R-515- PAGO DE ACREENCIAS JHON JAIRO ÁLVAREZ ABRIL del 24 de octubre de 2011. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1º, 2º, 3º, 4º, y SS de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 6º, 7º, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del decreto 4588 de 2006; 5º y 6º del Decreto 3870 de 2008 y 17 de la Ley 1233 de 2008; y el Decreto 468 de 1990.

En el concepto de violación indicó que le asiste el derecho a que se le cancelen todas las prestaciones sociales originadas de la relación laboral que mantuvo con la entidad accionada en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Sostuvo, que las labores por él desarrolladas quebrantaron la finalidad que debe tener una cooperativa de trabajo asociado, que si bien puede prestar un servicio a una o varias empresas, el mismo debe ser especializado y específico y no se puede hacer de manera permanente para suplir personal de planta y mucho menos pretender eliminar cargos de la entidad para reemplazarlos por personal vinculado de esa manera, pues en efecto no resultaba dable que las cooperativas actuaran como meras intermediarias. 2.2.

Contestación de la demanda. La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social 5 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que no existió un vínculo laboral entre el accionante y la ESE, dado que esta última en atención a lo preceptuado en el Decreto 1750 de 2003 se le permitía realizar contrataciones civiles y come rciales. 3 No indicó el nombre de la cooperativa de trabajo asociado. 4 Así lo expresó en el acápite de hechos de la demanda. 5 Folios 100 a 105 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 De otra parte, señaló que no era posible nulitar el acto administrativo enjuiciado, toda vez que había sido proferido con plena observancia de las disposiciones legales, comoquiera que el actor nunca ostentó la calidad de empleado público, ni trabajador oficial, pues en efecto su vinculación estuvo regida por las disposiciones civiles que regulan el contrato de prestación de servicios y de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado. 2.3.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia 29 de mayo de 2019 6 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto ficto presunto negativo con ocasión del no pronunciamiento por parte de la administración respecto de la petición del 4 de febrero de 2011; declaró la existencia de una relación laboral desde el 1º de diciembre de 2003 hasta el 15 noviembre de 2008 y a título del restablecimiento del derecho ordenó pagar el salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre de la misma anualidad, así como también las prestaciones sociales reconocidas al cargo de médico general de planta de la ESE Antonio Nariño; realizar los respectivos aportes a pensión en el porcentaje correspondiente; sumas debidamente indexadas; negó las demás súplicas de la demanda y por último se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, en un acápite de cuestión previa indicó que el acto administrativo contenido en el Oficio No. D 618 RTA R-515- PAGO DE ACREENCIAS JHON JAIRO ÁLVAREZ ABRIL del 24 de octubre de 2011 no podía ser objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no resolvía de fondo la solicitud presentada por el accionante, sino que se limitaba a explicar el proceso de liquidación por el que atravesaba la entidad.

En esa medida, en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en sentencia del 15 de octubre de 20157 explicó que al no resolverse de fondo la decisión, ello, correspondía a un acto ficto derivado de la no respuesta por parte de la entidad accionada. 6 Folios 265 a 273. 7 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación Número: 76001 - 23-31-000-2010-01683-01(4228-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 De otra parte, sostuvo que el ordenamiento jurídico contemplaba tres tipos de vinculación al servicio público, esto es, una legal y reglamentaria; otra laboral y de prestación de servicios; siendo esta última regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual se desvirtuaba cuando se demostraba los elementos de una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la subordinación y una remuneración. De ahí que, quien alegaba un contrato realidad encontrándose asociado a una cooperativa de trabajo tenía la carga de probar que dentro del desarrollo de la labor encomendada se dieron dichos elementos.

Ahora bien, con relación al caso concreto, sostuvo que del material probatorio aportado se podía colegir según el certificado expedido por Consentir Cooperativa de Servicios Integrados que el actor laboró en el cargo de médico general desde el 1º de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, asimismo según la prueba testimonial que fue clara, precisa y coherente en afirmar que recibía $2.700.000 como contraprestación por los servicios prestados.

Por tal razón, en sentir del a quo en virtud de dichas pruebas y de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se desvirtuaba la existencia del convenio de trabajo asociado. En cuanto a la prescripción no la declaró probada, dado que no habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se terminó su vinculación (15 de noviembre de 2008), cuando presentó la solicitud (4 de febrero de 2011) y finalmente presentó la demanda (12 de julio de 2011).

En ese sentido, la entidad que le correspondía el cumplimiento de la condena era el Ministerio de Salud y Protección Social por cuanto era el vocero y administrador del patrimonio autónomo de los remanentes de la E.S.E Antonio Nariño. 2.5 Recurso de apelación. El Ministerio de Salud y Protección Social 8, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que dentro del plenario no se encontraban probados los elementos esenciales de una relación laboral. 8 Folio 275 a 281.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Lo anterior, porque la parte actora no acreditó que hubiese desempeñado las actividades consagradas en el manual especifico de funciones, así como tampoco existían los soportes de la programación de los turnos que le fueron impuestos, ni demostró el cumplimiento de un horario, en cuanto al elemento de subordinación, indicó que este no se demostraba solamente por el desarrollo de una actividad igual al de un empleado de planta.

Con relación a la remuneración insistió en que no reposaba dentro del expediente documento alguno que permitiera inferir que el demandante percibió un pago de manera permanente como contraprestación por sus servicios prestados. En esa medida, en sentir de la entidad apelante, el juez de instancia no podía relevar al accionante de la carga de probar los supuestos de la demanda, porque para acceder a las súplicas de la misma, bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se debía evaluar cada caso en particular, por cuanto no se trataba de derechos ciertos e indiscutibles, sino por el contrario esta conlleva una relación jurídica incierta susceptible de ser desvirtuada en juicio, pues la vinculación, a través de una cooperativa de trabajo asociado, no significa per sé contrato realidad.

Ahora bien, en cuanto a la condena expresó que los aportes debían ser en el porcentaje que le correspondía al empleador y en el caso de que el accionante no los hubiere hecho, este tendría la carga de pagar la diferencia de los mismos. De otra parte, aclaró que no era la entidad encargada de cancelar la condena impuesta, toda vez que solo ejerció representación judicial de la extinta E.S.E. Antonio Nariño sin que ello implicara asumir el cumplimiento de la misma, pues en efecto se había constituido fidecomiso denominado “Patrimonio autónomo de remanentes de la E.SE.

Antonio Nariño” para el pago de pasivos y contingencias de la entidad liquidada. Por último, afirmó que de manera oficiosa el juez debía declarar la prescripción extintiva cuando a ello hubiere lugar, en aras de salvaguardar el interés general que subyace de la protección del patrimonio público. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 9 de marzo de 2020 9 y 10 de diciembre de la misma anualidad 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. El Ministerio de Salud y Protección Social 11 es de advertir que si bien la entidad contestó el traslado dentro del término, lo cierto es que una vez revisado el mismo, se tiene que este no corresponde a los alegatos de conclusión. Las demás partes y el Ministerio Público 12 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 13. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 9 Folio 290. 10 Folio 297. 11 Ver índice 17. 12 Folio 298. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En el asunto objeto de estudio el Ministerio de Salud y Protección Social es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Jhon Jairo Álvarez Abril y la E.S.E. Antonio Nariño, derivada de los contratos de convenio asociativo, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante ¿si operó el fenómeno de prescripción extintiva? 3. Asimismo, en el caso en que no se hubiesen hecho los aportes a seguridad social, si le corresponde al accionante pagar las diferencias de dichas sumas? 4. Finalmente, en el presente asunto quien es la entidad encargada del pago de la condena? 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con pers onal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente esc ogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas »; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como re cursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 18 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2. Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 20 y el Decreto 4588 de 2006 21, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de partici par en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 21 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 22 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trab ajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.5. Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • Es de advertir, que si bien el señor Jhon Jairo Álvarez Abril señaló en el acápite de hechos que se encontraba vinculado mediante contratos de prestación de servicios, una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún tipo de modalidad. • Según certificado expedido por la Gerente de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir expedido el 7 de diciembre de 201023, el actor prestó sus servicios a la Cooperativa en atención a un convenio de trabajo asociado a término indefinido como médico general, en la E.S.E. Antonio Nariño desde el 1º de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2015. • El 4 de febrero de 2011 24 el actor requirió a la E.S.E. Antonio Nariño de Santiago de Cali el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan, por las siguientes consideraciones: «[…] el doctor JHON JAIRO ALVAREZ ABRIL, ha prestado sus servicios personales en beneficio de la E.S.E ANTONIO NARINO EN LIQUIDACIÓN, desde 2003 hasta noviembre de 2008, en las mismas condiciones de un empleado público por más de cinco añ os, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes, su condición de servidor o trabajador demanda que sea protegido en unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado.

PETICIONES Con fundamento en los hechos antes narrados, muy comedidamente solicito a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANOTNIO NARIÑO - EN LIQUIDACIÓN que acceda a las siguientes peticiones: Teniendo en cuenta la declaratoria de existencia de la relación laboral al momento de incorporarse a la Planta de la E.S.E ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y la ineficacia del acuerdo cooperativo suscrito entre el peticionario y tas diferentes 23 Folio 13 24 Información que reposa en la citación para notificación personal del acto administrativo No. 120-70 del 25 de septiembre de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 cooperativas indicadas por la E.S.E, así como el servicio prestado a esa empresa en el desarrollo de labores de cualquier empleado público, disponga el reconocimiento y pago de las prestaciones que emanan de dicha calidad por todo el tiempo servido a esa institución y que se encuentran consagradas en el Decreto 1042 de 1978, la Ley 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002 entre otros, así como en la convención colectiva de trabajo vigente, tales como: a. Cesantías (Art. 62 C.C.T.). b. Intereses a las cesantías (Art. 62 C.C.T.) c. Primas de servicios legales de mitad y fin de año. d. Prima de navidad. e. Primas adicionales convencionales de servicios (Art. 50 C.C.T.). f. Nivelación y/o reajustes salarial legal y/o convencional. g. Vacaciones causadas compensadas en dinero a título de indemnización tanto legales como convencionales (Art. 48 C.C.T. ) h. Primas de vacaciones por las vacaciones causadas (Art. 49 C.C.T.) i. Auxilio de transporte (Art. 53 C.C.T.). j. Auxilio de alimentación (Art. 54 C.C.T.) k. Subsidio familiar (Art. 68 C.C.T). l. Prima técnica (Art. 41 C.C.T.) m. Prima de Localizació n (Art. 51 C.C.T.) n. Pago de horas extras dominicales y festivos. o. Sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías, regulada en el Art. 99 de la ley 50 de 1990, por todas las cesantías que se causaron durante el término de la relac ión laboral. p. Indexación de las sumas que admitan esta corrección. q. Incrementos y/o reajustes adicionales sobre los salarios básicos por servidos prestados a la E.S.E ANTÓNIO NARINO EN LIQUIDACIÓN. r. Salario del mes de septiembre y 4 días del mes de octubre de 2008. s. Pago del dinero que por aportes (Aportes sociales, fondo de sostenimiento y legalización) se le descontaban a mi representado por parte de las Cooperativas y que nunca han sido reintegrados. […]» • Mediante el Oficio No. D.618 RTA R- 515 PAGO DE ACREENCIAS JHON JAIRO ÁLVAREZ ABRIL del 24 de octubre de 2011 25, la entidad accionada contestó: «Atendiendo a las comunicaciones radicadas el 04 de febrero de la presente anualidad, mediante la cual solicita el pago de acreencias 25 20 a 22.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de tipo laboral a las que en su criterio tiene derecho, me permito informarle: Que mediante el Decreto 3870 del 3 de octu bre de 2008, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, y como consecuencia del proceso liquidatorio, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO hoy en LIQUIDACIÓN de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de l Decreto 3870 de 2008, perdió su objeto social y se le prohíbe expresamente iniciar nuevas actividades en el desarrollo de su anterior objeto social, conservando su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación. Que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008, y teniendo en cuenta lo consignado en el artículo 23 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, "Dentro del término de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que se inicie el proceso de liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la liquidación ( )" […] Que en los emplazamientos señalados, se indicó que las reclamaciones oportunas contra la ESE en Liquidación debían ser presentadas entre el veintisiete (27) de octubre v el veintisiete (27) de noviembre de 2008, como término limite, anexando prueba de los créditos reclamados.

Que en el aviso emplazatorio también se indicó, que el trámite de presentar reclamación se debería realizar independientemente a que con anterioridad a dicha convocatoria la persona haya solicitado el pago por cualquier otro medio, aportado documentos, o que se adelante algún proceso judicial o administrativo de cualquier naturaleza en contra de la ESE ANTONIO NARINO hoy EN LIQUIDACIÓN Que una vez vencido el término, se suscribió el acta de cierre de reclamaciones oportunas presentadas al proceso liquidatorio suscrita el veintisiete (27) de noviembre de 2008; en dicha acta, se dejó sentado la inclusión dentro del inventario de las reclamaciones oportunas que se allegaron por correo certificado y que fueron enviadas antes del vencimiento legal para ello, es decir, hasta el veintisiete (27) de noviembre de 2008 a las 5:00 P.M. Adicionalmente se estableció que se tendrían como reclamaciones oportunas, todas aquellas que fueron ingresadas por correo certificado dentro del término anteriormente señalado, estableciendo para éstas un periodo de cinco (5) días hábiles, contados entre el veintiocho (28) de noviembre y el cuatro (4) de diciembre de 2008 (término de la distancia) para recibir las reclamaciones ingresadas por correo certificado en los términos antes mencionados.

Que mediante las Resoluciones RCA Nos. 000037, 000038, 000039, 000040, 000041 del 5 de febrero de 2009, las Resoluciones RCA Nos. 000064, 000065, 000066, 000067, 000068 y 000069 de febrero 26 de 2009 y la Resolución RCA 000629 del 31 de agosto 2009, el Apoderado General Liquidador resolvió sobre las reclamaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 presentadas OPORTUNAMENTE ante la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. […] Que no obstante haberse cerrado mediante Auto No. 17 de 2009, el término para presentar reclamaciones extemporáneas, fueron allegadas a la empresa en liquidación entre el 10 y 29 de enero de 2010 otras reclamaciones, las cuales fueron radicadas toda vez que a esa fecha no se había expedido la Resolución que resuelve el pasivo cierto no reclamado, con base en las acreencias, tanto a cargo de la masa de la liquidación como de las excluidas de ella, que no fueron reclamadas pero que aparezcan debidamente justificadas en los libros y comprobantes de la entidad en liquidación; es decir, no se había culminado con el proceso de sostenibilidad contable.

Que por lo anterior, el día 29 de enero de la presente anualidad, mediante la Resolución RCA No. 000034 se resolvió sobre las últimas reclamaciones extemporáneas presentadas a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, a las que se hizo alusión en el inciso anterior. Que culminado el proceso de sostenibilidad contable se expidió la Resolución RCA No. 000035 "Por medio de la cual se decidió el pasivo cierto no reclamado "PCNR" a cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN", el 29 de enero de 2010, dando cumplimiento al artículo 34 del Decreto -Ley 254 de 2000, en concordancia con los artículos 23, literal b), 29 y 43 del Decreto 221 de 2004.

Que revisadas las bases de datos de reclamantes, se observa que María Luisa Quiñónez, Diego Nicolás Imbachi Añasco, Jhon Jairo Álvarez Abril, María Stella Valencia Arana y Bertha Liliana Morales no presentaron reclamación oportuna ni extemporánea. Que por lo anotado anteriormente, no es procedente radicar ninguna de las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar y el Apoderado general Liquidador ya determinó todos sus pasivos mediante las resoluciones citadas.

Decisión que guarda co herencia con el literal g), artículo 5° del Decreto 3870 de 2008, que establece como una de las funciones del liquidador, "ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y eficaz" que evite dilaciones injustificadas y procesos interminables.» • En audiencia de recepción de testimonios instalada el 14 de agosto de 2018 26 se rindió el siguiente testimonio: «[…]CARLOS ARTURO FERRER CORRERÁ identificado con cédula de ciudadanía número 73.79746 de Cartagena con 62 años con estudios universitarios de medicina general, trabajo como médico general en consulta externa en la Nueva EPS Y AMI SALUD resido en la ciudad de Cali […] Se solicita se pronuncie sobre el tipo de relación o vínculo que tiene o ha tenido con las partes, CONTESTO 26 Folio ver folios 153.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 si conozco al doctor John Jairo Alvares desde junio de 1995 que iniciamos a la sala de partos de la Clínica Rafael Uribe Uribe, desde ese momento nos conocemos.

Se que inicialmente en el año 1995 en junio dependíamos del Seguro Social como trabajadores de la sala de partos, de ahí fuimos trasladados a la Clínica Bella Vista donde también funcionamos como médicos hospitalarios desde el 2003 cuando se inició la ESE ANTONIO NARIÑO y siempre dependimos de un jefe que hacía parte de la ESE la señora MARTHA MURILLO era nuestra jefe inmediata.

Nosotros hacíamos turnos de 6 horas durante el día y 12 horas durante la noche, 6 horas algunas veces en la mañana y otras en la tarde y 12 horas en la noche, los sábados, domingos y festivos trabajábamos de igual manera. Hacíamos 6 horas en la mañana, 6 horas en la tarde, 12 horas en la noche y descansábamos al día siguiente. Las 12 horas de la noche estábamos permanentemente en la clínica y estábamos si se presentaba alguna dificultad o si tocaba hacer alguna remisión a un paciente lo hacíamos.

Cuando digo nosotros me refiero a que en ocasiones hacíamos turnos, éramos varios los médicos contratados estaba el doctor Barrios, el doctor Jairo y mi persona, ese era el trabajo que hacíamos por eso me refiero nosotros. En la Clínica había 3 pisos, en el piso 2do habían aproximadamente 48camas y en el piso 3 aproximadamente 40 camas, nosotros teníamos que hacer evoluciones de los pacientes durante la noche y si se presentaba alguna emergencia inmediatamente acudíamos a la atención del paciente.

Nosotros siempre dependimos de la ESE ANTONIO NARINO luego se inventaron que nos vinculáramos por medio de una cooperativa que hacía las veces de intermediario, pero nosotros siempre dependimos de la ESE ANTONIO NARINO, era intermediario porque cuando nosotros requeríamos de un permiso o alguna actividad teníamos que dirigirnos a nuestra Jefe Martha Murillo, era directamente a la ESE ANTONIO NARIÑO no la cooperativa quien firmaba esas decisiones.

Nosotros nos pagaban mensualmente el último sueldo era dos millones setecientos mil por 8 horas de trabajo, casualmente el último mes de trabajo nunca se nos canceló, el mes de septiembre de 2008. Los turnos los organizaba la jefe Marta Murillo tanto de los médicos como las enfermeras jefes que también trabajaban en esa Clínica. Además de ese pago no recibíamos ninguna otra contraprestación. Creo que el medico John Jairo si estaba afiliado a seguri dad social y pensiones porque decían que por medio de la cooperativa uno estaba afiliado.

Directamente la cooperativa nos hacía descuento para eso, no recuerdo el valor, el descuento era mensual. El doctor John Jairo Álvarez no se encuentra pensionado ni r etirado de la actividad médica, está trabajando. Se concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que interrogue al testigo. Manifiesta que no tiene preguntas.

Se concede la palabra a la apoderada judicial de la parte demandada para que interrogue al testigo. PREGUNTA. Informe al Despacho si usted ha demandado a la ESE ANTONIO NARINO para que se le reconozca la existencia de relación laboral alguna. CONTESTO. Si. PREGUNTA: Puede precisar hasta que fecha estuvo vinculado el doctor Joh n Jairo Álvarez a la ESE ANTONIO NARIÑO. CONTESTÓ hasta el 30 de septiembre de 2008, a todos nos sacaron y no nos dejaron entrar a la Clínica Bella Vista.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre el actor y la E.S.E. Antonio Nariño derivada de los contratos de convenio asociativo. Ahora bien, sobre el particular la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 27 ha sostenido que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que si bien se certificó que el accionante prestó sus servicios en la E.S.E. Antonio Nariño en calidad de trabajador asociado entre el 1º de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2011, lo cierto es que no se allegaron los respectivos contratos entre el actor y la entidad accionada o con la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir en calidad de intermediaria que permitieran establecer la forma a través de la cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, toda vez que no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a solo una certificación, así como tampoco basta solo con lo manifestado por el testigo, cuando sus afirmaciones no encuentran asidero en las pruebas documentales arribadas al plenario. 27 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Sobre el particular esta Sección 28 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 29, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dich a prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 30.» Asimismo, en un asunto similar esta subsección 31 señaló: En el caso sub-judice quedó evidenciado que el señor Álvaro Salcedo Gómez se asoció a la cooperativa de trabajo asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, bajo su condición profesional de médico especialista; sin embargo, es carente el proceso de pruebas documentales que acrediten no solo la relación jurídica sustancial que el demandante afirmó 28 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 29 Folio 789 del cuaderno 3. 30 Folio 790 del cuaderno 3. 31 Sentencia del 25 de febrero de 2021, Radicado 76001 -23-31-000-2011- 01026-01(4788-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 haber sostenido con la E.S.E. Antonio Nariño; sino que también existió un vínculo contractual entre la E.S.E. Antonio Nariño y la cooperativa de trabajo asociado, con la cual el demandante se asoció, de tal manera que, conforme lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentación de la demanda) y el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbía al Señor Álvaro Salcedo Gómez demostrar ambos supuestos como quiera que, sobre ellos edificó el presente asunto.

Por otra parte, el oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011 emitido por la coordinadora de la E.S.E. Antonio Nariño (acto administrativo demandado), tampoco permite concluir con total certeza que existiera entre la E.S.E. y la cooperativa algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir que existía una vinculación laboral entre el señor Álvaro Salcedo Gómez y la E.S.E., por la labor que manifiesta el demandante realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Y en gracia de discusión, queda claro que las órdenes que se derivaban de la prestación del servicio del demandante, eran coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la cooperativa, sin que se observe algún sometimiento del demandante a las órdenes o disposiciones de la E.S.E. Antonio Nariño; por lo que queda descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral, esto es, la subordinación y dependencia continuada. […] Así las cosas, se tiene que conforme los designios del artículo 1773 8 del Código de Procedimiento Civil los supuestos fácticos alegados por el libelista en la demanda, relacionados con la existencia de una relación cooperativ a de trabajo que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, lo que implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por el recurrente, no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso y, en consecuencia, no se demostró que en el caso bajo estudio estuviese bajo subordinación y dependencia continuada respecto del ISS y la E.S.E. Antonio Nariño, por lo que considera la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase d e asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Álvaro Salcedo Gómez no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre la ESE demandada y el accionante, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, por cuanto es claro que no se encuentran demostrados los elementos del contrato realidad, en particular el de la subordinación y dependencia, el cual resulta esencial para la declaración de la misma.

De otra parte, es de advertir que no existe una prueba fehaciente de la contraprestación percibida por la parte demandante, comoquiera que, como bien lo manifiesta la entidad apelante, no reposa dentro del plenario comprobantes de pago para demostrar lo alegado por el accionante en la demanda, pues no es suficiente lo manifestado por el testigo.

Además, tampoco se hizo referencia a las pruebas que conducirían a establecer la existencia de una relación laboral con la entidad accionada, a través de la figura de intermediación laboral pues además de referirse en la demanda de manera teórica a los elementos de subordinación, prestación personal y contraprestación, no se precisó, con medio probatorio alguno, cómo se configuraron dichos elementos en el asunto bajo examen.

Sobre el particular, resulta necesario indicar que es a la parte demandante a quien le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 32, que prevé: «ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» Ahora bien, esta Sala de Subsección sostuvo 33.: «Aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur 32 Código vigente para el momento en el que se presentó la demanda, e sto es, 10 de noviembre de 2011.

Ver folio 144 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de diciembre de 2019. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00572- 01(4858-18), actor: NORBERTO RODRÍGUEZ VIERA, demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda 34.

La inobservancia del mandato incluido en el artículo 177 del CPC citado, trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga procesal que se le impuso, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.

Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado 35: (…) Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 177 del CPC tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes. Quiere decir ello que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria» De ahí que, la inobservancia de lo contemplado en el artículo 177 del CPC 36 trae consigo consecuencias desfavorables para aquella parte que no cumplió con la carga procesal que le fue impuesta, pues al no demostrar los supuestos de hecho que alega, impone en la mayoría de los casos que el juez profiera una decisión en contra.

Así las cosas, comoquiera que no se aportaron al proceso elementos probatorios que dieran respaldo suficiente a las afirmaciones realizadas por el accionante, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió las pretensiones de la demanda para en su lugar negar las súplicas. En esa medida, no habrá lugar a pronunciarse respecto de los demás problemas jurídicos, toda vez que se negarán las pretensiones de la demanda, por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 34 En la sentencia de la Corte Constitucional C -070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la pru eba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Demandado: Ministerio de Defensa. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2016. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de mayo de 2010. Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-01. 36 Código vigente para el momento en el que se presentó la demanda, esto es, 10 de noviembre de 2011. Ver folio 144 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2011-01024-01 (1296-2020) Demandante: Jhon Jairo Álvarez Abril w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Jhon Jairo Álvarez Abril en contra E.S.E. Antonio Nariño, para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia TERCERO: SIN condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE