CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02951-00 Actor: MARCELA COLOMBIA BELTRÁN DELGADO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SECRETARÍA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Por falta de pronunciamiento sobre medidas cautelares solicitadas en el proceso ordinario / SUBSIDIARIEDAD – Existe un proceso en curso en el que se debe adoptar la decisión que en derecho corresponda y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que excepcione la regla de la subsidiariedad.

La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por las señoras Marcela Colombia Beltrán, Manuel Andrés Quiñónez Zamora, Maximiliano Caicedo Romero, Yesica Lizeth Canacuan Cuaycal, Jesús Antonio Chávez Bolaños, Eduard Ortiz Silva, David Alejandro Córdoba Azain, Juan Simón Landázuri Cortés, Jhon Alexander Bolaños Ibarra, Ricardo René Revelo Erazo, Luis Carlos Valentierra Franco y José Luis Castillo Ortiz, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 31 de mayo de 2022, las personas que acaban de mencionarse, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 2 2.

Hechos Los actores indicaron que, el 9 de febrero de 2022, radicaron una demanda de nulidad simple contra el Acuerdo 0360 de 2020, a través del cual se convocó y se establecieron las reglas para adelantar el proceso de selección de la planta de personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño – Pasto. Advirtieron que el expediente le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, pero este declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió al Consejo de Estado.

Aclararon que en la demanda se solicitó como medida cautelar la suspensión del examen; sin embargo, como no existió pronunciamiento, el 6 de marzo de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la prueba y el 29 de marzo siguiente se publicaron los resultados. Manifestaron que al no saber la ubicación ni el estado de su proceso presentaron un derecho de petición y, el 23 de mayo de 2022, les informaron que “el asunto se encontraba en la Sección Segunda” del Consejo de Estado.

Finalmente, afirmaron lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 5. Como se comentó la acción contenía una solicitud de medida cautelar, sin embargo a la fecha dicha medida cautelar ya no es procedente y es necesario realizar una nueva solicitud de medidas cautelares en la demanda en cuestión, con el fin de evitar perjuicios irremediables a futuro.

(…). 7. Al seguir adelante dicho proceso, el H. Consejo de Estado podría pronunciarse posterior a la entrega de lista de elegibles, lo que realmente no garantiza los derechos fundamentales de los accionantes de la demanda por medio de control de nulidad simple quienes hasta el momento han visto vulnerados sus derechos por el establecimiento jurídico de nuestro país, referentes al acceso a la administración de Justicia. En ese orden de ideas, pretenden que se suspenda el proceso de selección hasta que la Sección Segunda del Consejo de Estado adopte una decisión de fondo.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó “tutelar los derechos vulnerados”. Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 3 3. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante auto del 21 de junio de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil; se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.2.

La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que el proceso fue “radicado y repartido el 17 de junio de 2022, correspondiendo al despacho del H. Magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas y el 22 de junio de 2022 entró al despacho para considerar la admisión de la demanda y el traslado de la solicitud de suspensión provisional”; además que (se transcribe de forma literal): Es de aclarar, que previa verificación con el grupo de reparto de esta Sección, se constató que el proceso fue recibido el 4 de mayo de 2022 y en razón al volumen de procesos que se han recibido por reparto, fue repartido el 17 de junio de 2022. 3.3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “no co-administra relaciones laborales y situaciones administrativas particulares que presenten las entidades” y no tiene dentro de sus funciones “resolver el problema jurídico planteado por la accionante”. Frente al caso concreto, indicó que suspender el proceso de selección sería grave, dado que afectaría los derechos fundamentales de las otras personas que continúan en el concurso e iría en detrimento del erario.

Finalmente, adujo que no se demostró la existencia de un perjuicio grave e inminente que haga procedente la demanda de tutela. II.- C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 4 En el presente asunto, los accionantes pretenden que se les amparen su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y se suspenda el concurso de méritos que se está adelantando para proveer los empleados de la planta de personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño – Pasto.

De entrada, la Sala advierte que en este caso no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad. En cuanto al mencionado requisito, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Frente a la subsidiariedad cuando se cuestionan decisiones judiciales que se encuentran en curso, como en este caso, la Corte Constitucional1 ha sostenido: 4.1.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se analiza de forma diferenciada en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso2. En el segundo de ellos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: (…) En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo3.

Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la 1 T-600 de 2017. 2 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”. 3 Original de la cita: “Sobre el particular pueden verse las sentenciasT-475 de 2017, T-396 de 2014, T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras”.

Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 5 importancia del estudio del requisito de subsidiariedad, a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales4, dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial.

En concreto se indicó: ‘(…)’5. Así mismo, en sentencia T-426 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de tutela tienen la obligación de no intervenir en el marco de procesos que se encuentran en trámite y sobre los cuales no existe decisión definitiva, ello debido a que la intromisión en un asunto que hasta ahora inicia puede llegar a desconocer las garantías constitucionales de los administrados.

En este sentido señaló: ‘Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías’. En igual línea de pensamiento esta Corporación en la providencia SU-695 de 2015 destacó que ‘la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento’, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. 4.2.

En lo que atañe propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, el ciudadano tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente6, la existencia de un perjuicio que: ‘(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;

(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo7; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico8 y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad9, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.

Sólo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción’10.

(…) Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la evaluación del perjuicio irremediable es, ‘un ejercicio de análisis que debe consultar siempre las particularidades o supuestos fácticos del caso concreto y de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos 4 Original de la cita: “Ver sentencias T-649 de 2011 Y T-211 de 2009”. 5 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”. 6 Sentencia T-199 de 2004. 7 Original de la cita: “Sentencia T-525 de 2007”. 8 Original de la cita: “Sentencia T- 640 de 1996”. 9 Original de la cita: “Sentencia T-535 de 2003”. 10 Original de la cita: “sentencias T-210 de 2011, T-141 de 2011, T-076 de 2011, y T-737 de 2010”.

Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 6 fundamentales’11. En igual línea de pensamiento en sentencia SU-394 de 2016 este Tribunal tuvo la oportunidad de precisar que no toda alegación de la existencia de un perjuicio debe darse por cierta, y en esa medida es carga del accionante probar su existencia. Afirmó: (…) En conclusión, el carácter subsidiario de la tutela impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales, cuando se demuestre y pruebe la existencia de un perjuicio irremediable es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio12 (se desataca).

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el expediente le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, el que, el 21 de febrero de 2022, declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió a esta Corporación. De acuerdo con la página de consulta de procesos de la Rama Judicial y el informe de la Secretaría, el proceso se repartió y radicó el 17 de junio de 2022 y entró al despacho hasta el 22 de junio de la misma anualidad.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la medida cautelar que se solicitó en el proceso ordinario aún se encuentra pendiente de resolver por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, máxime si se tiene en cuenta que el proceso entró hace poco al despacho del magistrado ponente para conocer del asunto. Aunado a lo anterior, se advierte que si los accionantes consideran que la medida cautelar que habían solicitado “ya no era procedente”, lo cierto es que en cualquier etapa del proceso pueden pedir las medidas que consideren necesarias, tal como lo sostiene el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente 11 Original de la cita: “sentencia T-1316 de 2001”. 12 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”.

Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 7 capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Así las cosas, la Subsección considera que los accionantes pretenden acceder a este mecanismo constitucional de manera prematura, desconociendo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su condición de juez natural de la causa –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos– se pronuncie sobre la procedencia de la medida cautelar.

No sobra advertir que este mecanismo transitorio resultaría procedente siempre y cuando los accionantes hubieran demostrado la existencia de un perjuicio irremediable; sin embargo, en el expediente no obra ninguna prueba y tampoco se alegó alguna situación que configure alguno de los eventos que la Corte Constitucional ha considerado como excepciones al requisito de subsidiariedad.

Obsérvese que la parte actora se limitó a señalar que de no adoptarse una decisión sobre la medida cautelar de manera oportuna los afecta “irremediablemente”, pero no indicó una circunstancia específica y tampoco se allegó algún medio de convicción para demostrar una afectación a sus derechos fundamentales. Finalmente, resulta importante aclarar que suspender el trámite del proceso de selección, como pretende la parte actora, podría asimismo vulnerar los derechos fundamentales de las personas que han superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos, lo que resultaría a todas luces desproporcionado.

En ese contexto, debe declararse improcedente la solicitud de amparo13, dado que no le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente, en especial, porque no se acreditó un perjuicio irremediable y, como lo ha 13 Un caso similar ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 2022, expediente 20220266500.

Radicación: 11001-03-15-000-20212-02951-00 Actor: Marcela Colombia Beltrán y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 8 establecido esta Corporación en anteriores oportunidades, “… la competencia del juez de tutela, que, como se sabe, es restringida y solo puede intervenir en pro de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza”14.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 3 de noviembre de 2015, radicado número 110010315000201502118 00.