CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2014-01027-01 Número interno: 3115-2021 Demandante: Ismael Rodríguez Basto Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Incompatibilidad de asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagadas por orden judicial.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de abril de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ismael Rodríguez Basto, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1794 del 20 de marzo de 2013 y el acto administrativo presunto negativo configurado el 16 de junio de 2013, en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución, proferidos por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante los cuales decidió declarar deudor del Tesoro Público al CS/R Ismael Rodríguez Basto y descontar la suma de $129.526.793 por concepto de asignación de retiro pagada del 01/08/2004 al 30/10/2012.

Peticiona que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7633 del 11 de septiembre de 2013, artículos del segundo al quinto. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: i) declare que CS Ismael Rodríguez Basto no es deudor del tesoro público y a la vez abstenerse de ordenar descontar la suma por concepto de asignación de retiro pagada del 01/08/2004 al 30/10/2012; ii) que en caso de ser descontada suma alguna ordenar la devolución de los valores que se lleguen a liquidar y se paguen los intereses que contempla el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1993; iii) pagar en forma actualizada (indexación) las sumas que se llegaren a descontar, de acuerdo con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y iv) dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 187, 188, 189, 192, 195 del C.P.A.C.A; y v) se condene en costas a la demandada y pago de agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen de la siguiente manera: Narra que, el demandante fue retirado de la Policía Nacional el 01 de mayo de 2004 en forma irregular por disminución de la capacidad laboral. En consecuencia, del retiro mencionado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional bajo Resolución No. 4006 del 1º de agosto de 2004, le reconoce la asignación de retiro a Ismael Rodríguez por haber laborado más de 24 años para la Policía Nacional.

Manifiesta que, a causa de la irregularidad del retiro de Ismael Rodríguez, se generó Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con Radicado No. 11001333171220090002000 ante el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, despacho que profirió sentencia el 27 de enero de 2012 que declaró la nulidad del acto mediante el cual había sido retirado de la Policía Nacional al señor Ismael Rodríguez por disminución de la capacidad psicofísica y se ordena el reintegro, así como el pago de salarios y prestaciones sociales causados desde la desvinculación (sin que haya lugar al descuento de los valores percibidos por concepto de Asignación de Retiro).

Expone que a través de la Resolución No. 03771 del 10 de octubre de 2012 la Policía Nacional dio cumplimiento al reintegro de Ismael Rodríguez, ordenando el pago de salarios y demás emolumentos dejados de cancelar durante el tiempo que estuvo separado del servicio. Aclara que, en el lapso del 01 de agosto de 2004 al 30 de octubre de 2012, la demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le canceló a Ismael Rodríguez la suma de $129.626.783,00 M/CTE por concepto de Asignación de Retiro.

Menciona que mediante la Resolución 0254 del 22 de marzo de 2013, la Policía Nacional canceló la totalidad de la obligación que originó la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá. Concluye que los actos demandados declaran deudor del Tesoro Público a Ismael Rodríguez, por la suma de $129.526.793,00 por concepto de Asignación de Retiro del 01 de agosto de 2004 al 30 de octubre de 2012 en contra de la prohibición judicial. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 29, 48, 53, 123, 90, 216 a 118 y 229.

Ley 1437 de 2011, los artículos 44, 86, 137, 138, 103, 104, 154, 155, 156, 161, 164, 167, 187 y 195. Ley 4 de 1992, el artículo 19 literal b. Advierte que el acto acusado desconoce el principio consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política, toda vez que termina siendo contrario a la orden de reintegro al servicio, pasando por encima de la orden judicial al ordenar la devolución de la suma de $129.526.793,00, siendo una vía de hecho, vulnerando el orden justo.

Agrega que, al expedir el acto demandado, se vulnera el artículo 6 de la Constitución en cuanto a la omisión o extralimitación por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, sacando provecho de manera ilegal, declarando al demandante deudor del Tesoro Público, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones. Insiste en que existe una violación directa al debido proceso, ya que se constituyó una vía de hecho al burlar las decisiones de los jueces, como si para la demandada no tuviese fuerza vinculante la sentencia del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá. Así las cosas, no queda duda sobre la violación de los derechos en cabeza del actor, que para la demandada no importó que así lo hubiera ordenado un juez de la República.

A su vez, sostiene la violación directa del Derecho a la Seguridad Social, el cual por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. Considera que es un derecho adquirido ya que entró al patrimonio de Ismael Rodríguez Basto y lo pagado de buena fe no está obligado a reembolsar además no fue ordenado por el Juez Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, caso contrario en forma expresa la prohibición de descontar.

Por otro lado, señala la violación directa del Artículo 128 de la Constitución: “Prohibición de devengar doble asignación o sueldos de la Administración Pública”, ya que como lo sostiene el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 02 de junio de 2011, por medio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se busca por una parte la nulidad del acto demandado, cuya finalidad es retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento en que expidió el acto declarado nulo; el restablecimiento del derecho, que en este caso es de naturaleza laboral y se logra con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir y además la reparación del daño si existiere perjuicio adicional.

De esta forma y como lo determina el Consejo de Estado es una indemnización por la ilegalidad del acto de retiro o como lo determina en aclaración el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en la sentencia antes referida, un restablecimiento del derecho laboral. Ahora bien, indica que la resolución No. 4006 del 26 de julio de 2004 es de carácter particular y concreto, pues reconoce la asignación reuniendo los requisitos de los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990 y las resoluciones Nos. 1794 y 7633 revocaron la citada resolución sin consentimiento previo, expreso y escrito por Ismael Rodríguez.

Asevera que se desconoce el derecho a la inembargabilidad y descuentos de las asignaciones de retiro, en razón a que los actos administrativos demandados, con la declaración de deudor del Tesoro Público al demandante, sin darle la oportunidad de defender sus derechos, ordena los descuentos de asignación de retiro, transgrediendo la norma.

Además, la devolución de la asignación de retiro es obligar al demandante a no haber recibido esta por el tiempo que duró desvinculado de la Policía Nacional. Por último, considera la vulneración de la ley 1437 de 2011 en su artículo 138, concluyendo que los actos administrativos demandados, fueron expedidos con falsa motivación como una consecuencia del abuso o desviación de poder, desvirtuando así la legalidad de las Resoluciones 1794, 7633 y el Silencio Administrativo Presunto Negativo que resuelve la reposición de la Resolución No. 1794, toda vez que a la fecha no se obtuvo respuesta.

La contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó la demanda dentro del término señalado para ello. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 30 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Anota que ante la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, no existe fundamento legal que le permita al demandante a percibir en un mismo empleo una doble remuneración, en este caso, la asignación de retiro y la suma que por concepto de salarios y prestaciones sociales le fue reconocida en cumplimiento de la orden judicial dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Añade que los extremos temporales que dieron lugar a los pagos recibidos por el demandante por asignación de retiro y salarios guardan identidad, lo que sin lugar a duda representa el cobro de un doble emolumento a cargo del Tesoro Público. Señala que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no puede obviar que el doble pago que pretende el demandante se legitime, es improcedente, afecta al tesoro público, contraría lo dispuesto por la Norma Superior y compromete los derechos fundamentales constitucionales de los demás afiliados al sistema.

Por otra parte, indica que no es de recibo la afirmación del demandante en la que expone que la condena impuesta a la entidad tiene la naturaleza de indemnizatoria, pues es claro para la Sala que la orden del Juez estuvo dirigida a retrotraer las cosas al momento del retiro; la expresión “sin solución de continuidad”, para todos los efectos legales denota que el restablecimiento del derecho no buscaba la indemnización de perjuicios, sino crear la ficción jurídica de que el actor nunca fue retirado.

En conclusión, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro son incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, por lo que se niegan las pretensiones de la parte actora. El recurso de apelación La parte actora a través de apoderado sustenta el recurso incoado en que la sentencia abordó el tema de las asignaciones de retiro devengadas por el accionante durante la vigencia del acto administrativo que propuso el retiro de la Institución Policial, como indemnización debida por la ilegalidad del acto, siendo un grave error, pues la asignación de retiro nace por la presunción de legalidad de que viene revestido, es decir, por haber laborado más de 24 años.

Explica que, para la accionada, la preceptiva que prevé la incompatibilidad es aplicable al caso del actor, en la medida en que no podía ostentar la calidad de retirado y activo al mismo tiempo, así como, la de percibir más de una asignación del tesoro público; sin embargo, el Director de dicha entidad devenga asignación de retiro y a la vez salario como Director de la misma entidad.

Sostiene que la invalidez o anulación de que fue objeto el acto administrativo que lo retiró del servicio no vicia la legalidad del reconocimiento de la asignación de retiro, ya que tal situación administrativa tuvo como origen el cumplimiento de la normatividad legal al haber laborado más de 24 años. Así las cosas, se debe declarar la anulación de los actos acusados en tanto ordenaron la devolución de lo devengado por el accionante por concepto de asignación de retiro, porque, conforme a lo expuesto, la percepción de la asignación de retiro y de los salarios y prestaciones a título de indemnización, no configuran el supuesto establecido en el artículo 128 de la Constitución Política.

Refiere la violación directa de la norma que prescribe la inembargabilidad y descuentos, el respeto a los derechos adquiridos, la excepción consagrada en el literal b) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, y los artículos 13, 29, 48, 216, 217, 218, 220 y 228 de la Constitución Política. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 14 de julio de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.

El apoderado del actor descorrió el traslado para alegar en los mismos términos del recurso de apelación. 5.2 Parte demandada La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe de secretaría de fecha 6 de octubre de 2022. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto de conformidad con la constancia secretarial de 6 de octubre de 2021.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el actor, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al no existir incompatibilidad entre la asignación de retiro y la indemnización ordenada en favor del señor Ismael Rodríguez Basto por sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho dentro del proceso que ordenó su reintegro sin solución de continuidad.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. De la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público; 2.3. Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial; 2.4. Hechos probados y 2.5.

Caso concreto. 2.1. Actos Administrativos demandados Resolución No. 1794 del 20 de marzo de 2013, mediante la cual decidió declarar deudor del Tesoro Público al agente Ismael Rodríguez Basto y descontar la suma $129.526.793 por concepto de asignación de retiro pagada del 01/08/2004 al 30/10/2012. Acto administrativo presunto negativo configurado el 16 de junio de 2013, en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Resolución No. 7633 del 11 de septiembre de 2013, artículos del segundo al quinto, por medio de la cual se reconoce asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 95% y ordena el reintegro de valores, con fundamento en el expediente No 1266 de 2004 a nombre del Cabo Segundo ( r ) Ismael Rodríguez Basto. 2.2. De la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos:

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

De acuerdo con lo anterior, es claro que está prohibido percibir dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos. En este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. A su vez, el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […] (Subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, es posible, que el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública perciba más de una asignación proveniente del tesoro público. Sin embargo, en el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, en cuanto, las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y dispuso su reintegro al servicio.

La anterior norma fue estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C 133 del 1 de abril de 1993, en donde se consideró: […] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […] De conformidad con lo señalado, se encuentra prohibido percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario (dos empleos públicos en forma simultánea), cuyo pago o remuneración proceda del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Adicionalmente, dentro de esta prohibición ha de entenderse no solo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o asignación de retiro en el caso de las Fuerzas Militares y de Policía. Se resalta que la prohibición de percibir doble asignación que provenga del tesoro, salvo las expresas excepciones de la Ley 4ª de 1992, según la jurisprudencia, incluye todo tipo de haberes, emolumentos, remuneraciones, salarios y prestaciones originados en la misma fuente.

Por lo manifestado debe entrar a estudiarse si como lo consideró el a quo en la sentencia de recurrida, los rubros reconocidos al demandante como consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó su reintegro sin solución de continuidad son incompatibles con la asignación de retiro que percibió durante el mismo periodo. 2.3.

Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial De acuerdo con lo reiterado por esta Corporación, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes. En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social.

El segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación. Según se manifestó previamente, la Constitución Política en el artículo 128 instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.

Frente a dicha prohibición existen excepciones taxativas y específicas, por ejemplo para el caso del artículo 19, literal b) de la Ley 4.ª de 1992, relacionado con los militares que perciben asignación de retiro, el objetivo de dicha norma es que un miembro de la Fuerza Pública desvinculado precisamente por retiro de la institución y con derecho a la referida prestación, pueda laborar y percibir otro emolumento derivado del erario a título de remuneración, únicamente en el entendido de que por su condición, ya no estaría en servicio activo como uniformado, al punto de habilitarse el ejercicio de cualquier otra actividad en relación con el Estado.

Al estudiar una materia similar esta Corporación en sentencia de fecha 2 de octubre de 2020, sostuvo que: “(…) La Sala precisa que no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.

Así, una vez que se ha tenido en cuenta las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro.

En otras palabras, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro son incompatibles.

Se insiste, el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones, de manera que fue restablecido su derecho de forma retroactiva dado que le fueron pagados los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.

En conclusión, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda, razón por la que se debe confirmar la sentencia del a-quo”. 2.4.

Hechos probados -El señor Ismael Rodríguez Basto, en calidad de agente de la Policía Nacional, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica a través de la Resolución No 0896 de 23 de abril de 2004. -Mediante Resolución No 4006 del 26 de julio de 2004 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), reconoció a su favor una asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 1º de agosto de 2004. -Al no estar conforme con el acto que lo retiró del servicio, solicitó su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, demanda que fue resuelta favorablemente a través de sentencia de 27 de enero de 2012, por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá donde se condenó a la Policía Nacional a reintegrar al actor en el cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación, con el pago de los salarios y demás emolumentos laborales causados desde su retiro del servicio. -Con certificación proferida por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial se dispuso acoger la anterior sentencia. -Por medio de la Resolución No 0254 de 22 de marzo de 2013 se da cumplimiento a la sentencia a favor del señor Ismael Rodríguez Basto. -Para dar cumplimiento a la decisión judicial, la Policía Nacional expidió la Resolución 3771 de 10 de octubre de 2012 a través de la cual reintegró al demandante al servicio activo de la institución y, reconoció el pago de salarios y prestaciones sociales del interesado. -Una vez tuvo conocimiento de la orden de reintegro, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional profirió la Resolución 1794 del 20 de marzo de 2013, mediante la cual revocó la Resolución 4006 de 26 de julio de 2004 en la que se había reconocido la asignación de retiro de Ismael Rodríguez Basto, igualmente, ordenó el descuento de $129.526.793 M/cte. con el fundamento de que «al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al mencionado Agente, sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja, por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al artículo 128 de la Carta Política». -Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por el mismo funcionario, en forma negativa, mediante el silencio administrativo presunto negativo. -Con fecha 09 de julio de 2013, la Policía Nacional expidió nueva hoja de servicios No 13921296, en la que certifica que el señor Cabo Segundo ( r ) Ismael Rodríguez Basto, prestó sus servicio por espacio de 33 años, 2 meses y 24 días. -Mediante Resolución No 7633 del 11/09/2013 nuevamente la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoce asignación de retiro al accionante y en el mismo acto administrativo lo declaró deudor del Tesoro Público y a mutuo propio le está descontando en cuotas mensuales la suma de $129.526.793. 2.5.

Caso concreto En el asunto bajo examen el señor Ismael Rodríguez Basto solicita que le sean devueltos los dineros que le fueron descontados por concepto de asignación de retiro al momento en que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, a través de la cual ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante todo el tiempo en que estuvo desvinculado.

Efectivamente mediante sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor desde el momento en que fue retirado del servicio activo hasta el día de su reintegro, considerando para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

A la vez la providencia indicó, “(…) sin que haya lugar al descuento de los valores percibidos por concepto de la asignación de retiro, éste último aspecto en acatamiento de las decisiones recientes del Consejo de Estado”. La providencia anterior con fecha 27 de enero de 2012 quedó en firme y ejecutoriada el 12 de abril de 2012 cuando “El Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, en agenda número 08 del 07 de marzo de 2012 decidió acoger la sentencia en su integridad”.

Fundamenta el recurso incoado la parte demandante en que desde cuando fue retirado del servicio, el 1º de agosto de 2004 hasta el 30 de octubre de 2012 en que fue efectivamente reintegrado a la Policía Nacional, la Asignación de Retiro percibida por el accionante obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello y, en consecuencia, es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por efectos de un reintegro, pues este último se reitera, es a título indemnizatorio.

En el caso concreto se observa que el señor Ismael Rodríguez Basto fue retirado del servicio el 1º de mayo de 2004 y, posteriormente, mediante Resolución 4006 de 26 de julio de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció una asignación de retiro a su favor, en cuantía equivalente al 85% del sueldo efectiva desde el 1º de agosto de 2004.

Si bien en virtud de la providencia proferida el 27 de enero de 2012 por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, le fueron canceladas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la citada sentencia judicial que anuló parcialmente la decisión de retiro y ordenó su reincorporación al servicio, dichas sumas no pierden el carácter de salario.

Es por ello por lo que se advierte que son incompatibles las sumas otorgadas con ocasión de una sentencia judicial con los pagos que percibió la parte actora por concepto de asignación de retiro, pues si bien se le reconoció salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio como consecuencia de que las cosas vuelven a su estado anterior, debido a la no solución de continuidad, lo dicho no constituye una excepción a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que estas sumas las percibió como conceptos remunerativos por servicio activo decretado judicialmente y al mismo tiempo recibió una asignación de retiro que despareció desde el mismo momento en que se dispuso el reintegro al servicio.

De otra parte debe resaltar la Sala, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no fue parte procesal, o entidad vinculada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el señor Ismael Rodríguez Basto contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, tramitado en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, de manera que por virtud de los efectos inter partes de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales referidas, aquellas no le son aplicables a la entidad accionada.

A pesar de que el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá a través de la sentencia emitida el 27 de enero de 2012, hubiera realizado pronunciamiento frente a los valores cancelados por concepto de asignación de retiro los cuales no podían descontarse en acatamiento a las decisiones del Consejo de Estado, al ser otorgadas a título de indemnización o resarcitorio, lo anterior no obliga a la entidad demandada al no haber sido parte vencida dentro del mismo.

Debe precisarse que el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, señaló que una remuneración proveniente del tesoro público es compatible con las percibidas por el tesoro con la asignación de retiro, a pesar de ello los valores pagados por concepto del reintegro al servicio activo del demandante no tienen esa naturaleza, en atención a que fueron pagados en virtud de una orden judicial y, en tal sentido, se aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.

Descendiendo al caso concreto, entre el 1º de agosto de 2004 y el 30 de octubre de 2012 el demandante tuvo la calidad de retirado del servicio, es por ello que mediante Resoluciones 4006 de 26 de julio de 2004 y 7633 de 11 de septiembre de 2013 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro, sin embargo al ordenarse por vía judicial el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, así como también el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta su ingreso de efectivo, se evidencia que para el mismo periodo, el demandante tuvo una doble condición, la de retirado y activo, que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público.

Con fundamento en lo señalado precisa la Sala que, no obstante, la existencia de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio es dable descontar los valores percibidos por concepto de asignación de retiro, toda vez que se trata de la percepción concomitante de sueldos y de asignación de retiro, lo que por ley se encuentra proscrito. Lo manifestado se debe a que es diferente la naturaleza jurídica de las relaciones que tuvo el demandante, debido a que la primera es de carácter laboral con la Policía Nacional y, la segunda, la de retirado con la asignación respectiva a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por ende, al tener nuevamente la calidad de empleado en servicio activo como consecuencia de la ficción legal, no es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro por el mismo tiempo, ya que le fue pagado salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la sentencia judicial.

En igual sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado al analizar una situación similar donde consideró que existe la deprecada incompatibilidad, a saber: “(…) Aunado a ello, se debe tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro.

En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo que desvinculó al actor retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se entiende como si aquel nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles por ausencia de causa justificada para su reconocimiento.

De esta forma, en virtud de la providencia judicial que declaró la nulidad del acto de desvinculación del demandante, a este le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, circunstancia que permite advertir que el tiempo durante el cual estuvo por fuera de la institución, se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado en actividad para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.

En conclusión, las sumas que percibió el señor Juan Carlos Barrera Sánchez por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo apartado del servicio activo de la Policía Nacional, son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad (declarada por sentencia judicial).

Por tal motivo los descuentos ordenados en el acto administrativo cuya nulidad se depreca, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, conforme lo declaró el a quo”. No es de recibo lo señalado por la parte actora cuando afirma que se debe declarar la anulación de los actos acusados, en tanto, ordenaron la devolución de lo devengado por el accionante por concepto de asignación de retiro, en razón a que percibió esta y los salarios y prestaciones sociales a título de indemnización, ya que, cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si materialmente es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, debido a que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban.

En conclusión cuando se profirieron los actos demandados por medio de los cuales se dispuso descontar la suma de $129.526.793.00 M/cte, al ordenarle al señor Ismael Rodríguez Basto devolver los valores recibidos por concepto de asignación de retiro, se hizo en cumplimiento de la obligación de retrotraer la situación a su antiguo estado, como si ella no hubiere existido, es por ello que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, por lo que al momento de reconocerle nuevamente la asignación de retiro, se hizo en cuantía equivalente al 95% con sustento en la hoja de servicios al quedar desvinculado del servicio activo a partir del 6 de septiembre de 2013, por lo que es dable concluir que los dineros recibidos como consecuencia del reintegro tienen el carácter de restablecimiento del derecho y no de indemnización. Además, debe precisarse que el presente asunto no se trata del uso de la figura de revocatoria directa sin el consentimiento previo del interesado, sino de una actuación administrativa originada en el cumplimiento de una sentencia de reintegro, que generaba la imposibilidad de continuar cancelando la asignación mensual de retiro, por el hecho de que el actor se encontraba en servicio activo.

Tampoco se vulnera el derecho al igualdad y debido proceso, en razón a que si bien no desconoce la Sala que han existido decisiones en las cuales se consideró que no es viable restituir las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública cuyo reintegro se dispuso, como consecuencia de la anulación del acto de retiro, debe tenerse en cuenta que igualmente han existido decisiones en los que se ha acogido la posición según la cual resulta procedente la devolución de dichas sumas, debiéndose en cada caso estudiar las circunstancias particulares, actuación que se realizó dentro del sub-judice encontrando el desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política de acuerdo con lo manifestado.

Evidentemente las asignaciones de retiro solo pueden ser objeto de descuentos, deducciones o embargos ordenados en la ley, sin embargo, ello no es óbice para que cuando se valore cada asunto en particular concluir la incompatibilidad en la percepción de asignación de retiro junto con salarios y prestaciones sociales y, por consiguiente, ordenar el descuento de los valores percibidos lo que es ajustado a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, conforme lo declaró el a quo.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue ordenado el reintegro de unos valores. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER