1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Actor: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: La Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros1 El Despacho decide el recurso de reposición interpuesto por los apoderados judiciales de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. (en adelante EDEQ), la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. (en adelante CHEC), la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. (en adelante ESSA), las Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. (en adelante CENS) y las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM), en contra del auto del 10 de abril de 2024, por medio del cual se admitió la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), interpuso demanda en contra del numeral 5 del artículo 4 de la Resolución nro. 40227 del 5 de julio de 2022, “Por la cual se actualizan las Áreas de Distribución, (ADD)”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.2 1.2.
Mediante auto del 14 de febrero de 20243, el Despacho inadmitió el libelo introductorio. 1.3. A través de correo electrónico del 25 de febrero de 20244, la demandante remitió el memorial subsanando la demanda, donde se evidenció que fueron acatadas las observaciones, puesto que se señalaron los lugares y direcciones de notificación personal de las empresas vinculadas; también se allegaron los 1 Central Eléctrica de Norte de Santander S.A. E.S.P (CENS), Central Hidroelétrica de Caldas S.A. E.S.P (CHEC), Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.(ESSA), Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P (EDEQ), Empresas Públicas de Medellín S.A E.S.P (EPM) y Ruitoque S.A. E.S.P. 2 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 3 Visible en el índice 4 ibídem. 4 Visible en el índice 9 ibídem. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certificados de existencia y representación de éstas y, por último, se aportó la prueba de la remisión de la demanda y sus anexos a las litisconsortes necesarias. 1.4.
Por medio de auto del 10 de abril de 20245, la demanda fue admitida y se ordenó efectuar las notificaciones correspondientes. 1.5. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación dio cumplimiento de las órdenes dadas y surtió las respectivas comunicaciones, el 17 de abril de 2024. II. RECURSOS DE REPOSICIÓN 2.1. Mediante memoriales del 22 y 24 de abril de 2024, las empresas EDEQ, CHEC, ESSA, CENS y EPM, impugnaron en tiempo el auto admisorio de la demanda bajo los mismos argumentos, que son los siguientes: 2.1.1.
Manifestaron que la Resolución nro. 40227 del 5 de julio de 2022, proferida por el Ministerio de Minas y Energía, se entendía como un acto mixto colectivo, de acuerdo con lo expuesto por la Sección Primera del Consejo de Estado en proveído del 29 de febrero de 20246, debido a que cuenta con un carácter particular para los operadores de red, a quienes les es asignada un área de distribución específica, y uno de tipo general, para los usuarios del servicio de energía, puesto que incide en la tarifa que deben cancelar.
Advirtieron que, con la demanda, la actora lo que pretendía era ser excluida del Área de Distribución, con la finalidad de que no se incrementen las tarifas del servicio público de energía en el Municipio de Pereira, situación que claramente generaría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de ella y de terceros, que serían los usuarios a quienes se les reduciría los componentes de sus facturas.
En consecuencia, adujeron que el medio de control adecuado para controvertir el acto acusado era el previsto en el artículo 138 del CPACA. Asimismo, resaltaron que la “razón por la que el despacho ordenó la vinculación de los operadores de red de la ADD centro es porque tienen interés en lo que se decida en esta demanda, al ser destinatarias de la Resolución 40227 de 2022 expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Luego, si la Empresa de Energía de Pereira es un 5 Visible en el índice 12 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 6 Exp. 11001 03 24 000 2023 00222 00. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operador de red de la ADD centro, destinataria de la Resolución 40227 de 2022 también tendría interés en el proceso”7.
Añadieron que el interés particular de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. se podía evidenciar en los numerales 7.8 y 7.9 del capítulo 7 de “Fundamentos Fácticos” de la demanda, pues allí se mencionó que se habían interpuesto quejas relacionadas con la suspensión o retiro de la accionante del Área de Distribución Centro y el impacto que generaría permanecer allí, por el aumento en el riesgo de cartera y la inconformidad de los usuarios.
Señalaron que la demanda debió ser instaurada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto acusado, tal como lo prevé el literal c) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, so pena de que prosperara la caducidad. Sin embargo, el acto acusado fue publicado el 6 de julio de 2022 y la accionante contaba como fecha límite para radicar el libelo introductorio el 7 de noviembre de 2022, pero lo hizo hasta el 27 de noviembre de 2023, es decir, fuera del tiempo.
Por otro lado, anotaron que, si no procedía el rechazo de la demanda, solicitaban que se diera cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia se les comunicara sobre la existencia del proceso a los Departamentos de: Quindío, Risaralda, Caldas, Santander, Norte de Santander, Antioquia, Cesar y Bolívar. 2.1.2.
EPM afirmó que se incumplió el requisito de admisión previsto en el numeral 3 del artículo 166 del CPACA, relacionado con la carga de aportar el “documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso”, pues, a pesar del que el Decreto 806 de 2020 autorizó implementar las tecnologías de la información en los procesos judiciales y simplificó el acto procesal del poder, lo cierto es que no se ha eliminado la necesidad de identificar claramente el poderdante, con el fin de avalar su autenticidad.
De lo que se infiere que, para ejercer el derecho de postulación, es necesario que el Despacho constate que el acto de apoderamiento haya sido remitido desde la cuenta de correo electrónico de quien lo otorga. Afirmó que, dado que en el presente proceso el mandato fue concedido de forma tradicional, este debía venir acompañado de una certificación de notaría, por lo que 7 Visible a índices 20, 21, 22, 23 y 26 ibídem. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicita que se declare probada la excepción prevista en el numeral 4 del artículo 100 del Código General del Proceso.
III. TRASLADO 3.1. El 29 de abril de 2024 se corrió traslado a las partes intervinientes de los recursos de reposición interpuestos por EDEQ, CHEC, ESSA, CENS y EPM, contra el auto de 10 de abril de 20248. 3.2. Mediante memorial del 2 de mayo de la presente anualidad9, la apoderada de CENS reiteró que consideraba que la demanda interpuesta por la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P, debía ser ajustada al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aplicando la teoría de móviles y finalidades. 3.3.
El 3 de mayo del 202410, la actora se pronunció indicando lo siguiente: Adujo que la Resolución nro. 40227 de 2022 constituía un acto mixto colectivo, de conformidad con lo previsto por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que el medio de control idóneo para controvertirlo era el de nulidad, pues no se está persiguiendo el restablecimiento de un derecho subjetivo, sino que la demanda va dirigida a “cuestionar una disposición de carácter general que incide en la esfera jurídica de manera abstracta”.11 Por otro lado, advirtió que de lo expuesto por las recurrentes no se desprendía cuál era el presunto derecho subjetivo que se restablecería a favor de la demandante y que a pesar de que se trataba de un acto administrativo de carácter particular, no se evidenciaba de qué forma dicha empresa saldría beneficiada con la nulidad de la resolución acusada, pues lo que se buscaba era la protección de los derechos de los usuarios del servicio de energía y el orden jurídico en abstracto.
Finalmente, informó que el poder fue allegado dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022. 8 Visto a índice 32 ibidem. 9 Visible a índice 32 ibídem. 10 Visible a índice 38 ibídem. 11 Ibídem. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.
CONSIDERACIONES Pues bien, de lo descrito se advierte que son cuatro (4) los puntos controvertidos por los recurrentes: la indebida escogencia del medio de control, la caducidad de la acción, el incumplimiento del requisito de aportar el documento idóneo para acreditar el carácter con el que la actora se presenta la acción y la necesidad de informar de la existencia del presente litigio a los Departamentos de Quindío, Risaralda, Caldas, Santander, Norte de Santander, Antioquia, Cesar y Bolívar.
Así las cosas, el Despacho procederá analizar cada uno de estos aspectos; veamos: 4.1. Sobre la indebida escogencia del medio de control 4.1.1. Respecto de este primer cargo, es necesario poner de presente que, tanto el demandante, como los recurrentes, coinciden en que la Resolución nro. 40227 del 5 de julio de 2022, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, es un acto mixto colectivo, que responde y se explica en consideración al cambio de paradigma constitucional de 1991, que implica necesariamente el respeto a intereses que trascienden el ámbito individual, reconociendo como eje fundamental de la acción pública la garantía de los derechos de la colectividad.
A manera de respuesta a esas nuevas necesidades, el constituyente, además, introdujo un nuevo entendimiento del alcance de servicio público, en el cual se abandona la idea original de una actividad inicialmente reservada al Estado, para establecer expresamente que el mismo podría ser prestado también por particulares, pero bajo su regulación, supervisión y el control.
Tales circunstancias definitivamente permean la estructura del Estado, de tal suerte que la función de la Administración Pública, como órgano ejecutor de los designios Superiores, se orienta, ya no sólo a garantizar intereses subjetivos en respuesta a las ideas tradicionales del derecho administrativo, sino también a evidenciar que, al definir esas situaciones jurídicas concretas, éstas pueden incidir en derechos con vocación colectiva, reconocidos constitucional y legalmente.
De tales consideraciones nace la necesidad de identificar la modalidad de acto al que se ha denominado con el nombre de “mixto colectivo”, que se caracteriza porque, pese a la naturaleza aparentemente particular del acto, se desprenden de allí efectos colectivos, a saber, una afectación a la comunidad que permite que su validez sea discutida por medio de la acción de nulidad simple.
Se trata entonces 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de personas indeterminadas que eventualmente pueden ver afectados sus derechos como consecuencia de la ejecución de un acto aparentemente de contenido particular.
En general, pueden considerarse dentro de esta categoría los actos que se desenvuelven en la órbita de derechos colectivos, que no son otros que los indicados en el artículo 78 Superior, ya regulados en la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 4 se encuentran, a manera enunciativa, el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la libre competencia económica; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y los derechos de los consumidores y usuarios.
En otras palabras, dado el cambio de paradigma constitucional, la Administración puede emitir actos que tienen un destinatario determinado o determinable, pero donde sus efectos sobrepasan esa órbita individual, revistiendo un interés social que coincide necesariamente con el concepto de derecho colectivo. Es entonces la manifestación unilateral de voluntad de la Administración o de particulares que ejercen funciones públicas, que tienen un destinatario determinado y determinable, pero que, dados sus efectos y la materia que regulan, superan el límite del derecho subjetivo y trascienden a su destinatario, para impactar a sujetos no identificados en sus derechos colectivos. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A manera de ejemplo podría evidenciarse una situación en la que se expida una licencia para la prestación de servicios públicos o financieros, que, pese a tener un preciso destinatario y que por ende pueda ser connotado como un acto con contenido particular, por sus efectos se reputa colectivo, y entonces determina que el medio de control judicial que procede para cuestionar su validez ante la Jurisdicción sea el de nulidad simple.
Es bajo esa arista que se comprende la coherencia del sistema jurídico en tanto prevé dos escenarios judiciales para la defensa del derecho colectivo: uno constitucional y otro legal. El constitucional corresponde al de la acción popular; en este escenario, si la actividad de la entidad pública amparada en un acto trae consigo el desconocimiento de ese tipo de derechos, cualquier ciudadano puede acudir a la jurisdicción para que evite la amenaza o la vulneración, con independencia del acto mismo.
En este evento el pronunciamiento del juez, que para el efecto es juez constitucional, constará, por lo general, de órdenes de hacer, que se espera sean adecuadas y suficientes para conjurar la situación, y que deberán cumplirse, aunque afecten el acto.12 Tal consideración tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA, cuando se refiere a la actividad de la entidad pública que, cuando deriva de la ejecución de un acto - y no de su expedición -, habilita a cualquier ciudadano para que exija la protección del derecho colectivo amenazado o vulnerado.
Obsérvese que en este caso el acto administrativo pasa a un segundo plano, pues el debate no girará en torno a establecer su contenido y alcance, sino que girará en torno a los derechos colectivos que pueden resultar amenazados o vulnerados, y las órdenes que imparta el juez constitucional no versarán sobre el acto, sino sobre medidas suficientes y adecuadas para remediar la situación; precisamente por ello el citado artículo 144 del CPACA advierte que el juez no puede anular el acto o contrato, pero sí puede “(…) adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” Bajo los parámetros enunciados, en la acción popular no se espera que el juez constitucional se pronuncie sobre el acto, pues ello es función del juez de lo 12 Entonces, si, independientemente del acto, un ciudadano observa que una empresa vierte en aguas sustancias tóxicas o advierte que se va a construir en un área de reserva, sencillamente acudirá a la acción popular para evitar una u otra acción, para la protección del derecho colectivo, y la defensa de la administración o de la empresa no podrá ampararse en la existencia de un acto administrativo que autoriza. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo, sino que se espera que se pronuncie sobre los derechos colectivos y la manera adecuada y suficiente de aliviar la situación, cuando ellos están siendo amenazados o vulnerados; y las órdenes que imparta el juez se harán al margen del acto mismo, y deberán ser cumplidas, aun cuando ello suponga desconocer el contenido y el alcance del acto que amparaba la actividad de la administración. Ahora, si el debate gira alrededor del acto, porque la expedición del mismo genera potencialmente la vulneración de derechos colectivos, los reparos habrán de canalizarse a través de la acción de nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se trata de un acto mixto colectivo cuyo contenido y alcance, en cuanto amenaza o vulnera derechos colectivos, ha sido expedido sin la debida motivación, o inobservando las finalidades propias de la función pública, o desconociendo las normas superiores.
Si una proposición como esa llegare a estimarse, sería susceptible de suspenderse y de anularse, dada precisamente su invalidez. En ese entendimiento, lo que debe hacer el juez de la acción popular es mirar la amenaza o vulneración que le genera la actividad de la entidad pública, mientras que el juez de lo contencioso mira la validez del acto colectivo. 4.1.2.
En tal contexto, y visto que lo invocado en el libelo introductorio tiene que ver con la conformación de las Áreas de Distribución en el servicio público de energía, lo que causa una influencia en las tarifas de éste, es palmario que estamos en presencia de un acto que incide directamente en el derecho colectivo relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 365 de la Constitución Política13 determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. A su vez, el artículo 367 ibidem contempló que la ley fijará las 13 ““Artículo 365.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación. Además, precisó que el régimen tarifario tendría en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos14.
A su vez, en el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, se indicó que los siguientes eran los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos: “Artículo 2o. Intervención del estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.1.
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. 2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4.
Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 2.5. Prestación eficiente. 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. 2.7. Obtención de economías de escala comprobables. 2.8.
Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.” (Subrayas del Despacho). Bajo ese entendido, resulta pertinente indicar que, en proveído del 26 de octubre de 2016, esta Corporación resaltó que la prestación de los servicios públicos domiciliarios se compone de los siguientes principios y reglas: “Como se observa, existe un alto nivel de coincidencia en la interpretación que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han hecho de las normas que regulan los servicios públicos en la Carta Política, todo lo cual 14 “Artículo 367.
La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” 10 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permite a la Sala, en esta ocasión, reiterar y precisar los siguientes principios y reglas que se derivan claramente de dichos cánones constitucionales y que resultan importantes para el estudio de la consulta que nos ocupa: 1.
Los servicios públicos (en general) son inherentes a las finalidades sociales del Estado (artículo 365). Entre dichas finalidades se encuentran la solución de las necesidades insatisfechas de los habitantes en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (artículos 49, 67, 68, 79, 80 y 366, entre otros), el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo (artículo 334), y el disfrute de un ambiente sano (artículos 79, 80, 334 y 366, entre otros)15 2.
Por esta razón, el Estado debe garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país (artículos 334 y 365). 3. Lo anterior no significa que el Estado deba prestar directamente tales servicios, pues estos pueden ser prestados por él, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por otros particulares (artículo 365), en la forma que señale la ley (artículo 367).
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, con el apoyo y la coordinación de los departamentos (ídem). 4. Con todo, el Estado puede reservarse la prestación exclusiva de ciertos servicios públicos por razones de soberanía o de interés social, en la forma que lo determine una ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, entre otros requisitos (artículo 365). 5.
Los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico que debe fijar la ley (artículos 150 numeral 23; 365 y 48 transitorio), el cual debe incluir, entre otras materias, las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios; su cobertura, calidad y financiación; su régimen tarifario, el cual debe tener en cuenta, además del criterio de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; las entidades competentes para fijar las tarifas (artículos 78, 334 y 367 y 48 transitorio); los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y las formas de participación de los mismos en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten estos servicios; la participación de los municipios en las entidades y empresas que presten servicios públicos domiciliarios (artículo 369 y 48 transitorio), y los criterios generales con base en los cuales el Presidente de la República debe señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que los prestan (artículo 370 y 48 transitorio). 6.
La Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios en sus presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (artículo 368). 7. Aunque los servicios públicos sean prestados por particulares, el Estado mantiene su regulación, control y vigilancia en la forma que disponga la ley (artículos 334, 365 y 370). 15 Estas normas deben ser complementadas y armonizadas con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y aprobados por Colombia, los cuales forman parte del “bloque de constitucionalidad”, como lo establece el artículo 93 de la Carta Política.
Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Culturales, ratificado por Colombia y aprobado mediante la Ley 74 de 1968, incluye, dentro de tales derechos, el “derecho al agua” y el derecho a contar con una “vivienda adecuada”, los cuales se relacionan directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), tal como lo explica la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el concepto unificado Nº 24, sobre “el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico”. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
En los servicios públicos, como en otras actividades económicas, el Estado debe intervenir, por mandato de la ley, para impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y para sancionar el abuso que algunos agentes hagan o pretendan hacer de su posición dominante en el mercado (artículo 333).”16 (Subrayas del Despacho). Ahora, en cuanto al derecho colectivo en cuestión, es menester señalar que éste no sólo implica que los miembros de la comunidad puedan convertirse en usuarios de los servicios públicos y, en consecuencia, accedan a éstos, sino que también sean prestados en términos de eficiencia y oportunidad; ello en cumplimiento de los postulados constitucionales antes descritos.
Al respecto esta Corporación señaló: “El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos. Esta sola condición, sin embargo, no basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad.
Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.
La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.
Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios.”17 (Subrayas y negrillas del Despacho).
En ese mismo sentido, esta Sección, en sentencia del 23 de junio de 2023, resaltó que el anotado derecho se infringe cuando no existe calidad en el servicio, las tarifas exceden los límites permitidos en la Ley o cuando su cobertura no es oportuna o eficiente, como se verá enseguida: “Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna 16 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2007. Rad. 54001-23-31-000-2003-00266-01(AP). Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez 12 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este derecho colectivo está previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 para la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos, en lo referente a la calidad, precio y cobertura, frente a lo cual, el Estado, además, debe ejercer sus facultades regulatorias y de control, en aras de que los mencionados elementos se garanticen.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo siguiente18 “[…] En relación con este derecho colectivo, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que: “EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).
El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).
De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llamada “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N).
En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio […]”. (Subrayado fuera de texto)”19. Así pues, procede la protección de este derecho colectivo cuando la actividad económica que implica la prestación de los servicios públicos, afecta a los consumidores y/o usuarios, bien sea porque no existe calidad en el servicio, el precio sobrepasa los límites legalmente establecidos o su cobertura no es oportuna ni eficiente.”20 (Subrayas y negrillas del Despacho). 18 Consejo DE Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000- 23-25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número 25000 23 41 000 2014 01615 01. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, para el Despacho es evidente la posible afectación del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, toda vez que el acto demandado tiene incidencia en la tarifa que deben pagar los usuarios. 4.1.3.
Ahora, teniendo claro que estamos ante un acto mixto colectivo y con la intención de definir cuál es el medio de control procedente para definir la presente controversia, resulta altamente útil referirse a la Teoría de Móviles y Finalidades, y específicamente a los dos criterios aplicables, estos son: el de la pretensión litigiosa y el de la afectación grave del orden jurídico, económico y social.
En lo atinente al primero de ellos, ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, la existencia de un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.
En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuraron de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. Y en el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regularon las dos acciones, denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostuvo entonces esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés subjetivo, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho.
Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: “Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ‘No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de 14 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.
(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de ‘pretensión litigiosa’, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño”.
(Se destaca) Este planteamiento originario de la Teoría de los Motivos y Finalidades fue precisado posteriormente por la misma Corporación en el sentido de que para efectos de establecer la procedencia de la acción de Nulidad contra el Acto Administrativo Particular, también era necesario tener en cuenta la “Pretensión Litigiosa” propuesta por el actor, en tanto que si con ella se persigue no solamente la declaratoria de nulidad, sino, además, el restablecimiento de un derecho, la acción procedente sólo será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, antes de Plena Jurisdicción: “la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico(…); pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción”21.
Tal posición jurisprudencial, conservada por varios lustros, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que, además, se precisó que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron.
El nuevo código prohijó también como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”. 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ- 030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La teoría sobre el acto administrativo de carácter mixto, explicada en el acápite anterior, encaja perfectamente con la teoría de los móviles y finalidades, como quiera que, a partir de la pretensión litigiosa y la causa petendi de una demanda que recaiga sobre un acto administrativo de esta categoría, se podrá ejercer el medio de control de nulidad (si se busca la defensa del interés general o colectivo) o el de nulidad y restablecimiento del derecho (si se busca la defensa de un derecho particular).
En este contexto, los actos administrativos que, además de producir efectos particulares sobre el sujeto identificado en su parte resolutiva, también producen efectos sobre una colectividad indeterminada, son susceptibles de ser demandados a través del medio de control de nulidad, cuando la parte accionante pretenda la protección de tales intereses colectivos.
En cambio, en caso de que la parte actora pretenda actuar en defensa de un interés particular, de un derecho subjetivo suyo o de un tercero, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho22. 4.1.4. Así las cosas, en el caso objeto de examen, una vez leída la causa petendi y las pretensiones de la demanda, se observa que el medio de control procedente es el de nulidad simple, como quiera que en ellas no se hace referencia a un restablecimiento del derecho a su favor ni para un tercero. Igualmente, se advierte que lo que se alega es que el acto administrativo afecta el derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, pues, a su juicio, los efectos de la resolución enjuiciada implican un aumento desproporcionado en las tarifas que deben pagar los usuarios del Municipio de Pereira.
Con el fin de verificar esto, es indispensable acudir a lo expuesto en el libelo introductorio; veamos: En primer lugar, del acápite de “Fundamentos fácticos”, se extrae que la actora hace un análisis de la afectación que, con la expedición del acto acusado, se genera a los usuarios del servicio de energía en el Municipio de Pereira; veamos: “La unificación de los cargos de distribución ha llevado a que los usuarios del mercado, están siendo definidos por el Ministerio de Minas y la CREG ateniendo un criterio de cercanía geográfica, sin embargo, se desconoce que hay situaciones de desigualdad entre los usuarios de estos mercados, en especial, con los usuarios de estrato 1 a 3 de Energía de Pereira, quienes al tener un cargo de distribución unificado por pertenecer al ADD Centro, terminan a través del pago de su factura, a los usuarios de estratos 4 a 6 e industriales y comerciales de otros municipios y departamentos donde operan las otras 22 Esta tesis se explicó igualmente en la ya citada providencia de 15 de julio de 2021, dictada en el expediente 11001 03 24 000 2012 00323 00 (C.P. Oswaldo Giraldo López). 16 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresas que conforman el ADD Centro, sin recibir ningún tipo de beneficio en materia de calidad de servicio.
Con ello, se está vulnerando los principios de i) neutralidad, ii) eficiencia y iii) solidaridad y redistribución del ingreso, criterios que orientan el régimen tarifario conforme lo señala el artículo 367 de la Constitución Política y lo desarrollan los artículos 87 y 99.7 de la ley 142 de 1994 y artículos 6, 44, 45 y 47 de la Ley 143 de 1994.
La anterior situación conlleva, que al no haber una correcta asignación de los cargos de distribución de la zona centro, los usuarios de Pereira terminen pagando un mayor valor en su factura por el cargo de distribución, respecto de los demás que pertenecen al ADD Centro; pagos que son recaudados en una mismo fondo, que posteriormente se distribuye a todos los usuarios de las otras empresas que conforman el ADD centro, sin discriminarse el estrato socioeconómico al que pertenecen (residencial, industrial o comercial); tampoco, se tiene en cuenta en la distribución que Pereira representa sólo el 4% del ADD Centro, mientras la gran mayoría de las otras empresas que lo conforman pertenecen al grupo empresarial EPM, las cuales prestan el servicio a Departamentos completos como Quindío, Caldas y Antioquia, en este sentido, como se explicará más adelante, los usuarios del Municipio de Pereira son los menos beneficiosos y más afectados en su tarifa por pertenecer a este ADD.” Posteriormente, en el acápite de “Norma violada y concepto de violación”, la demandante plasmó el conflicto que pretendía poner a consideración, para lo cual planteó el cargo de nulidad de vulneración de norma superior; así: “8.1.
Infracción de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo (…) En su oportunidad, el fundamento para la creación de la ADD, partía del principio de neutralidad señalado en el artículo 87.2 de la ley 142 de 1994 y articulo 6 de la ley 143 de 1994, donde se dispone el mismo tratamiento tarifario a usuarios que se encuentren bajo las mismas condiciones, sin discriminación diferente a su condiciones sociales o características técnicas, pese a ello, como se probará más adelante, dicho principio no se tuvo en consideración al momento de incluir a los usuarios de Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP., cuando se determinó nuevamente en la Resolución 40227 de 2022 en su artículo 4, incluirla en el ADD Centro, puesto que, además de existir condiciones diferenciales entre los usuarios, existen otros fundamentos legales y circunstancia de hecho y de derecho que rebosaban el criterio de la cercanía geográfica de los operadores de red del área de distribución Centro. 8.1.8.
La dinámica de aplicación de las áreas de distribución (ADD) implica que, independiente del cargo de distribución (D) propio de cada operador de red, se aplica un valor uniforme para los operadores que conforman cada ADD mediante un promedio ponderado. Esto implica que algunos operadores que son más eficientes respecto de sus redes de distribución y tienen una componente o cargo de distribución (D) menor, deben de incrementarlo, con el fin de subsidiar la ineficiencia de los operadores de red que tienen dicho componente (D) mayor al promedio ponderado.
Para mayor entendimiento, se procede a graficar el comportamiento de la ADD centro para el mes de abril de 2023. En el caso de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP., su cargo de Distribución aprobado es de $221,66 para el mes de abril de 2023, es decir, es mucho menor que el de los demás operadores de red que conforman el ADD centro.
No obstante, y en aplicación de un cargo de distribución único ante la conformación del ADD, el cargo que cobra a sus usuarios asciende a $305,31 cobrando $93,71 más por cargo de distribución a sus usuarios, valor que es 17 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transferido directamente a los operadores deficientes; así se subsidian a los demás operadores de red y sus usuarios, con el fin de que todos los operadores del ADD, lleguen a un valor de $ $305,31 pesos.
En el ejemplo graficado, los usuarios de la ciudad de Pereira ven reflejado un costo directo en su factura, de más de $93,71 para subsidiar mercados de RUITOQUE, ESSA, CENS, CHEC, EDEQ Y EPM. 8.1.9. La unificación de los cargos de distribución ha llevado a que TODOS los usuarios de Pereira, incluidos los residenciales de estratos 1,2 y 3, estén subsidiando a los usuarios de otros mercados, sin importar sí son comerciales e industriales o residenciales de los estratos 4, 5 y 6, en contravía del principio de solidaridad y retribución establecido en el artículo 87.3 de ley 142 de 1994, recordemos que este criterio del régimen tarifario, es un mecanismo que reconoce que no todos los usuarios están en condiciones económicas de pago de los servicios, por lo que se permite una clasificación entre usuario tomando como referencia el estrato socioeconómico, de tal manera que las tarifas o componentes de la misma, se paguen por usuario de manera equitativa de acuerdo con su capacidad de pago, lo anterior conforme lo ha manifestado la Corte Constitucional en sentencia C 252 de 1997.
(…) 8.1.11. Ahora bien, como pasará a explicarse, la tarifa de energía cobrada a los usuarios que atiende de la Empresa de Energía de Pereira entre los meses de enero y septiembre del año 2023 es la tarifa más alta que se cobra dentro de las empresas que hacen parte del área de distribución Centro, así las cosas, según se puede evidenciar en la tabla No. 4 que se presentará continuación, para el mes de abril del año 2023, un usuario estrato 1 al aplicarle la tarifa calculada con ADD Centro, el precio del KWh estuvo en $337,44 pesos MCTE, mientras sí el mismo usuario no estuviera incluido en el ADD Centro, el precio del KWh podía haber estado en $300,00 pesos MCTE, lo que ocasionaría que eventualmente pasara de pagar $33.541 pesos a aproximadamente $29.820 pesos; siguiendo con el ejemplo del mismo periodo, a un estrato 6, una tarifa con ADD se cobró al $1.012,31 por kWh, por el contrario una tarifa sin ADD sería de $900 kWh, con lo cual de pagar $165.614 MCTE quedaría en $147.240 MCTE, con una diferencia de $18.375 MCTE.
Diferencias que se presentan en todos los estratos y para todos los meses, en especial afectando los usuarios de menos ingresos que podrían tener un alivio frente al incremento de la tarifa de la energía. (…) Conclusión de la causal de infracción de las normas en que debería fundarse. El impacto de la Área de Distribución y Despacho (ADD) Centro en las tarifas de la Empresa de Energía de Pereira para los usuarios del Municipio de Pereira se percibe como injusto e inequitativo, Esto se debe a que el esquema tarifario de la ADD establece un balance de cuentas, donde el Cargo por Uso de Nivel de Tensión (Dt) puede diferir del Cargo por Uso de Nivel de Tensión Unificado (DtUN), creando Operadores de Red Excedentarios o Deficitarios;
Este equilibrio pretendía tener como objetivo evitar distorsiones en las tarifas y brindar cierta estabilidad al mercado eléctrico; sin embargo, para los usuarios de Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP. su cargo de distribución presenta una aumento significativo durante varios periodos, producto de la homogeneidad que se pretendía al incluirla en el ADD Centro.
Al revisar la resolución demandada, no se observa una justificación adecuada de la medida, y cómo en su momento lo expusieron algunos agentes económicos, al no encontrarse en documento soporte de las motivaciones económicas y técnicas con las cuales se implementó, tampoco se realizó el análisis del impacto que implicaría sostener la aplicación de tal política y sus 18 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias económicas, al tener que soportar la ineficiencia de los OR deficitarios; para el caso de Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP. tampoco se evidenció la justificación para ser incluida dentro del ADD Centro y sus posibles consecuencias a la tarifa del usuario final.
Para el caso sujeto a estudio, no hay una correcta asignación de los recursos, puesto que, el mayor valor que cancelan los usuarios de Pereira en su factura por el cargo de distribución, producto de que la Empresa de Energía de Pereira pertenezca al área de distribución Centro (ADD Centro), no se está viendo reflejado en la prestación del servicio a menor costo para Pereira, sino para otros usuarios, sin importar su estrato socioeconómico, en distintos municipios y departamentos; adicionalmente, no puede verificarse una correcta utilización de recursos, en razón a que el cargo único de distribución centro, están solventando a empresas prestadoras deficitarias, donde sus ineficiencias en inversión (inversiones que no pueden controlar ni beneficiarse en Pereira), las están asumiendo los pereiranos, por ende, no hay un menor costo para los usuarios de este Municipio.
No hay condiciones de igualdad en cantidad de usuarios y funcionamiento, Pereira representa el 3,85% del ADD, mientras que la mayoría de los usuarios del ADD centro se concentra en un mismo grupo empresarial, el cual termina arrastrando el promedio para el cálculo del cargo único de distribución.” De la transcripción se evidencia el claro interés general que le asiste a la Empresa de Servicios Públicos en relación con la afectación que deriva a sus usuarios por el hecho de pertenecer al Área de Distribución de Energía Centro, pues, en su criterio, con ello se está ocasionando un alza en las tarifas del servicio reflejado en las facturas.
Así las cosas, no se advierte una pretensión orientada al restablecimiento de un derecho subjetivo de la accionante y, por ende, no hay lugar a reponer por este motivo el auto que admitió la demanda de la referencia. 4.1.5. En lo que hace al argumento de improcedencia del medio de control impetrado por evidenciar un propósito de salvaguardar derechos de terceros, el discernimiento arriba esgrimido es altamente útil para indicar que tal consideración no es viable en manera alguna, pues lo cierto es que el medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, en consonancia con el parágrafo del artículo 137 ibidem, supone, como se vio, que el accionante persiga la declaración del restablecimiento de derechos subjetivos, individualmente considerados, lo mismo que su reparación eventual. 4.1.6.
Bajo esta misma línea, esta Corporación también tendrá que definir si, al haber sido vinculadas las recurrentes como litisconsortes necesarias por ser las empresas destinatarias de la resolución acusadas, se entiende que, como la accionante también hace parte de las entidades a las que se dirige el acto, le asiste por ese hecho un interés en las resultas del presente trámite. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, lo que se advierte al respecto es que las empresas ESSA, CENS, EPM, EDEQ, CHEC y Ruitoque S.A.S. E.S.P, fueron llamadas al proceso en cumplimiento de lo previsto en el artículo 61 del CGP, pues sin su comparecencia no es posible proferir sentencia, ya que con las decisiones que se llegaren a tomar en el trámite del proceso se podrían ver afectados los intereses que les asisten.
Se trata entonces de una medida que busca garantizar la efectiva participación y los derechos de contradicción y defensa de quienes, siendo destinatarios del acto impugnado, deben conocer del debate de legalidad, dada la afectación que pudieran tener con la decisión que se adopte al resolver de mérito el objeto del litigio. En ese orden, no es procedente equiparar la figura del litisconsorte necesario con el restablecimiento automático de los derechos de los que se vinculan bajo esa figura, como quiera que se trata de dos reflexiones que obedecen a criterios distintos ya discernidos.
Ahora, si bien es cierto la sentencia también puede interesar a la empresa demandante, ello por sí mismo no es obstáculo para que, en interés colectivo, presente la demanda en acción de nulidad simple, siempre que de ella, y en particular de sus pretensiones y de su causa petendi, no se desprenda que persigue el restablecimiento de un derecho, que es el requisito establecido en el parágrafo del artículo 137 del CPACA para entender que, en actos de este carácter, el interés es particular.
Por consiguiente, tampoco podría estimarse este cargo para revocar la admisión de la demanda en el caso concreto. 4.1.7. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el argumento de los recurrentes en el que indican que de los hechos 7.8 y 7.9 expuestos en el acápite de “7.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS”, se vislumbra el interés particular que le asiste a la demandante, pues allí menciona que se presentaron quejas relacionadas con la suspensión o retiro de la Empresa de Energía de Pereira S.A. del Área de Distribución Centro, es necesario traer a colación los hechos que fueron plasmados en dichos numerales; veamos: “7.8.
Esta situación ha sido puesta en conocimiento en varias oportunidades al Ministerio de Minas y Energía y a la CREG, pese a ello, a la fecha no se han tomado las acciones respectivas para determinar la conveniencia de los ADD, y en especial, con las denuncias realizadas por ENERGÍA DE PEREIRA de que se suspenda o se retire del ADD CENTRO, hasta tanto se realice la revisión regulatoria por la autoridad competente.
No obstante, al no ser un tema prioritario en la agenda de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y del MME, ante el panorama de incertidumbre regulatorio, las alzas de los precios 20 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la generación y la crisis económicas, es imperiosa la demanda de nulidad del acto acusado. 7.9.
Como se repite, el Ministerio ya fue informado por parte de la oficina de asuntos regulatorios y empresariales del Departamento Nacional de Planeación, respecto de la necesidad de revisar la regulación en cuestión, así: Página 9: La guía del DNP señala que, aunque no existe una regla general en cuanto al lapso que debe transcurrir antes de realizar una evaluación ex post, en la mayoría de los países se establece un plazo mínimo de 2 a 5 años, dependiendo de la regulación en cuestión. Para el caso particular del marco regulatorio que define e implementa las ADD, han transcurrido cerca de quince años desde su definición, por lo que se considera un tiempo adecuado para desarrollar esta evaluación, la cual se centra en el análisis cuantitativo y cualitativo de los impactos que se han observado versus los que se esperaban obtener.
Para esto, se tomó como fuente de información: i) la plataforma de XM3; ii) la plataforma del SUI4; iii) la normatividad expresada en leyes, decretos y resoluciones y iv) las entrevistas realizadas a los beneficiaros, afectados, grupos de interés e implementadores. Página 28: A continuación, se presenta el cargo por uso y el consolidado de energía facturada para cada ADD y nivel de tensión publicados por XM en noviembre de 2022: (…) Página 37: La regulación que rige las ADD genera un “subsidio cruzado” entre usuarios de diferentes OR; en relación con este tipo de subsidios, el estudio cuestiona su efectividad y racionalidad, debido a las distorsiones presentes en la definición de los estratos socioeconómicos.
Por lo que se recomienda focalizar y revisar la operatividad de estos subsidios. Fedesarrollo señala que los subsidios cruzados, generados por impuestos y contribuciones representan una carga al sector industrial que afecta su competitividad; presenta graves problemas de focalización y claramente tiene un impacto negativo sobre los costos de la industria y el comercio y en consecuencia sobre su competitividad.
Adicionalmente, el estudio en mención señala que, el esquema de subsidios y contribuciones genera un déficit continuo, no se cumplen los objetivos de la solidaridad, se están imponiendo barreras a la situación financiera del sistema y de las empresas, se beneficia a personas que no necesitan el subsidio y no se focalizan bien los subsidios.
Página 90 conclusiones: Existe un beneficio para los mercados de mayor tamaño, pues estos tienen la posibilidad de dominar el comportamiento del Dtun no solo por su cantidad de energía facturada sino por un mayor control sobre inversiones que afecten el Dt; factores que impactan directamente el cálculo del cargo unificado de cada ADD y que tienen la posibilidad de marcar una tendencia al alza dentro del Área de Distribución. Al tener un fuerte impacto sobre el objetivo de equidad, se hace necesario considerar la reorganización de las ADD, buscando agrupar a los mercados de distribución mediante optimización del menor cargo “D” a pagar, de acuerdo con el tamaño de mercado y el Dt, sin necesidad de considerar la cercanía geográfica como condición determinante para la conformación de dichas áreas.
De acuerdo con todo lo anterior, se evidencia que el esquema regulatorio debe ser reevaluado por cuanto ha demostrado presentar problemáticas asociadas a la aplicación del costo óptimo en el componente de distribución en el marco de una unificación de costos de esta actividad entre mercados de alta y baja densidad. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Página 112: Estudio de Empresa de Energía de Pereira: La tendencia de crecimiento del cargo de distribución se incrementa con la entrada en vigor de la resolución CREG 015 de 2018, debido al aumento de las inversiones de los Operadores de Red, consecuencia de esto, también se observa un incremento en el Cargo Único de Distribución (DTUN) de las ADD.
Dada la nueva metodología de remuneración de la actividad de distribución, se incrementa la diferencia en el cargo de distribución de los OR de cada ADD debido a las necesidades de inversión que poseen las compañías con cargos más elevados con el fin de prestar un mejor servicio. También indica que en los últimos meses se ha evidenciado que el Cargo Unitario (DTUN) de la ADD Centro es 1,4 veces el cargo propio de distribución (Dt) de la EEP, trasladando a los usuarios de Pereira un sobrecosto en la tarifa, para aliviar la tarifa de otros OR, lo que representa un aumento en el riesgo de cartera y un inconformismo de los usuarios, quienes perciben una “tarifa mucho más alta”, disminuyendo la competitividad para dicho mercado.” (Subrayas del Despacho) De la información transcrita, lo que evidencia el Despacho es que en el hecho enunciado en el numeral 7.8., lo que busca la actora es evidenciar que en múltiples ocasiones radicó denuncias ante la CREG y el Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de que fuera suspendido el acto acusado o que se le retirara de la ADDC, mientras se surtía el control de legalidad ante la autoridad competente.
Asimismo, menciona que nunca recibió respuesta, por lo que se vio en la obligación de acudir al medio de control de nulidad, ya que se estaba presentando incertidumbre por la falta de regulación, alzas en los precios y, además, una crisis económica de los usuarios. Ahora, en lo que tiene que ver con lo señalado en el numeral 7.9. de la demanda, la actora muestra que la Oficina de Asuntos Regulatorios y Empresariales del Departamento Nacional de Planeación también puso en conocimiento de la mencionada cartera ministerial la necesidad de verificar los aspectos expuestos en la disposición cuestionada en este proceso, por lo que es viable colegir que las afirmaciones de las recurrentes no apuntan a la dirección por éstas indicada, habida cuenta que lo puesto de presente son situaciones que surgieron respecto de trámites realizados ante la CREG y el Ministerio de Minas y Energía; y si bien se habla de un riesgo de cartera y una inconformidad de los usuarios, tal argumento fue señalado por el Departamento de Planeación, más no por la demandante.
En conclusión, esta Corporación encuentra que no le asiste razón a las memorialistas, respecto del punto relacionado con la indebida escogencia del medio de control de nulidad, pues, como se logró evidenciar el libelo introductorio, cumple con los requisitos previsto en el artículo 137 del CPACA, para su procedencia. 22 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
Sobre la caducidad. Dado a que el medio de control procedente para controvertir la legalidad del numeral 5 del artículo 4 de la Resolución nro. 40227 del 5 de julio de 2022, “Por la cual se actualizan las Áreas de Distribución, (ADD)” expedida por el Ministerio de Minas y Energía, es el de nulidad, en virtud de lo previsto en el artículo 164 ibidem23, la demanda puede ser instaurada en cualquier tiempo, pues no se encuentra supeditada a un término presentación oportuna. 4.3.
Sobre el poder Por otro lado, corresponde determinar si el poder allegado por la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P, fue debidamente aportado, si, según la recurrente, este tuvo que haber sido remitido desde la cuenta de correo electrónico del poderdante para garantizar su autenticidad. Con el fin de resolver el anterior cuestionamiento, es necesario traer a colación el artículo 5 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, que prevé lo siguiente: “Artículo 5°.
Poderes. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados.
Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales.” (Subrayas del Despacho) Se desprende de lo dicho que el acto de apoderamiento otorgado por una persona inscrita en el registro mercantil debe remitirse desde el correo de notificaciones judiciales que allí se indique.
Pues bien, una vez verificados los anexos de la demanda, visibles a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai, el Despacho advierte que no le asiste razón a EPM, debido a que la actora aportó la imagen en la que se evidencia el cumplimiento 23 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1.
En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código;” 23 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del citado requisito, toda vez que el día 27 de noviembre de 2023, desde el correo notificacionesjudiciales@eep.com.co, le fue enviado el poder a la abogada Liset Agudelo Castaño. Por todo lo expuesto, esta Corporación no repondrá el auto del 10 de abril de 2024, que resolvió admitir la demanda instaurada por la Empresa de Energía de Pereira S.A. en contra de la Resolución nro. 40227 del 5 de julio de 2022, “Por la cual se actualizan las Áreas de Distribución, (ADD)” expedida por el Ministerio de Minas y Energía. 4.4.
De la solicitud de comunicación a la comunidad 4.4.1. Por último, las recurrentes solicitaron que, de no proceder el rechazo de la demanda, se diera cumplimiento al trámite previsto en el numeral 5 del artículo 171 del CPACA y se pusiera en conocimiento de los Departamentos de Quindío, Risaralda, Caldas, Santander, Norte de Santander, Antioquia, Cesar y Bolívar, la existencia del proceso.
Pues bien, es necesario señalar que la norma que invoca como fundamento para el mencionado cargo no resulta aplicable para el propósito señalado, pues dicha disposición se orienta a comunicar la existencia de la petición judicial en orden a que la comunidad se entere de la misma y quien tenga interés pueda intervenir en el proceso, siempre que se den los presupuestos para ese efecto; actuación procesal que por demás ya llevó a cabo la Secretaría de la Sección Primera el 17 de abril de 2024, tal y como se puede advertir en el índice 18 del Sistema de Gestión Judicial Samai, donde reposa la constancia de la publicación. En contraste, lo que observa el Despacho es que la intención de las recurrentes es que se vinculen como parte a los Departamentos de Quindío, Risaralda, Caldas, Santander, Norte de Santander, Antioquia, Cesar y Bolívar, frente a lo cual es necesario indicar que no es viable tal solicitud, debido a que no se evidencia que tengan un interés directo en las resultas del proceso que los connote en litisconsortes necesarios; por lo que, si a bien lo tienen, esos entes territoriales podrán intervenir en la controversia a través de la figura de la coadyuvancia, ya sea a favor del demandante o del demandado, dependiendo de la posición que prefieran adoptar.
En vista de lo anterior, el Despacho,
RESUELVE
24 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: NO REPONER la providencia del 10 de abril de 2024, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO ACCEDER a la solicitud presentada por las recurrentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.