w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: NOHEMY ROMAÑA PALACIOS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ Tema: Sanción moratoria de cesantías definitivas - prescripción. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 Nohemy Romaña Palacios, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 14 de septiembre de 2010, relativa al reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías definitivas. 1 Folios 1 y 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Departamento del Chocó pagar a la señora Romaña Palacios la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($154.987.830); además que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Nohemy Romaña Palacios prestó sus servicios en la Contraloría Departamental del Chocó, entre el 9 de febrero de 1998 y el 29 de diciembre de 2000. 2.2.2. El 3 de diciembre de 2007 se le pagó a la demandante lo adeudado por concepto de prestaciones sociales definitivas, incluidas las cesantías. 2.2.3.

Por medio de derecho de petición de 14 de septiembre de 2010 solicitó el pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995. 2.2.4. La demandada guardó silencio frente a esta petición por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - De la Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 46, 47, 48, 49, 50, 53, 58, 90. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006.

El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto ficto, puesto que no se le hizo el pago de las cesantías definitivas en los términos previstos en la ley. 2 Folios 2 y 3 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Al respecto, invocó como sustento de sus pretensiones la sentencia de 27 de marzo de 2007, proferida dentro del proceso con el radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 en la que el Consejo de Estado señaló que la entidad cuenta con 65 días hábiles para realizar el pago de las cesantías definitivas, motivo por el cual, para el caso concreto, contaba con plazo hasta el 8 de marzo de 2001 para su consignación, dado que el 4 de enero de 2001 se expidió el acto de reconocimiento, y, por ende, se debe reconocer la sanción de un día de salario por cada día de retraso desde el 9 de marzo de 2001 hasta el 3 de diciembre de 2007, facha en la que efectivamente le fueron pagadas las cesantías. 2.4.

Contestación de la demanda La Contraloría del departamento del Chocó se opuso a las pretensiones de la demanda 3, puesto que en el caso concreto se presentó el fenómeno de la prescripción. Al respecto, señaló que el proceso de restructuración de pasivos de la entidad culminó el 19 de julio de 2007, y solo hasta el 14 de septiembre de 2010 se solicitó el pago de la sanción moratoria.

Por otra parte propuso la excepción de «inepta demanda», debido a que el acto demandado fue expedido por la Gobernación del Chocó. El departamento del Chocó, se opuso a las pretensiones de la demanda 4, y solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque los servicios fueron prestados en una entidad descentralizada del ente territorial; además, propuso la excepción de prescripción puesto que no se reclamó el derecho en los términos de la ley; a ello agregó el de inexistencia del derecho, por cuanto la Ley 550 de 1999 prohíbe el reconocimiento de la sanción moratoria; y, por último, propuso la inexistencia del derecho dado que la demandante se vinculó al Fondo Nacional del Ahorro, régimen en el que no está prevista la sanción moratoria. 3 Folios 47 a 52 del expediente. 4 Folios 60 a 68 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.4. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 26 de abril de 2017 5, el Tribunal Administrativo del Chocó indicó que las excepciones propuestas habrían de resolverse en la sentencia al no tener el carácter de previas A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos « Atendiendo la demanda así como su contestación el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo por medio del cual el Departamento del Chocó — Contraloría Departamental del Chocó, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la señora Nohemy Romaña Palacios y si como consecuencia de ello resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho. La Magistrada interroga a las partes, si están de acuerdo con la fijación del litigio »6. 2.5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó 7, por medio de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2018 declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió al fenómeno de la prescripción de las prestaciones sociales y señaló que este fenómeno se encuentra regulado por lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 respecto de los derechos regulados en dicha normativa, y, en relación con los demás derechos laborales que no se rigen por lo dispuesto en ella, hay lugar a aplicar el artículo 151 del Código 5 Folios 82 a 90 del expediente. 6 Folio 88 del expediente. 7 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Procesal del Trabajo, pues así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de marzo de 2002, proferida dentro del expediente 4238-2201, motivo por el cual, salvo norma expresa, este fenómeno se configura en el lapso de tres años contados a partir de la exigibilidad del derecho.

A continuación expuso que en la Ley 244 de 1995 se establecieron los términos para el pago oportuno de cesantías definitivas, y conforme con esta norma, se debe expedir la resolución relativa a su liquidación dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, y, a partir de la fecha en la que quede en firme el acto, se tienen 45 días para pagar esta prestación social, y una vez concluido este término se genera la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retraso.

En este punto analizó el caso concreto y expuso que el vínculo de la señora Romaña Palacios con la Contraloría del departamento del Chocó culminó el 29 de diciembre de 2000; el acto de reconocimiento de prestaciones definitivas fue expedido el 4 de enero de 2001 y la solicitud de pago de la sanción moratoria fue presentada el 14 de septiembre de 2010, cuando el término oportuno venció el 10 de marzo de 2004.

Pese a ello, aclaró que el 27 de noviembre de 2001 el Departamento del Chocó se acogió a un proceso de restructuración de pasivos que culminó el 19 de julio de 2007, sin que la solicitud presentada el 10 de septiembre de 2010 tuviera la virtud de suspender el término prescriptivo ya que para ese momento había transcurrido un lapso superior a los tres años desde la reanudación de los términos. Por último, condenó en costas a la demandante con base en lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables en virtud de lo prescrito en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.6.

El recurso de apelación. El apoderado de la señora Romaña Palacios apeló la decisión anterior 8, puesto que el pago de las prestaciones definitivas de la 8 Folios 106 a 117 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 demandante se realizó el 3 de diciembre de 2007, motivo por el cual, para la fecha de presentación de la reclamación, esto es, para el 14 de septiembre de 2010, no habían transcurrido más de tres años desde la fecha efectiva del pago de la obligación a cargo de la Contraloría Departamental del Chocó. Por otra parte, impugnó la condena en costas pues a su juicio no se demostraron. 2.7.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. Tanto la parte demandante como la demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de juris prudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese orden de ideas, a continuación se formulará el problema jurídico con base en lo expuesto por el apoderado de la demandante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si procedía declarar probada la excepción de prescripción en los términos dispuestos en la sentencia de primera instancia; en caso negativo, se deberá determinar si la señora Nohemy Romaña Palacios tiene derecho a que se le reconozca y se le pague la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de sus cesantías definitivas. 3.4.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, cuyo objeto consistió en «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».

Igualmente, precisó el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los siguientes términos: «Artículo 1º. Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fond o Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retar do hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, esta Sala en sentencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 unificación del 6 de agosto de 2020 se refirió a la forma en que se debe hacer la reclamación, y a partir de qué momento se entiende que se configuró la prescripción. 3.4.1.

Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020. Mediante sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Corporación, dictó las reglas relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

La mentada decisión tuvo como fundamento el hecho de que la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016 11, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalad o en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad 11 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Social 12, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no había sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse 13. Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: «[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». De modo que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste 14. 12 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajad or, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 13 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la pre scripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 14 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Se precisó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social y en ese sentido, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificació n se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. efectuar la consignación, por lo cua l, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CESUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 1 9 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 2 0.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 15.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la pro videncia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 15 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 - 2015 y 20512016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038 -2019). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 6 de agosto de 2020 16, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018 17».

El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el presente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías definitivas. 3.4.2. Análisis del caso concreto En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: - La señora Nohemy Romaña Palacios estuvo vinculada con la Contraloría del Departamento del Chocó entre el 9 de febrero de 1998 y el 29 de diciembre de 2000 18. - El 4 de enero de 2001 se expidió el acto de reconocimiento de las prestaciones definitivas, pero no se realizó el pago 19. - El 3 de diciembre de 2007 le fueron pagadas las prestaciones sociales definitivas, incluidas las cesantías 20. - El 14 de septiembre de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria conforme con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 21. - Esta petición no fue respondida.

La Sala advierte que en el caso concreto las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, y, por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia por las siguientes razones: 16 Ver sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33- 0002013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 17 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33- 0002014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 18 Folio 11 del expediente. 19 Folio 12 del expediente. 20 Folio 14 del expediente. 21 Folio 13 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Conforme con los términos previstos en las disposiciones a las que se ha hecho referencia previamente en el presente fallo, la Contraloría Departamental del Chocó tenía hasta el 10 de marzo de 2001 para pagar las cesantías definitivas, y desde el día siguiente se empezó a contar la sanción moratoria.

A partir de los pronunciamientos de unificación, la demandante contaba hasta el 10 de marzo del 2004 para presentar su solicitud de reconocimiento y pago de la referida sanción. Es de resaltar que esta Sala ha determinado que el inicio de un proceso de reestructuración no tiene por virtud suspender el término de prescripción, teniendo en cuenta lo siguiente: «En todo caso, la Sala considera oportuno señalar que la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que un proceso de reestructuración, como el que alude la recurrente, no tiene por virtud suspender el término de prescripción de la sanción moratoria que surge como consecuencia de la tardanza en el pago de las cesantías, comoquiera que esta es una penalidad que se causa por el incumplimiento del empleador y no una prerrogativa laboral, de manera que tal connotación —de penalidad— le permitía promover el reclamo ante la administración y en sede judicial aún a pesar de la reorganización financiera por la que estaba atravesando la entidad territorial y su ente de control, sin que respecto de esta se predicara la suspensión que se invoca.

Así s e ha sostenido: 28. Además, la norma transcrita establece una garantía a favor de las obligaciones laborales causadas durante un proceso de reestructuración. Sin embargo, ello no puede suspender el término de prescripción de la sanción moratoria, pues dicha penalidad no constituye una prestación social ni una prerrogativa laboral sino un apremio al empleador para el reconocimiento oportuno de las cesantías definitivas 22, de manera que el acuerdo de reestructuración no le impedía a la actora efectuar el reclamo ante la administración, pues como se expuso, es una obligación cuya naturaleza jurídica y exigibilidad difiere sustancialmente de la prerrogativa 22 Cita propia del texto transcrito: «En sentencia de unificación CE -SUJ2-012- 18 de fecha 18 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez se estableció que la sanción moratoria es: «[…] es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación…».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 laboral. 23 [Resalta la Sala]» 24. La Sala considera que no le asiste la razón al apelante al pretender computar la prescripción desde el 3 de diciembre de 2007, puesto que la posición jurisprudencial unificada ha determinado que esta se debe contar desde que la obligación del pago de la sanción moratoria se ha hecho exigible, motivo por el cual se confirmará la sentencia de 7 de febrero de 2018, que declaró probada la excepción de prescripción. 3.5.

De las costas de primera instancia La parte demandante apeló la condena en costas de primera instancia por cuanto a su juicio no se demostró que se hayan causado. Al respecto, es necesario señalar que si bien es cierto que en el expediente no se encuentra una relación de gastos, el concepto de costas está compuesto adicionalmente por las «agencias en derecho», como así lo estableció el artículo 361 del Código General del Proceso.

En relación con la composición de las costas procesales, esta Corporación ha señalado lo siguiente: «… resulta pertinente traer a colación lo indicado por la Corte Constitucional respecto del concepto de costas procesales, en los siguientes términos: “[…] Las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos 23 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicación: 08001 23 33 000 2014 00032 01, número interno: 2318 -2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En todo cas o, se precisa que esa postura también ha sido acogida por la Subsección A, en sentencia del 29 de septiembre de 2022, radicación: 08001 23 33 000 2015 00340 01, número interno: 1266 -2019, M.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 16 de marzo de 2023, expediente: 6019 -2018, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código de Procedimiento Civil (tarifas establecidas por el Ministerio de Justicia o por el colegio de abogados del respectivo distrito y naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el representante judicial o la parte que litigó personalmente).

Dicha condena no corresponde, necesariamente, a los honorarios efectivamente pagados por la parte vencedora a su apoderado […]”. En igual sentido, esta Sección ha considerado lo siguiente: “[…] En cuanto a la definición de costas, el Despacho en auto proferido el 13 de diciembre de 2018, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00509-00, prohijó lo expuesto por la Sala de la Sección Primera en sentencia de 18 de febrero de 2016, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González así: “[…] Es preciso recordar que las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho.

Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no s on otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho […]”.

La Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, indicó: “Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista p rueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra […].” Es decir, las costas procesales se encuentran integradas por dos rubros, a saber: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras, constituyen cada una de las erogaciones que debieron realizar las partes para garantizar el normal desarrollo del proceso, esto es, gastos de notificación, gastos y honorarios periciales, tasas, entre otros; mientras que con las agencias se busca compensar a la parte vencedora del litigio por los gastos en que debió incurrir con el fin de ejercer su derecho de defensa» 25.

A partir de lo anterior se advierte que si bien es cierto que no se demostró la existencia de gastos procesales, lo cierto es que en el trámite de la primera instancia tanto el Departamento del Chocó como la Contraloría General del Chocó actuaron, constituyeron apoderado y presentaron contestación de la demanda, motivo por el cual procedía la condena en costas de conformidad con lo prescrito en los numerales 1 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por la remisión que se encuentra en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo tanto, el argumento no tiene vocación de prosperidad, y, por lo tanto, se confirmará en lo pertinente la sentencia del 7 de febrero de 2018. 3.6. Costas en segunda instancia. De acuerdo con lo previsto en los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, ya que, a pesar de que el recurso de apelación fue resuelto de forma adversa a los intereses de la señora Nohemy Romaña Palacios, ni el Departamento del Chocó ni la Contraloría General del Chocó intervinieron en segunda instancia. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Prim era, auto de 15 de octubre de 2021, radicación 11001 -03-24-000-2009-00214-00, magistrada ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 27001-23-33-000-2015-00138-01 (5085-2018) Demandante: Nohemy Romaña Palacios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que NEGÓ las súplicas de la señora Nohemy Romaña Palacios en contra de la Departamento del Chocó – Contraloría General del Chocó que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado