Radicado: 25000-23-36-000-2013-02193-01 (58690) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural _____________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-36-000-2013-02193-01 (58690) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandado: Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) Temas: El pacto arbitral implica una renuncia a la jurisdicción del Estado y a la inmunidad.
Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión que declara probada la excepción de falta de jurisdicción por inmunidad del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura — IICA. La sentencia incurre en dos defectos que generan denegación de justicia: 1.- La Sala interpretó erróneamente el alcance de la inmunidad de jurisdicción del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA).
En este caso, el Instituto renunció expresamente a ella, teniendo en cuenta la cláusula compromisoria pactada. 1.1.- Estoy de acuerdo que dicho instituto tiene inmunidad porque así se reconoció en el artículo 26 de la Convención sobre el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, ratificada por la Ley 72 del 28 de diciembre de 1979 y promulgada en el Diario Oficial 25.447 del 31 de enero de 1980. 1.2.- No obstante, dicha inmunidad fue objeto de renuncia. El contrato previó la siguiente cláusula compromisoria: <<Las partes harán todo lo posible para resolver en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
En caso de que las diferencias que se originen por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y/o liquidación de este Convenio no puedan resolverse directamente en forma amigable, EL MINISTERIO y EL IICA podrán someterlas a decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. La designación, número de árbitros, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, se regirá por las normas legales vigentes que regulen la materia>>.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-02193-01 (58690) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural _________________________________________________________________________ 2 de 4 1.3.- En el presente caso, entonces, hubo una renuncia expresa a la inmunidad de jurisdicción. En efecto, el IICA decidió someter las controversias del convenio a un panel arbitral.
Esto, naturalmente, conlleva una renuncia expresa a su inmunidad. De lo contrario, carecería de sentido haber incluido la mencionada cláusula compromisoria. 1.4.- La Sala guardó silencio acerca de la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados. Su artículo 17 indica lo siguiente: <<Efectos de un convenio arbitral Si un Estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurídica extranjera a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, ese Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en ningún proceso relativo a: a) la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral; b) el procedimiento de arbitraje, o; c) la confirmación o anulación del laudo; a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa>>. 1.4.1.- Aunque esta convención no ha sido ratificada por el Estado colombiano y se refiere a las inmunidades de los Estados, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que <<sus disposiciones recogen, codifican y sirven de prueba de una práctica constante, general y uniforme de los Estados en cuanto a lo que entienden es la inmunidad jurisdiccional y cómo debe operar respecto de ellos y sus pares ante y en los órganos judiciales extranjeros y propios>>1.
En ese sentido, permite constatar que la cláusula compromisoria debía interpretarse en este caso como una renuncia a la inmunidad de jurisdicción. 1.5.- Finalmente, la Sala asumió un asunto que no le competía para negar el acceso a la justicia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Si existen dudas sobre la competencia del tribunal arbitral, le corresponde a los árbitros resolver ese asunto.
Sin una sola referencia, la Sala desconoció que el artículo 29 de la Ley 1563 de 20122 consagra que el principio de kompetenz-kompetenz en arbitraje nacional, como lo ha reconocido la Corte Constitucional3. 1.5.1.- Esto es relevante porque este principio también es reconocido en materia de arbitraje internacional en el artículo 79 4 de la Ley 1563.
En este caso podría 1Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 20 de abril de 2016. Radicación: 72569, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 2 <<ARTÍCULO
29. PROCESOS SOMETIDOS A LA JUSTICIA ORDINARIA O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación>>. 3Corte Constitucional, sentencia C-572A de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 4<<ARTÍCULO
79. FACULTAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR ACERCA DE SU COMPETENCIA. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera Radicado: 25000-23-36-000-2013-02193-01 (58690) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural _________________________________________________________________________ 3 de 4 considerarse que se está en presencia en esa clase de arbitraje, porque <<una (de las) partes en (el) acuerdo de arbitraje ten(ía) al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes>>.
Y esto no es una cuestión menor, porque un asunto que los árbitros podrían haber estudiado es si la inmunidad de jurisdicción otorgada por el Estado colombiano es aplicable en arbitraje internacional. 2.- Sin decirlo expresamente, la Sala decidió declarar la inexistencia de la cláusula arbitral. Se plantearon dos argumentos para desconocer el pacto arbitral, que no comparto: 2.1.- Por una parte, se consideró que el verbo rector era <<podrán>> y, por ende, <<era facultativo acudir o no a tal instancia>>.
Esto es erróneo por dos motivos: a.- Esta lectura de la norma desconoce justamente el contexto. El IICA decidió que las controversias relacionadas con el convenio de cooperación podrían ser sometidas a un tribunal de arbitramento. Dicho en otras palabras, renunció a su inmunidad y, por ende, el panel arbitral sí podía conocer el proceso relacionado con la <<celebración, ejecución, desarrollo, terminación y/o liquidación de este Convenio>>. b.- Desconoce que, en un caso similar, la Corte Constitucional en sede de tutela revocó una decisión que indicó que no existía una cláusula compromisoria.
El motivo de la decisión de tutela consistió en que <<a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias5>>6.
En ese sentido, sin decirlo, la Sala decidió apartarse de un criterio utilizado recientemente para analizar si no existía un pacto arbitral7, criterio que está en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional. 2.2.- Por otro lado, la Sala consideró que sobre esta excepción hubo pronunciamiento en primera instancia, razón por la cual no podía estudiarse en segunda instancia, pues esa decisión no fue apelada.
Este argumento, sin embargo, resulta contradictorio con el estudio de la inmunidad de jurisdicción. Ambos elementos en realidad se estudian porque se considera que se está en presencia de un presupuesto procesal: ambos configuran la falta de jurisdicción de la Sala. En otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral>>. 5 Op cit. Zuleta. 6Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2021, exp. 66030.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-02193-01 (58690) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural _________________________________________________________________________ 4 de 4 este caso, sin embargo, la Sala prefirió la falta de jurisdicción que negó el acceso a la justicia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en un asunto tan delicado como el estudiado.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado