CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro de marzo (04) de marzo de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06066-01 Accionante: Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A. Accionado: Sección Cuarta del Consejo de Estado. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.
Subtema 1: requisitos de procedencia, relevancia constitucional. Subtema 2: derecho al debido proceso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la contribución especial en los contratos de obra pública. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante, ECOPETROL S.A) en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela ECOPETROL S.A, actuando por medio de su apoderado para asuntos judiciales de asesoría y planeación tributaria, presentó acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad jurídica y a las situaciones jurídicas consolidadas, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia que dicha autoridad judicial profirió en segunda instancia, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00023-01(22839), en el que actuó como parte demandante en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 1.2.
Hechos de la solicitud de tutela 1.2.1. ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de 31 actos de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública suscritos en el año 2007 y 2008, y de los que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en contra de cada uno de estos.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la DIAN declarar a ECOPETROL a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión y archivar los respectivos expedientes. ECOPETROL fundamentó sus pretensiones en los siguientes argumentos: (i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de forma ilegal por infracción de los artículos 6, 13, 29, 83, 121, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 730 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995; de la Ley 1106 de 2006; de los decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011; y de los conceptos No. 09714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 de 2014 emitidos por la DIAN.
Además, carecen de motivación, en la medida en que se basaron en una interpretación errónea del artículo 6 de Ley 1106 y de su exposición de motivos. Igualmente, son contrarios a los conceptos 063832 de 2008, 100202208-915 del 21 de agosto de 2014 y 036803 del 17 de mayo de 2007, emitidos por la DIAN. (ii) La DIAN determinó un nuevo hecho generador que no se encuentra establecido en la ley, motivo por el cual, desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con la exclusión expresa de la contribución de obra pública respecto de los contratos de exploración, explotación, refinación, y demás actividades relacionadas con el sector de hidrocarburos que ha suscrito ECOPETROL.
(iii) La DIAN ha reconocido que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública en los contratos suscritos por ECOPETROL, en razón a que dichos contratos no son estatales, no contienen clausulas exorbitantes, y se encuentran excluidos de la referida contribución en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, desconoció que los contratos que fueron objeto del tributo estuvieron relacionados con la exploración y explotación de petróleo y, por lo tanto, no eran de obra pública.
(iv) A ECOPETROL no le aplica el Estatuto General de la Contratación Pública —Ley 80 de 1993—, y en esa medida los contratos que celebra no son de obra pública y no causan la contribución. Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública. (v) El plazo para proferir el acto de determinación prescribió en el caso concreto, pues el tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del contrato.
(vi) La DIAN vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Ecopetrol porque no emitió los respectivos actos previos, y no le dio la oportunidad para controvertir los argumentos. 1.2.2. El asunto correspondió, en primera instancia, a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, en sentencia del 10 de agosto de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados.
A título de restablecimiento del derecho, declaró que ECOPETROL no debía pagar suma alguna por concepto de la contribución especial de contratos de obra pública. El tribunal consideró que en virtud del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, los contratos de obra pública suscritos por una entidad pública están sujetos al pago de una contribución, con excepción de aquellos que versen sobre la explotación y exploración de petróleo, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Así, indicó que los contratos cuestionados por la DIAN fueron desarrollados en actividades relacionadas con la exploración y explotación de petróleo y, por tal razón, no estaban sujetos a la contribución. 1.2.3. Las partes presentaron recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Posteriormente, ECOPETROL solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso judicial, pues consideró que, con ocasión de la nueva postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de febrero de 2020, los derechos de defensa y de contradicción de los contratistas involucrados se verían afectados, motivo por el que tenían que ser vinculados. 1.2.4.
En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de marzo de 2021, rechazó la solicitud de declarar la nulidad de todo lo actuado, revocó la decisión apelada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, expuso las siguientes consideraciones: (i) De acuerdo con los artículos 133, numeral 8, y 135 del Código General del Proceso, Ecopetrol no tenía legitimación para proponer la causal de nulidad que invocó, pues no es la parte que resultaría afectada, en la medida en que los afectados serían los respectivos contratistas.
Adicional a esto, la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2020, estableció que la responsable del tributo es la entidad de derecho público, por ser la encargada de retener la contribución. (ii) La mencionada sentencia del 25 de febrero de 2020 unificó la postura del Alto Tribunal frente al hecho generador de la contribución en los contratos de obra pública contenidos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en relación con aquellos exceptuados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Dicha postura fue acogida y reiterada para efectos de resolver el caso concreto. (iii) Los contratos celebrados por ECOPETROL que fueron objeto de la determinación de la contribución por contratos obra pública por parte de la DIAN, “no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos”.
Para llegar a esta conclusión, analizó el objeto de cada uno de los contratos objeto de la controversia, a saber: (Cuadro 1). Así, advirtió que los contratos no estaban dirigidos a la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, en la medida en que el objeto de cada uno recayó sobre actividades de construcción, reparación y mantenimiento de bienes inmuebles, “actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra”.
En ese orden de ideas, frente a dichos contratos se configuró el hecho generador de la contribución, y en esa medida, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública, pues en virtud del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, “como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.
De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad —agente retenedor—, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública”. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. ECOPETROL solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, y a la seguridad jurídica; y, como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00023-01 (22839), por ser contraria a derecho. 1.3.2.
ECOPETROL sustentó su petición de amparo constitucional en los siguientes argumentos: (i) La sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de este Alto Tribunal, contiene todo tipo de defectos, en especial, el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y del precedente fijado con anterioridad por la Corporación, favorable a las pretensiones de Ecopetrol.
Esta situación, sirvió de motivo para que presentara una acción de tutela en contra de dicha providencia, que no ha sido resuelta de fondo, en la medida en que los magistrados a los que les ha sido asignado el trámite se han declarado impedidos. (ii) Todas las actividades necesarias para el desarrollo de la operación de exploración y explotación de hidrocarburos están relacionadas con esa función. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido que los contratos conexos a dicha actividad, como trabajos en las estaciones, plantas, muelles y mantenimiento de plantas, no podían ser considerados de obra pública.
Por este motivo, la DIAN no podía escindirlos, y conforme a ello, era claro que no estaban gravados con el tributo. Esta situación generó que se desconociera la legalidad del Decreto 3461 de 2007 y el concepto 063832 de 2008. (iii) El cambio intempestivo de la línea jurisprudencial en la materia, afectó los derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima de ECOPETROL, su competitividad, el equilibrio económico contractual, los valores de los contratos suscritos y su carga fiscal.
Además, la postura de ECOPETROL fue validada en los salvamentos de voto que presentaron algunos consejeros de Estado a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en cuanto a que los contratos que esta celebra no son de obra pública y a que el Alto Tribunal debió modular los efectos de la providencia para que no rigiera a casos que ya se encontraban pendientes de ser resueltos.
(iv) La Sección Cuarta del Consejo de Estado no realizó una valoración probatoria del objeto y el fin de los contratos gravados. Simplemente restringió su análisis a una lista de los contratos, que sirvió para justificar que eran de obra pública. De esta manera, desconoció que su objeto versó sobre actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, o su posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
(v) La autoridad judicial cuestionada, al momento de definir el cumplimiento del plazo para proferir los actos de determinación del tributo, no podía aplicar el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil relacionado con la prescripción, sino que debió tener en cuenta las reglas establecidas en el artículo 717 del Estatuto Tributario. 1.4.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto del 17 de septiembre de 2021, admitió la acción de tutela, vinculó a la Sección Cuarta de esta Corporación en calidad de parte accionada, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como tercero interesado, comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que notificará a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que serán vinculadas como terceros interesados y la requirió para que enviara copia digital del expediente.
Finalmente, ordenó la notificación a las partes. 1.4.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la magistrada ponente, afirmó que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en la medida en que ECOPETROL presentó la acción de tutela con el fin de debatir lo concluido en el proceso ordinario, como si se tratara de una tercera instancia. Adicionalmente, manifestó que la providencia acusada no incurrió en ningún vicio o defecto de fondo, y que la decisión proferida es producto de la interpretación de las disposiciones aplicables al caso debatido, realizada conforme con las reglas jurisprudencias establecidas en la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de febrero de 2020.
Así mismo, indicó que no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias proferidas por una alta corte, que consiste en que el fallo cuestionado contenga una anomalía de tal magnitud que exija la intervención del juez constitucional. Por lo anterior, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo. 1.4.3.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN manifestó que el actor acude al amparo a través del mismo fundamento jurídico del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de usar la tutela como una tercera instancia. Adicionalmente, compartió los argumentos desarrollados en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo que la Sección Cuarta de la misma Corporación no vulneró derechos fundamentales y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 1.4.4.
Los señores Helmuth Orlando Cárdenas Cruz, Héctor Tiberio Valencia Sánchez y la sociedad Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos ING. S.A.S. (CONEQUIPOS), en calidad de terceros interesados (contratistas), rindieron informe a la acción de tutela. El primero, solicitó su desvinculación del trámite, en atención a que lo peticionado no se encontraba dirigido en su contra ni tampoco tenía competencia para responder a lo requerido.
Los demás, coadyuvaron los fundamentos de hecho y de derecho presentados por ECOPETROL, por lo que solicitaron acceder a las pretensiones de la tutela. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 2021, decidió rechazar la acción de tutela con respecto del defecto sustantivo endilgado, y negó el amparo solicitado frente a los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico.
Con respecto al defecto sustantivo, manifestó que no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, pues los alegatos con los cuales ECOPETROL sustentó su descontento, pretenden reabrir un debate de contenido legal, que ya fue zanjado en la instancia ordinaria. Lo mismo ocurre con respecto al alegato de indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues está encaminado a demostrar que ECOPETROL no celebra contratos de obra pública sino contratos para el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales, cuando lo cierto es que el referido análisis jurídico, que presentó ahora en esta instancia constitucional, ya fue objeto de decisión en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado.
Asimismo, frente al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente, indicó que las sentencias aportadas como referente no constituyen un precedente judicial, y ratificó que no se puede desconocer la sentencia de unificación proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, por ser el criterio que gobierna actualmente. Por último, en relación con el defecto fáctico afirmó que la parte actora se limitó a exponer su inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el juez de lo contencioso administrativo, con el fin de desvirtuar la conclusión a la que este arribó respecto del objeto de los contratos gravados, lo cual no puede ser validado por el juez de tutela. 1.6.
Impugnación 1.6.1. ECOPETROL presentó escrito de impugnación en contra de la decisión de primera instancia, en el que reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela. Adicionalmente manifestó que la sentencia impugnada omitió resolver los siguientes cargos: (i) la equivocada interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; (ii) la omisión de los salvamentos de voto y la configuración de la prescripción;
(iii) la vulneración de los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legitima por la aplicación retroactiva de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020; y (iv) la omisión de analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución por contratos de obra pública.
La entidad adujo que el asunto discutido tiene relevancia constitucional, pues la decisión judicial desconoció sus derechos fundamentales. Finalmente afirmó, que tales sentencias son abiertamente injustas, razón por la que representan un daño directo contra el Estado Social de Derecho. 1.6.2. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto del 26 de noviembre de 2021 concedió la impugnación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.3.
Procedibilidad de la acción El mecanismo de tutela, dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observancia de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En virtud del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, el escrito de tutela debe contener una debida carga argumentativa, que pueda demostrar en materia de defectos, los yerros en que los incurrió el juez de instancia al decidir la controversia, y cómo esos errores vulneraron el derecho fundamental invocado. Esto es así, porque “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de la administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.3.1.
En el presente asunto, la DIAN expidió 31 actos de determinación de la contribución especial por contrato de obra pública, con ocasión de los contratos suscritos por ECOPETROL en los años 2007 y 2008, reseñados en la parte de antecedentes de esta providencia. En contra de esos actos y de los que los confirmaron en reconsideración, la referida empresa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que fueran declarados nulos.
En el proceso judicial, el problema jurídico a resolver estuvo dirigido a definir si los mencionados contratos fueron de obra pública y, por tanto, si estaban sujetos al tributo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, o si estaban comprendidos dentro de aquellos excepcionados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Este problema jurídico fue resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en la que sintetizó las siguientes reglas: (i) el hecho generador del tributo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no depende del régimen jurídico que tenga la entidad de derecho público que suscriba el contrato;
(ii) el elemento determinante para establecer el gravamen, es la función del contrato celebrado; y, (iii) la contribución no grava los contratos previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Para comprender las reglas de unificación, indicó que los contratos de obra pública y los referidos en el artículo 76 de Ley 80, son esencialmente distintos.
Los primeros, comprenden aquellos que sean suscritos por entidades de derecho público y que desarrollen las actividades descritas en el artículo 32 ibídem, esto es, la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles. Los segundos, conforme al Código de Petróleos y Minas y algunas consideraciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, consisten en determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de estos.
Conforme a estas reglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación, al resolver el caso concreto sometido a discusión en esa oportunidad, indicó que el hecho de que las obras ejecutadas en virtud de un contrato se relacionaran con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconocía su naturaleza de obra pública, pues, incluso, al margen de la destinación de los inmuebles intervenidos, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos tenían su objeto específico, que era el de determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción y comercialización del recurso natural.
En el caso concreto, la Sección Cuarta revisó el objeto de los 31 contratos que la DIAN gravó, y encontró que no pretendían la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, sino que se trataban de obras de construcción, reparación y mantenimiento de inmuebles, teniendo en cuenta los parámetros diseñados en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
Además, la autoridad judicial advirtió que no era posible aplicar el criterio de conexidad, pues la destinación de los inmuebles intervenidos no hacía que los contratos tuvieran la naturaleza de los previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, inconforme con la anterior decisión, ECOPETROL instauró acción de tutela en la que presentó argumentos dirigidos a cuestionar dos asuntos distintos.
Por un lado, sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al aplicar los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, vulneró sus derechos fundamentales, pues tales consideraciones desconocieron los anteriores lineamientos jurisprudenciales, las normas previstas sobre la materia y las garantías al debido proceso y a la seguridad jurídica.
Al ser contrastados los reclamos de la tutela con la parte motiva de la sentencia 25 de marzo de 2021, la Sala advierte que estos están orientados a discutir los razonamientos y conclusiones de la sentencia del 25 de febrero de 2020, puesto que en la primera providencia la Sección Cuarta se limitó a acoger la postura y las reglas de unificación de la segunda.
Así las cosas, los anteriores cargos no podrán ser estudiados en esta oportunidad, porque la autoridad accionada fue la Sección Cuarta del Consejo de Estado y no su Sala Plena, y porque el escrito de tutela tiene la pretensión de dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 dentro del proceso con número de radicado 25000-23-37-000-2015-01818-01, y no la de unificación proferida el 25 de febrero de 2020.
Además, actualmente se encuentra en trámite una acción de tutela interpuesta en contra de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Alto Tribunal, con número de radicado 11001-03-15-000-2021-01138-00, que recoge las inconformidades expresadas por ECOPETROL y que busca dejar sin efectos el fallo de unificación del 25 de febrero de 2020, dictado dentro del expediente con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01.
En esas condiciones, se declarará la improcedencia de la tutela en relación con los cargos que atribuyeron defectos a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 2.3.2. Por otro lado, ECOPETROL afirmó en su escrito de solicitud de amparo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no realizó una valoración de los contratos gravados, y que con ello desconoció que su verdadero objeto era la exploración y explotación de hidrocarburos, y que los actos demandados fueron proferidos por fuera del plazo previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario.
Pues bien, la Sala observa que, además de que las protestas de la tutela desconocen el estudio probatorio y jurídico que le permitió a la Sección Cuarta concluir que los contratos afectados con el tributo eran de obra pública y que los actos de determinación fueron proferidos oportunamente, ECOPETROL no presentó la razones por las que, en su concepto, habría lugar a llegar a una decisión contraria.
En particular, no explicó, a partir de las características de cada contrato, por qué no eran de obra pública, y por qué podían tratarse de los contenidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Tampoco expuso, a partir del momento en que fue proferido cada acto de determinación, por qué estos habían sido extemporáneos. La anterior falencia argumentativa implicaría, para que este juez de tutela pueda dictar una decisión de fondo, el control de oficio de cada contrato y del acta que lo gravó, con el fin de determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en algún defecto en el análisis que realizó en el proceso ordinario, asunto que invade las funciones propias del juez natural y que convierte este trámite constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.
Concuerda esta Sala con lo expuesto en la sentencia de primera instancia: “Lo que se avizora es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio realizado por el fallador en el análisis de la controversia y utiliza la acción de amparo para plantear un examen de la prueba que, a su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar, no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos por esta previstos está la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias”.
De forma tal que es necesario concluir que, lejos de revestir un defecto fáctico, lo que deja ver la argumentación del accionante, es que se utiliza la acción de tutela como una instancia adicional para plantear un nuevo debate probatorio que no le corresponde definir al juez constitucional. En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 11 de marzo de 2021 vulneró sus derechos fundamentales desde la configuración de un defecto, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para cuestionar una sentencia de unificación que se encuentra en firme y que no fue objeto de la pretensión de la tutela.
En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. 2.3.3. En relación con lo manifestado por ECOPETROL en el escrito de impugnación respecto a la omisión en que incurrió la sentencia de primera instancia al no pronunciarse sobre cuatro cargos incluidos en el escrito de tutela, la Sala al analizar los argumentos de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, encontró que efectivamente sí existió pronunciamiento sobre estos.
Primero, frente a la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la configuración de la prescripción resolvió declarar que estos cargos carecían de relevancia constitucional, posteriormente, al estudiar de fondo el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y la indebida valoración probatoria de los contratos, concluyó que no se encontraban configurados.
En ese orden de ideas, no le asiste razón a parte accionante frente a lo expuesto en su escrito de impugnación. 2.4. Conclusión Conforme a las consideraciones previamente expuestas, para esta Sala la solicitud de amparo no cumplió con el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente, que el asunto tenga relevancia constitucional, en vista de que los argumentos estuvieron destinados a cuestionar la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de febrero de 2020 y no, la providencia que ECOPETROL pretendía dejar sin efectos en este proceso.
Adicionalmente, no infiere ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados por la entidad, en atención a que, la sentencia objeto de tutela se limitó a cumplir con los criterios de unificación definidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, siendo esto de obligatorio cumplimiento. Asimismo, la parte accionante no expuso de manera clara la indebida valoración probatoria en que dice incurrió la Sección Cuarta, únicamente se limitó a indicar en forma genérica las falencias, que, a su juicio, se presentaron, siendo estas realmente un desacuerdo con los fundamentos jurídicos que sustentaron la decisión, situación que llevaría necesariamente a que la tutela se convierta en una tercera instancia. Según lo expuesto anteriormente, la Sala procederá en la parte resolutiva de este proveído, a modificar la decisión de la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, que rechazó el amparo con respecto del defecto sustantivo endilgado y que negó frente a los defectos sustantivo por desconocimiento de precedente y fáctico, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción constitucional por falta de relevancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de octubre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, y en su lugar, reemplazarlos por el siguiente numeral:
PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por ECOPETROL S.A. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00