Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00034-00 11001-03-28-000-2022-00041-00 11001-03-28-000-2022-00052-00 11001-03-28-000-2022-00100-00 Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Acto electoral de Jorge Méndez Hernández – representante a la Cámara por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – periodo 2022-2026 Tema: Pruebas solicitadas en etapa de alegatos de conclusión AUTO NIEGA PRUEBAS EXTEMPORÁNEAS El despacho procede a decir lo que corresponda frente a las solicitudes probatorias elevadas durante los alegatos de conclusión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud probatoria de la parte demandante 1. El apoderado1 de los accionantes Carlos Alberto Bryan Uribe y Ligia Rojas Lobo, al alegar de conclusión en el proceso de la referencia, solicitó que se tengan como pruebas sobrevinientes 31 fotografías, capturas de pantalla y/o imágenes, obtenidas, la mayoría de ellas, del perfil de Facebook del señor Jorge Méndez Hernández, respecto de las cuales relacionó los enlaces con el fin de que se pueda acceder a las publicaciones respectivas. 2.

Lo anterior con el propósito de ilustrar la existencia de una presunta relación estrecha entre el demandado y el señor Jorge Norberto Gari Hooker, alcalde de Providencia, en contraste con las declaraciones que rindieron los dos en la audiencia de pruebas celebradas el 10 de marzo de 2023. 3. Argumentó el apoderado de los demandantes que, a partir de las declaraciones de los anteriores ciudadanos, frente a las preguntas sobre la relación que tenían o habían sostenido en virtud de los cargos públicos que ocupaban, surgieron “varios hechos nuevos”, por lo que bajo el amparo de la existencia de “pruebas sobrevinientes”, solicitó que la referida documentación se tuviera en cuenta al momento de proferir sentencia. 1.2.

Solicitud probatoria de la parte demandada 4. La apoderada2 del señor Jorge Méndez Hernández en el escrito de alegatos de conclusión, a propósito del testimonio rendido en el proceso de la referencia por el 1 Humberto Alfonso Díaz Costa. 2 Claudia Viviana Muñetón Londoño. Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Jonnathan Alexis Bent Forbes, expuso algunos argumentos tendientes a desvirtuar su declaración, entre los que destaca que la señora Zully Robison no es contratista de Providencia, por lo que se hizo una relación incorrecta o imprecisa de ella dentro de las personas que supuestamente fueron presionadas para votar por el demandado en las pasadas elecciones, so pena de que no se suscribieran contratos de prestación de servicios en su favor. 5.

Para acreditar la anterior situación, hizo referencia a la consulta que efectuó en “la sede electrónica del municipio de providencia (SIC)”, en la que a su juicio puede apreciarse que la anterior ciudadana es empleada pública. En consecuencia, insertó la captura de pantalla correspondiente y la dirección electrónica que conduce a la información que pretende hacer valer. 6.

De otra parte, con el propósito de demostrar que el testigo Jonnathan Alexis Bent Forbes firmó un contrato de prestación de servicios con el municipio de Providencia el “3 de febrero de 2022”, es decir, antes de la reunión en la que supuestamente se le exigió a los contratistas y empleados de la entidad territorial votar por el demandado, que se dice tuvo lugar el 9 o el 28 de febrero de 2022, indicó que puede consultarse el Sistema de Contratación Pública SECOP I, respecto del cual suministró el enlace correspondiente y exhibió un pantallazo de la consulta que efectuó, en el que se relaciona el perfeccionamiento de un contrato el “3 de enero de 2022”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 7. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 2021 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 8.

A su vez, el despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 125, modificado por el artículo 203 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. Resolución de las peticiones probatorias 9. Como puede apreciarse del acápite de antecedentes, la parte demandante de manera clara y expresa solicitó tener como prueba los documentos obtenidos de la red social Facebook. 10.

De otro lado, la parte demandada para acreditar que la señora Zully Robison es empleada pública hizo referencia a información disponible en la página web del municipio Providencia. También, con el propósito de acreditar que el testigo Jonnathan Alexis Bent Forbes firmó un contrato de prestación de servicios con el municipio de Providencia el 3 de enero o febrero de 20224, se remitió a la 3 Artículo 20.

Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. /…/ 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 4 En el escrito de alegatos de conclusión en algunos apartes hace referencia al mes de enero y en otros al de febrero.

Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información que afirmó obtuvo de la consulta SECOP I, suministrando el enlace respectivo y la captura de pantalla correspondiente. 11.

Aunque frente a las anteriores circunstancia la parte demandada no solicitó expresamente que los referidos elementos se tuvieran como prueba, al sustentar, a partir de ellos la existencia de supuestos fácticos relevantes para el caso de autos, materialmente lo que pretende es que sean incorporados al proceso de la referencia y que sean valorados para demostrar su dicho. 12.

En ese orden de ideas, corresponde decidir sobre la procedencia de las anteriores peticiones elevadas durante la etapa de alegatos de conclusión. 2.2.1. Petición probatoria de la parte demandante 13. Lo primero que se evidencia a la luz del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, es que la etapa de alegatos de conclusión no es una fase para solicitar pruebas, pues tratándose de la parte demandante ésta cuenta con la demanda, la reforma, la oposición a las excepciones, los incidentes y su respuesta. 14.

Ahora bien, con el fin que no se predique la extemporaneidad de la petición, el apoderado de los accionantes alegó que se trata de pruebas sobrevinientes, es decir, como lo ha señalado esta Corporación, de aquellas “que se refiere a hechos producidos con posterioridad a la oportunidad que tienen las partes para pedir pruebas”5. 15. Al revisar las imágenes, capturas de pantalla, fotografías y enlaces que se pretenden hacer valer, se tienen que hacen alusión a hechos que ocurrieron antes de la presentación de las demandas, como lo corroboran las fechas6 que se relacionan con la documentación que se allega, por lo que constituye información respecto de la cual tuvo la oportunidad de efectuar las solicitudes probatorias pertinentes al presentar aquéllas o durante la oposición de las excepciones, conforme con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 16.

Por lo tanto, como la documentación que se pretende incorporar no hace referencia a hechos que ocurrieron con posterioridad a la oportunidad que tenía la parte demandante de solicitar y aportar pruebas, no puede considerarse que es sobreviniente. 17. Es más, si la parte actora desde el inicio del proceso y como fundamento fáctico principal de sus pretensiones, hizo alusión a la supuesta existencia de una organización de la hicieron parte, entre otros, el demandado y el alcalde de Providencia, con el fin de lograr que el primero fuera elegido congresista, desde la presentación de los escritos introductorios tuvo la oportunidad de solicitar y/o aportar las pruebas que estimara pertinentes frente a los vínculos entre los principales responsables de los hechos de corrupción que denuncia, de los cuales no se advierte que no estuvieran a su disposición. 18.

Por la anterior circunstancia, no es de recibo que con ocasión a las declaraciones que durante la audiencia de pruebas realizaron los anteriores ciudadanos sobre la relación que tenían, se pretenda aportar documentación que 5 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de septiembre de 2021, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 25000-23-15- 000-2020-02720-01(PI)A 6 Por ejemplo: 2 y 7 de noviembre de 2019, 9 de enero de 2020, 16 de febrero de 2020, 17 de mayo de 2020, 3 de junio de 2020, 23 de octubre de 2020, 23 y 17 de noviembre de 2020, 7 de diciembre de 2020, 12 de enero de 2021.

Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hace alusión a hechos anteriores a la demanda y, por ende, que debió hacerse valer en las oportunidades de que trata el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 19.

En ese orden de ideas, se comparte el razonamiento de la Corte Suprema de Justicia según el cual “la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la(s) partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone».”7 20.

Ahora bien, aunque la parte accionante catalogó incorrectamente las referidas pruebas como sobrevinientes, entre los argumentos que expuso para justificar su decreto se encuentra, que resultan pertinentes para controvertir la veracidad de las declaraciones del demandado y el señor Jorge Norberto Gari Hooker rendidas durante la audiencia de pruebas, lo que en estricto sentido corresponde a una prueba de refutación. 21.

Sobre la diferencia entre las pruebas sobrevinientes y las de refutación, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la Corte Suprema de Justicia: “[S]ustancialmente diferencia a las pruebas de refutación y sobreviniente su objeto y propósito, la refutación es significativa para demeritar otra prueba en concreto, mientras que la sobreviniente introduce materia distinta y busca soportar o infirmar la teoría del caso o los descargos, pues su no incorporación acarrea grave perjuicio en la decisión que debe adoptarse en el proceso o también cuando genera daño a la garantía de defensa…”.

(subraya fuera de texto). En efecto, la prueba sobreviniente o derivada de otra está relacionada con el esclarecimiento de los hechos, las pretensiones de los sujetos procesales o las partes en torno a la responsabilidad o sus consecuencias o, en el régimen de la Ley 906, de su teoría del caso, aspectos que, en todo caso, se deben dirimir en la sentencia (thema probadum), mientras que la prueba de refutación se dirige, como se destacó en la misma determinación, a “contradecir otra evidencia o el órgano con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas”8. 22.

En el caso de autos, se estima que la parte demandante durante la audiencia de pruebas al interrogar y contrainterrogar, contó con la oportunidad de controvertir las declaraciones que realizaron el referido testigo y el demandado y, por ende, de destacar las afirmaciones que considera contrarias a la realidad, a fin de que se realice la valoración correspondiente en la sentencia. 23.

Asimismo, en la referida diligencia pudo solicitar con fines de refutación, el recaudo de la información que ahora pretende hacer valer, empero no lo hizo. 24. En ese orden de ideas, la posibilidad de refutar las referidas declaraciones era durante el desarrollo de la audiencia de pruebas la cual culminó, por lo que no 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de junio de 2016, número de providencia: AP4150-2016, Rad. 47401, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera instancia, auto AEP40 del 29 de abril de 2020, Rad. 50.184.

En el mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera instancia, auto AEP 00068-2021 del 1 de julio de 2020, Rad. 00339, M.P. Jorge Emilio Caldas Vera. Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulta oportuno que posterioridad, al alegar de conclusión, pretenda mejorar su postulación probatoria y/o subsanar su omisión. 25.

Sobre el particular, tratándose de la prueba de refutación, en la providencia de la Corte Suprema de Justicia a la que hizo alusión con anterioridad se indicó: “La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso.

Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud”.

(destacado fuera de texto) 26. Por lo tanto, aún catalogando la solicitud de la parte demandante como prueba de refutación, tampoco se advierte su procedencia al haberse solicitado de manera posterior a la oportunidad con la que contó para recaudar la información pertinente para controvertir la veracidad de las afirmaciones del demandado y de uno de los testigos. 2.2.2.

Peticiones probatorias de la parte demandada 27. En cuanto a las solicitudes que realiza la apoderada del señor Méndez Hernández, vale la pena destacar que en las audiencias inicial y de pruebas no se ordenó incorporar a la actuación información disponible en el portal de la Alcaldía de Providencia, tampoco del SECOP I, a través del enlace o la captura de pantalla que se relacionan en el escrito de alegatos de conclusión. 28.

Por lo tanto, salta a la vista que las mencionadas peticiones, elevadas en la etapa de alegatos de conclusión, son extemporáneas, pues según el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, debieron realizarse al contestar la demanda o en el trámite de las excepciones. 29. Aunado a lo anterior, vale la pena destacar que respecto del vínculo laboral de la señora Zully Alice Robinson Mc´Laughlin con el municipio de Providencia, obra certificación expedida el 27 de febrero de 2023 por la secretaria general y administrativa de la alcaldía, que fue incorporada a la actuación en virtud de las pruebas decretadas de oficio en la audiencia inicial del 8 de febrero de 2023.

Por lo tanto la consulta que se solicita del referido portal adicional además de ser extemporánea es innecesaria. 30. Asimismo, respecto a la información relativa a los contratos de prestación de servicios que el señor Jonnathan Alexis Bent Forbes suscribió con el municipio de Providencia, se requirió a la alcaldía de la anterior entidad territorial y a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que allegaran la documentación pertinente, que una vez fue aportada se incorporó a la actuación previo traslado a los sujetos procesales, de manera tal que sobre el asunto se cuenta con la documentación necesaria y suficiente.

Demandantes: Carlos Alberto Bryan Uribe y otros Demandado: Jorge Méndez Hernández Rad: 11001-03-28-000-2022-00034-00 Acumulado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Además, al igual que se indicó respecto de la petición probatoria de la parte demandante, si la demandada con las pruebas que ahora solicita pretende refutar las declaraciones de uno de los testigos, para tal efecto contó la audiencia en la que se recibió la declaración de éstos, por lo que no es de recibo que con posterioridad pretenda mejorar o subsanar su labor probatoria. 32.

En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: Negar las peticiones probatorias realizadas por la parte demandante y demandada en los alegatos de conclusión, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme la anterior decisión, devuélvase el expediente al despacho para lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”