Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP SERVICIOS INTEGRALES PEREIRA EN LIQUIDACIÓN Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO Tema: Apelación de auto.

Rechazo de demanda. No agotamiento del requisito de procedibilidad art. 161 numeral 2.º. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera1, Subsección B, el 23 de septiembre de 2019, a través del cual rechazó la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones La IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio del Trabajo, a fin de solicitar lo siguiente: PRIMERA: Que se DECLARE la NULIDAD TOTAL en virtud de los vicios contenidos en la Resolución Número 2510 del 09 de diciembre de 2016, notificada por aviso el día 27 de enero de 2017, por medio de la cual se sanciona a mi representada y se indica que ha violado los derechos de asociación sindical de la organización UNITRACOOP. SEGUNDA: Que se DECLARE la NULDAD TOTAL en virtud de los vicios contenidos en la Resolución Número 2087 del 28 de julio de 2017, y notificada por aviso el día 12 de septiembre de 2017, por medio de la cual se confirma la 1 La Sección Primera, mediante providencia del 23 de junio de 2021, remitió las presentes diligencias a la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que carecía de competencia para resolver la apelación del auto de la referencia. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sanción a mi representada y se indica que ha violado los derechos de asociación sindical de la organización UNITRACOOP. TERCERA: Que se DECLARE la NULIDAD TOTAL en virtud de los vicios contenidos en la Resolución Número 624 del 09 de febrero de 2018, y notificada por aviso el día 20 de marzo de 2018, por medio de la cual se niega el recurso de queja y culmina la vía gubernativa respecto de la sanción a mi representada por presunta violación a los derechos de asociación sindical de la organización UNITRACOOP. CUARTA: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO: • Cancelar en favor de mi representada todos los costos de defensa judicial en los que ha incurrido en las etapas de vía gubernativa y en la instancia de lo contencioso administrativo para demostrar la ilegalidad de las resoluciones indicadas. • Emitir una resolución en donde se aclara a todos los trabajadores de la entidad, que la misma nunca vulneró los derechos de asociación de los mismos indicando que efectivamente existió un proceso de negociación colectiva que derivó en una situación de no acuerdo entre las partes.

Orden de corrección El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en providencia del 17 de julio de 2018, ordenó corregir la demanda, entre otros, por lo siguiente: No obstante, frente al agotamiento de los recursos obligatorios respecto de los actos objeto de demanda se observa que mediante RESOLUCIÓN No. (sic) 2087 DEL 28 DE JULIO DE 2017 se rechazaron los recursos de reposición y en subsidio apelación, por cuanto no se había efectuado el pago obligatorio de la sanción impuesta mediante RESOLUCIÓN No. (sic) 3510 DEL 09 DE DICIEMBRE DE 2016, es decir, que el recurso de apelación si bien fue interpuesto no fue decidido de fondo tal como lo prevé la exigencia del requisito previsto en el artículo 161 precitado, razón por la que no puede considerarse como agotado este requisito.

Lo anterior, por cuanto el artículo 76 del CPACA dispone la obligatoriedad de que sea interpuesto y decidido el recurso de apelación para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, que en la medida en que no hubo pronunciamiento de fondo en torno a los reparos del demandante en relación con el acto sancionatorio, no puede considerarse agotado en debida forma este presupuesto y por ende, deberá subsanar la demanda con el fin de acreditar el debido cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 161 de la ley (sic) 1437 de 2011.

Recursos propuestos contra la inadmisión La parte demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la decisión, para que se procediera a la admisión de la demanda. Expuso: Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Dentro del término procesal oportuno, se procedió a radicar recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la mentada decisión (refiriéndose a aquella que impuso la sanción), haciendo una aclaración preliminar sobre la inaplicación del numeral 2 del artículo 433 del código sustantivo del trabajo, es decir, aquel que obliga al pago previo de la sanción para acudir a la vía gubernativa.

Para sustentar lo anterior, se expusieron los argumentos de constitucionalidad de la mencionada disposición, conforme los lineamientos de la sentencia C-741 del 23 de octubre del año 2013. La conclusión que brindaba la Corte Constitucional sobre este particular era que la mencionada norma se podía inaplicar previa existencia de un juicio de proporcionalidad y razonabilidad de las condiciones particulares del administrado.

Con base en ello, se pedía al Ministerio aplicar este test para el caso concreto, y con base en el material probatorio, determinar la clara inaplicabilidad de esta disposición por ser desproporcional. Acá se solicitaba lo que se denomina en doctrina procesalista, la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad. Sin embargo y muy a pesar de los argumentos expuestos, el despacho resolvió mediante Resolución No (sic) 2087 del 28 de julio de 2017, rechazar por improcedente el recurso principal de reposición y el subsidiario de apelación propuesto por el apoderado de LA INSTITUCIÓN AUXILIAR DEL COOPERATIVISMO GPP SERVICIOS INTEGRALES PEREIRA, porque no se aportó el comprobante de pago de la sanción impuesta de conformidad con el numeral 2° del Artículo 433 del C.S. del T, ello sin tener en cuenta los argumentos contenidos en la misma sentencia que el Ministerio citó para aplicar la norma en comento.

Dado que existen razones y fundamentos de derecho que llevaban a inaplicar el requisito exigido de aportar el comprobante de pago de la sanción proferida por el despacho, se radicó tanto el mencionado recurso de reposición y en subsidio apelación, así como el día 20 de septiembre de 2017, se presentó un recurso de queja contra la decisión notificada el 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se negó el trámite del recurso de apelación. Resolución de los recursos El a quo, mediante auto del 3 de mayo de 2019, resolvió la reposición sin modificar la decisión y negó por improcedente la apelación. Consideró: Es por lo anterior, que el Despacho observa que efectivamente no le asiste razón al apoderado de la sociedad demandante, por cuanto, del análisis de los actos administrativos anteriormente reseñados, se concluye que el recurso de apelación no fue resuelto de fondo por la administración, puesto que a pesar de haber sido interpuesto en forma oportuna, aquella injustificadamente se abstuvo de la carga procesal impuesta por el referido artículo 433 del código sustantivo del trabajo (sic), por lo cual no había lugar a que el Ministerio del Trabajo se pronunciara sobre aquel.

Así pues, se insiste en que no puede tenerse como cumplida la exigencia establecida en el artículo 161 del CPACA, simplemente con el pronunciamiento del ente ministerial demandado, al rechazar el recurso de reposición y en subsidio de apelación por cuanto, este último, al ser obligatorio, debe ser resuelto de fondo, por ser la oportunidad que se le da a la administración de corregir sus propios yerros.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través de auto del 23 de septiembre de 2019, rechazó la demanda.

Anotó, frente a la obligatoriedad del requisito de procedibilidad, que el recurso de apelación no fue resuelto de fondo por la administración, puesto que, a pesar de haber sido interpuesto en forma oportuna, la demandante injustificadamente se abstuvo de la carga procesal impuesta por el artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no había lugar a que el Ministerio del Trabajo se pronunciara sobre aquel.

Indicó que tanto la decisión sobre el recurso de apelación, como la de rechazarlo de plano, ponen fin al circuito administrativo, en el sentido de que se torna ejecutable la providencia al quedar en firme, pero ello no significa que con su simple radicación se satisfaga el requisito previsto en favor de la administración de haber agotado los recursos antes de acudir al juez, por cuanto dicha exigencia consiste en que esta haga una manifestación clara de manera oportuna sobre su inconformidad a través de los recursos, lo cual implica necesariamente que los mismos sean oportunos, sustentados, procedentes y en el caso particular, que se haya pagado previamente el valor de la multa, para que aquellos sean admitidos a estudio en la instancia respectiva.

Explicó que corresponde al juez, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y demás prerrogativas fundamentales, analizar si en determinados casos, el administrado que no cumplió con la referida exigencia, se encontraba en una situación de caso fortuito o fuerza mayor que le impidiera agotar los recursos en una actuación administrativa y, por tanto, estar habilitado para acudir directamente a la jurisdicción. Agregó los recursos de reposición y apelación no fueron decididos de fondo por la administración y la parte demandante no logró demostrar que para el caso particular, la carga impuesta de cancelar la multa resulte desproporcionada, máxime cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-741 del 23 de octubre de 2013, al analizar la finalidad de la carga, determinó que era una exigencia razonable al empleador, por lo que no puede entenderse agotados los recursos administrativos, así como tampoco se acreditó la causal exceptiva de que trata la parte final del numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, toda vez que la oportunidad de interponer el recurso obligatorio de apelación sí fue dada por el Ministerio del Trabajo, pero el rechazo se debió al incumplimiento de pagar la multa impuesta.

Finalmente, precisó que como el extremo activo no subsanó la demanda, conforme se indicó en el auto inadmisorio y en atención al numeral 2.° del artículo 169 del CPACA, debía ser rechazada. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior.

Presentó varios de los planteamientos estudiados por la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2013, en donde se señaló que era viable la carga procesal siempre y cuando la misma no vaya en contra de un criterio de razonabilidad y proporcionalidad que debe medirse en consonancia con la finalidad que persigue la norma. Precisó que el análisis de la Corte es necesario para entender la existencia de un razonamiento mayor frente a la aceptación de este tipo de cargas procesales, las cuales no simplemente están relacionadas con la aplicación literal y exegética de las normas que las imponen, sino que requieren del operador jurídico la necesidad de que previo a la aplicación de tales disposiciones, se determine la proporcionalidad y razonabilidad, a fin de evidenciar si esta resulta o no excesiva en comparación con los fines que persigue.

Con respecto a la finalidad del artículo 433, la Corte fue más allá al indicar que la obligación prevista en el numeral 2.° sólo será procedente cuando no existan dudas serias y fundadas acerca del incumplimiento de la obligación de recibir a los trabajadores, e iniciar las conversaciones de arreglo directo. Realizó varias apreciaciones sobre los elementos fácticos y probatorios que permitirían llevar al juez a una duda seria y fundada que le impedirían dar aplicación a la carga prevista en la norma, esto es, exigir el pago previo para ser escuchado en la actuación administrativa, por lo que la consecuencia no sería otra que inaplicar el contenido de la previsión. Alegó que la hermenéutica jurídica para el caso del numeral 2.° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, se contrae a determinar si efectivamente la aplicación de dicha norma cumple con los criterios de racionalidad y proporcionalidad señalados por la Corte Constitucional, entendidos éstos como la necesidad de verificar si la forma en que fue impuesta le permite cumplir con la finalidad para la que fue prevista, y si el sujeto a quien se le atribuye la carga deba asumirla, sin que exista por lo menos una duda razonable que desvirtúe la certeza acerca del cumplimiento de los presupuestos indicados en la norma.

Citó varios apartes de sentencias de la Corte Constitucional donde se trata el asunto de la inaplicación de una carga procesal dentro de un procedimiento sancionatorio, para luego hacer referencia a aspectos sobre la graduación de la sanción y la situación económica de la entidad, para finalmente indicar que los recursos se presentaron dentro de los términos legales y no fueron Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 rechazados de plano por un auto de trámite, sino que la administración se tomó 6 meses para rechazar el recurso de apelación, y más de 6 meses para no acceder al de queja, de lo cual puede concluirse que existía una expectativa de que la administración ante los medios de impugnación presentados, se entendía agotada la «vía gubernativa».

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de septiembre de 2019, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la Subsección en virtud de que constituye el evento previsto en el numeral 1.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código2.

Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: Como uno de los asuntos objeto de debate dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está relacionado con la inaplicación de la carga procesal consagrada en el numeral 2.° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, ¿podía el Tribunal, bajo una orden de corrección, exigir el presupuesto del requisito de procedibilidad del numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, para luego proceder al rechazo de la demanda instaurada por la IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía ordenar corregir la demanda y exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad del numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, para luego proceder a su rechazo, porque precisamente un asunto objeto de debate a través del medio de control interpuesto por la IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación está relacionado con la inaplicación de la carga procesal consagrada en el numeral 2.° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, como se explicará seguidamente. 2 La Ley 2080 de 2021 no aplica para el trámite del presente asunto, debido a la fecha de interposición del recurso de apelación (27 de septiembre de 2019), conforme lo señala el artículo 86 ibidem.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El recurso de apelación como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que exige su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. Este artículo prevé como obligación previa para demandar, que frente al acto administrativo particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En consecuencia, el CPACA consagró como requisito de procedibilidad, que la parte demandante acreditara que, frente al acto que demanda, presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, por cuanto el artículo 76 de la misma codificación, en relación con la obligatoriedad de presentar este recurso en el procedimiento administrativo, dice « […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. […]» de lo cual se concluye claramente que la interposición de la apelación resulta forzosa para acudir a la vía judicial.

Sobre el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa, esta Sección3 ha dicho: Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.

Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 26/04/2018, Rad.: 20001-23- 39-000-2015-00127-01 (1041-16).

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó o no como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

El derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva. De conformidad con el artículo 229 superior, el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.

Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo4 de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el de acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.

Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C- 279 de 20135: «El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso». 4 «[…] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […]». 5 Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Según el profesor Luigi Ferrajoli, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana y la paz, toda vez que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas, a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. Al respecto, señala el autor: «El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948.

Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad.

La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad […] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia.6».

(Subrayas fuera del texto original). De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que buscan realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que el Estado debe propender en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.

Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido. Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 2297 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor prevé: 6 Luigi Ferrajoli.

Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. 7 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «Artículo 25.

Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso» (Subraya de la subsección).

Respecto de dicho principio, el Consejo de Estado ha señalado: «Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio8, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico.9».

(Subraya fuera de texto). En dicha providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez10 y Godínez Cruz11, ha considerado que:12 8 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora.”.

GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. n.º 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.

En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523) A. 10 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. 11 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. 12 Ibídem.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos13, esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.

Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos14 […]».

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, la tutela judicial efectiva, conocida como el derecho a la administración de justicia, consiste en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente determinados y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes15.

Objeto de debate propuesto por la IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Tal como se anunció en el problema jurídico, de la lectura del libelo introductor que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la demandante, se observa que uno de los puntos objeto de debate y que pretende sea resuelto en el proceso judicial, tiene que ver con la inaplicación en el trámite administrativo de la carga procesal consagrada en el numeral 2.° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, el precepto normativo prescribe lo siguiente: Artículo 433. Iniciación de conversaciones. <Artículo modificado por el artículo 27 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. […]. 2. <Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> El {empleador} que se niegue o eluda iniciar las 13 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia del 28 de noviembre de 2002, párrafo 52.

La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. 14 Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs Trinidad y Tobago.

Sentencia del 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia del 3 de noviembre de 1997. 15 Sentencia de la Corte Constitucional C-1083 de 2005. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 conversaciones de arreglo directo dentro del término señalado será sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto por cada día de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deberá consignar previamente su valor a órdenes de dicho establecimiento. (Subraya fuera de texto) A su vez, en el cuerpo de la demanda se propone como alegato o punto de discusión: ES JURÍDICAMENTE FALSO QUE (sic) INSTANCIA DE VÍA GUBERNATIVA, EL MINISTERIO DEL TRABAJO NO HUBIERA PODIDO ANALIZAR LOS RECURSOS PRESENTADOS POR MI REPRESENTADA POR EL HECHO DE NO ADJUNTAR A ELLOS COPIA DEL PAGO DE LA SANCIÓN IMPUESTA. […] En relación con la aplicación del numeral 2° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, se indica desde el momento en el cual se formula el recurso de reposición y en subsidio apelación, que no se ha realizado la consignación de la multa impuesta a través de la Resolución atacada, como lo impone la norma en cita.

Lo anterior, por cuanto existen argumentos de hecho y de derecho que evidencian, no sólo la absoluta imposibilidad de que esta entidad realice el pago de una sanción de la magnitud de la que fuera impuesta, sino que además, ponen de presente a través del juicio de proporcionalidad que realiza la Corte Constitucional, en la sentencia C-741 del 23 de octubre de 2013, que la misma no atiende a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. […] Ante esta duda, el proceder respecto de la imposición de la sanción y sobre todo en el aspecto puntual que se debate, que es el requisito de pago previo para ser escuchado en la vía gubernativa, no puede ser otro que inaplicar el contenido de la mencionada norma, en función de analizar con mayor detenimiento el material probatorio aportado, y como tal, arrojar luz y claridad sobre la duda generada en el operador jurídico. […] CONCLUSIÓN: Como corolario de la argumentación brindada, queda claro que es jurídicamente falso que el MINISTERIO DEL TRABAJO se haya escudado en la inexistencia de un comprobante de pago (carga procesal) para no analizar los argumentos presentados por mi representada en vía gubernativa, pues a la luz de la armónica y constitucional interpretación de las normas, esta entidad estaba en la posibilidad de examinar los escritos presentados por esta parte a fin de enmendar una actuación administrativa plagada de vicios.

Además de lo anterior, se expusieron argumentos de razonamiento constitucional y otros planteamientos a través de los cuales, la demandante considera, bajo la finalidad del artículo 433 del CST, que la carga procesal sólo será procedente cuando no existan dudas serias y fundadas acerca del incumplimiento de la obligación de recibir a los trabajadores, e iniciar las conversaciones de arreglo directo.

Visto lo precedente resulta claro que una de las motivaciones para que la demandante promoviera el medio de control, es precisamente que se estudie y decida sobre la inaplicación de la carga procesal prevista en el numeral 2.° Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del artículo 433 del CST, porque en atención a su teoría del caso, existen serios elementos de hecho y de derecho que no fueron tenidos en cuenta en la actuación sancionatoria y que permitirían concluir que no sólo debió desatenderse por motivos constitucionales ese precepto normativo, sino que, además, debieron resolverse de fondo los recursos propuestos.

Aplicados los razonamientos anteriores y en atención a los postulados fácticos del presente asunto, se analiza lo siguiente: ✓ La IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde pretende la nulidad de la Resolución 3510 del 9 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Coordinación del Grupo de Resolución de Conflictos y Conciliación de la Dirección Territorial Bogotá del Ministerio del Trabajo sancionó con […] multa de 10 salarios mínimos mensuales vigentes por cada día de retraso en el inicio de las conversaciones que acumulan un total de 88 días de multa […] para un total de $606.719.520.

En la parte resolutiva además se lee: CUARTA: NOTIFICAR en debida forma este acto administrativo e INFORMAR a las partes jurídicamente interesadas que contra el presente acto administrativo proceden los recursos de REPOSICIÓN ante esta Coordinación y/o el de APELACIÓN ante la Dirección Territorial de Bogotá de este Ministerio, interpuestos debidamente fundamentados dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la notificación por aviso, según sea el caso, previa consignación de la multa impuesta en el artículo primero de esta resolución de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la ley (sic) 433 del CS del T, el cual fue declaro (sic) exequible mediante sentencia C-741 del 23 de octubre del año 2013. ✓ Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, por lo que mediante Resolución 2087 del 28 de julio de 2017 se rechazaron por improcedentes, por cuanto no se aportó el comprobante de pago de la sanción impuesta. ✓ Por Resolución 624 del 9 de febrero de 2018 se resolvió el recurso de queja propuesto, sin que se accediera al trámite de la impugnación vertical interpuesta.

Como se indicó en líneas precedentes, la parte demandante, desde el escrito introductor, planteó como causales de ilegalidad de los actos demandados, entre otros, la circunstancia de haberse exigido el pago de la multa impuesta para la resolución de los recursos radicados, porque según su perspectiva, existen elementos de hecho y derecho para que se inaplique la carga procesal consagrada en el numeral 2.° del artículo 433 del CST.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Si bien es claro que el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA se constituye en un presupuesto previo para proceder a la admisión de la demanda, no puede perderse de vista que en el caso concreto, precisamente, la no resolución de los recursos por parte del Ministerio del Trabajo, bajo la premisa del incumplimiento de la carga procesal del pago de la multa, es una de las discusiones principales que trae la parte demandante para que sea desatada en el trámite judicial.

Esta situación particular, es decir, el hecho de alegarse como causal de nulidad de las decisiones demandadas la inaplicación de la norma que prevé el cumplimiento de la carga para que se estudien de fondo los recursos propuestos, es un elemento que habilita, en el caso bajo estudio, la no exigencia del presupuesto consagrado en el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, básicamente, porque es un tema que no podría abordarse en una etapa temprana del litigio, al formar parte del fondo del asunto En otros términos, esta cuestión debe ser analizada luego de agotarse todas las etapas procesales, por cuanto son los alegatos que la demandante propone para que se acceda a sus pretensiones.

Lo anterior, toda vez que dentro de la litis la parte interesada deberá probar que los elementos de hecho y de derecho que invoca permiten, entre otros, la inaplicación de la norma procesal regulada en el CST. Es de resaltar que el presente asunto reúne las condiciones para que se dé un tratamiento diferencial con respecto al requisito de procedibilidad consagrado en el CPACA, porque de lo contrario se estaría desconociendo el derecho de acceso a la administración de justicia, para que se determine si la parte interesada tiene o no razón en sus alegatos.

Así las cosas, el juez tiene la obligación, como funcionario principal encargado de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de permitir que las personas dispongan del derecho que les asiste a obtener una solución de fondo al problema jurídico planteado, sin que ello se traduzca en el desconocimiento de las normas procesales que rigen cada uno de los procedimientos, sino a que prevalezca el derecho sustancial, por lo que debe analizar detenidamente cada caso puesto en su conocimiento.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía ordenar corregir la demanda y exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad del numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, para luego proceder a su rechazo, porque, precisamente, un asunto objeto de debate, a través del medio de control interpuesto por la IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación, está relacionado con la inaplicación de la carga procesal consagrada en el numeral 2.° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo este un Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cuestionamiento que debe ser abordado al momento de desatar de fondo el litigio propuesto.

Decisión en segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de septiembre de 2019, que rechazó por no corrección el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación. En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos correspondientes para proceder o no, a la admisión de la demanda.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de septiembre de 2019, en cuanto rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación contra la Nación, Ministerio del Trabajo.

En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos correspondientes para proceder o no, a la admisión de la demanda. Segundo: Reconocer personería al abogado Diego Armando Parra Castro, identificado con la cédula de ciudanía número 1.010.170.828 y portador de la tarjeta profesional número 259.203, para representar los intereses de la parte demandante.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Radicado: 25000-23-41-000-2018-00604-01 (0476-2022) Demandante: IAC GPP Servicios Integrales Pereira en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16