47001233100020110032701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022 Radicado: 47001-23-31-000-2011-00327-01 (52316) Demandante: Gas Natural del Cesar S.A. ESP Demandado: Municipio de El Banco Referencia: Reparación directa Temas: reparación directa – indebida escogencia de la acción – ausencia del daño. Síntesis del caso: el demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por el daño que habría sufrido por la expedición y la posterior declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados con la tasa de alumbrado público.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 26 de marzo de 2014, que declaró probada la excepción de inepta demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de agosto de 2011 Gas Natural del Cesar S.A. ESP (Gasnacer) presentó una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del municipio de El Banco, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Que se declare responsable al Municipio de EL BANCO Magdalena por el daño antijurídico ocasionado a GASNACER S.A. E.S.P., con ocasión de la expedición y aplicación del recaudo de la ‘tasa de alumbrado público’ contenidas en el Acuerdo N° 020 del 15 de diciembre de 2001 y el Decreto 015 del 17 de enero de 2002, actos que fueron declarados nulos por el 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Radicado: 47001-23-31-000-2011-00327-01 (52316) Demandante: Gas Natural del Cesar S.A. ESP Demandado: municipio de El Banco Referencia: reparación directa Decisión: confirmar la decisión ________________________________________________________________________________ 2 de 6 Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena en Sentencia del 13 de mayo de 2009 ejecutoriada el día 04 de junio de 2009. 2 Que se condene en concreto al Municipio de EL BANCO Magdalena a reparar el daño material ocasionado al demandante, devolviendo todas las sumas que Gasnacer S.A. E.S.P. debió pagar durante la vigencia de los actos administrativos de carácter general citados […] así como la sumas que inescindiblemente debó cancelar por el cobro del tributo, tales como honorarios de abogado del Municipio [por un total de] $244.207.706”. 2.

En la demanda2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) El concejo municipal de El Banco, mediante el Acuerdo 20 de 15 de diciembre de 2001, “reestructuró la tasa de alumbrado público […] y concedió autorizaciones a la primera autoridad del municipio para efectos de tarifas”. A través del Decreto 15 de 17 de enero de 2002, el alcalde del Municipio reglamentó el Acuerdo y estableció las tarifas correspondientes. 4. 2) En noviembre de 2005 el “Municipio remitió una liquidación de cobro persuasivo” a la demandante, y el 31 de julio de 2006 la entidad demandada “sorprend[ió] a la Empresa […] con una orden de embargo sobre las cuentas bancarias”.

El 29 de agosto de 2006 las partes llegaron a un acuerdo de pago, que implicó que Gasnacer cancelara “una suma por capital e intereses desde el año 2002 a agosto de 2006” de $170’140.000. Asimismo, según afirmó, pagó el tributo por los meses restantes del 2006. 5. 3) El 13 de mayo de 2009 el Tribunal Administrativo de Magdalena declaró la nulidad del Acuerdo 20 de 15 de diciembre de 2001 y del Decreto 15 de 17 de enero de 2002, providencia que quedó ejecutoriada el 4 de junio de 2009. 6. 4) Según el actor, a pesar de haber presentado una solicitud “para que el Municipio le dev[olviera] las sumas […] este se ha[bía] negado” a su reconocimiento. 7. 5) Agregó que “los únicos actos administrativos particulares comunicados por el Municipio a la empresa, como la Resolución 03 de 2005, que era un acto de trámite por ser un cobro persuasivo, no podía[n] someterse al control de la jurisdicción contenciosa […] por no ser actos definitivos”. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. La entidad demandada no contestó la demanda. 1.3. Sentencia recurrida 2 Folios 1-23 del cuaderno principal. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00327-01 (52316) Demandante: Gas Natural del Cesar S.A. ESP Demandado: municipio de El Banco Referencia: reparación directa Decisión: confirmar la decisión ________________________________________________________________________________ 3 de 6 9.

El 26 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Sentencia de primera instancia3, en la que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 10. Para el Tribunal, no le asistía razón al demandante al sostener que no existía un “acto administrativo particular definitivo demandable ante esta jurisdicción”, toda vez que la Resolución 3 de 2005, expedida por el Municipio, en la que se declaró la mora, se liquidó y se hizo el cobro persuasivo, debió ser demandada, al igual que el acto que resolvió un recurso de reposición y que negó una apelación. En consecuencia, como el origen del daño se encontraba en un acto administrativo, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.

Recurso de apelación 11. El 30 de mayo de 2014 la parte demandante presentó un recurso de apelación4 en el que reprochó que se declarara probada una excepción que no había sido propuesta por el demandado, ya que el Municipio no contestó la demanda. 12. Indicó que el Tribunal desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en la que se concluye la procedencia excepcional de la reparación directa para daños ocasionados por actos administrativos generales y frente a situaciones jurídicas no consolidadas. 13.

Sostuvo que los actos señalados por el juez de primera instancia “no eran atacables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” y que “los únicos atacables eran los actos generales”, única fuente de la obligación, creadora del tributo. 14. En la oportunidad para alegar de conclusión las partes y el Ministerio Público guardaron silencio5. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.2. Análisis sustantivo 15. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la parte actora omitió demandar el acto administrativo que negó la solicitud de devolución de los recursos reclamados. 3 Folios 171-192 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folios 195-214 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folio 224 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 47001-23-31-000-2011-00327-01 (52316) Demandante: Gas Natural del Cesar S.A. ESP Demandado: municipio de El Banco Referencia: reparación directa Decisión: confirmar la decisión ________________________________________________________________________________ 4 de 6 16. En el expediente obra copia de la Resolución 3 de 2005 “por medio de la cual se declara la mora, se expide la liquidación oficial y el cobro persuasivo a unos contribuyentes del impuesto de alumbrado público6; del “acuerdo de pago” entre el Municipio y el demandante y su correspondiente pago por $170’140.0007 y de la Sentencia de 13 de mayo de 2009 del Tribunal Administrativo de Magdalena8.

También se aportó copia de la “petición para la devolución de dineros pagados por concepto de tasa de alumbrado público” y de la respuesta del Municipio9. 17. Para la resolución del caso concreto, la Sala recuerda que la reclamación de perjuicios derivados de leyes o de actos administrativos que imponen tributos, que luego son declarados inexequibles o nulos, ha sido objeto de un amplio debate jurisprudencial.

Sobre el particular se ha controvertido desde su procedencia (en especial, como consecuencia de los eventuales efectos retroactivos de las sentencias de inconstitucionalidad), el medio de control para su reclamación, los efectos diferenciales de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y de la declaratoria de inexequibilidad de una ley10, hasta la existencia misma del daño y su eventual coincidencia con la “devolución del impuesto que se considera pagado indebidamente”11. 18.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado12 determinó que el hecho de no agotar el procedimiento administrativo establecido para la devolución del pago de lo no debido, ante la entidad encargada de la administración del tributo (artículos 850 del Estatuto Tributario y 59 de la Ley 788 de 2002), lleva a concluir que el daño reclamado es inexistente. 19.

Por su parte, esta Subsección, en la Sentencia de 28 de octubre de 201913 (en un asunto en el que se solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por la no devolución de contribuciones parafiscales que fueron declaradas nulas), concluyó que la acción “no era procedente, en la medida en que la acción de reparación directa no resultaba apropiada para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados al demandante y, en todo caso, se configura una inexistencia del daño al evidenciarse que el demandante no agotó el procedimiento administrativo de devolución”.

Con fundamento en el “privilegio de la decisión previa”, negó las pretensiones, al sostener (se trascribe): 6 Folio 30 del cuaderno principal. 7 Folio 51 del cuaderno principal. 8 Folios 49-59 del cuaderno principal. 9 Folios 76-87 del cuaderno principal. 10 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-121 de 2016, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 29 de agosto de 2002, exp. 12555 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de febrero de 2019, rad. 2019-00171(AC). 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de marzo de 2018, exp. 28769. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2017, exp. 28846.

Posición reiterada en las providencias de la Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 10 de mayo de 2017, expedientes 26689; 26702; 28769; 29148 y 29901. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de octubre de 2019, exp. 49278. Radicado: 47001-23-31-000-2011-00327-01 (52316) Demandante: Gas Natural del Cesar S.A. ESP Demandado: municipio de El Banco Referencia: reparación directa Decisión: confirmar la decisión ________________________________________________________________________________ 5 de 6 “[…] los contribuyentes tienen la posibilidad de acudir al procedimiento administrativo de devolución ante la entidad que administra el tributo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 850 del Estatuto Tributario. […] El procedimiento administrativo […] debía concluir con un acto administrativo que podría ordenar la devolución total o parcial a favor del solicitante o negarla.

Ese acto administrativo definiría la solicitud particular y concreta de un contribuyente que estimaba que realizó pagos de lo no debido respecto de contribuciones […] que no debía realizar […] Y en el evento de obtener una decisión negativa por parte de la entidad, la parte actora debía agotar la vía gubernativa y solicitar el perjuicio demostrando la ilegalidad de la misma, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de dicho acto administrativo, en los términos y dentro del plazo previsto en el artículo 85 del CCA. […] Adicionalmente, como el daño reclamado correspondía al pago de una contribución que fue declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa, habida cuenta de los efectos hacia el futuro de tal decisión, era claro que la parte actora solo podía tener derecho a reclamar si era titular de una situación jurídica no consolidada, lo cual solo ocurriría si dentro del término legal –contado desde la realización del pago que estimó legal– hubiera presentado la acción de nulidad y restablecimiento […]”. 20.

A su vez, la Sala Plena del Consejo de Estado14 (en un asunto en el que se debatió la reclamación por un tributo que fue declarado inexequible), se pronunció a favor de la procedencia de la reparación directa. Con todo, a pesar de pronunciarse a favor de la procedencia del juicio de responsabilidad patrimonial, y de concluir que “el hecho de que la sociedad actora no haya demostrado el haber acudido a ese mecanismo con el fin de obtener que la DIAN le devolviera lo pagado […] no desvirt[uaba] la aptitud sustantiva de la presente demanda de reparación directa interpuesta”, la Sala Plena consideró que el pago efectuado no constituyó un daño antijuridico. 21.

Como se advierte, la inexistencia del daño ha sido una consideración reiterada sobre la que se fundamenta la negativa de las pretensiones, cuando el actor, que pretende una declaratoria de la responsabilidad patrimonial, no acude previamente al procedimiento establecido en los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 850 del Estatuto Tributario15 para obtener la devolución por el pago de lo no debido16. 22.

Por otro lado, la indebida escogencia de la acción y la ineptitud sustantiva de la demanda17 se han declarado cuando media un acto administrativo que 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de marzo de 2018, exp. 28769. 15 Decreto 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” Artículo 850: “Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. […]”. 16 El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 establece: “Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.

Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de octubre de 2016, exp. 28741 y Sentencia de 19 de julio de 2018, exp. 39298.

Fue precisamente esto último lo que ocurrió en el caso en estudio, en el que se advierte que la parte actora presentó una reclamación a la entidad demandada, con fundamento en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario. El demandante elevó ante Municipio una “petición de devolución de dineros pagados”, y la administración, mediante comunicación de 4 de agosto de 2010, le informó que “no e[ra] posible acceder a la devolución de las sumas reclamadas”; acto administrativo que definió la situación jurídica del contribuyente, por lo que le correspondía a la parte actora atacar la legalidad de la decisión adoptada por la administración, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de dicho acto administrativo, en los términos y dentro del plazo previsto en el artículo 85 del CCA. 2.2.

Sobre la condena en costas 23. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 24. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena, de 26 de marzo de 2014.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA