Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO INTEGRAL DE ACTIVOS COLOMBIA S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE MANÍ Temas: Impuesto de Avisos y Tableros 2015.
Prueba del hecho generador SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que dispuso lo siguiente2: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS y BUENA FE DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, propuestas por la entidad accionada.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Maní, que a continuación se relacionan: a. No. 1297 del 6 de noviembre de 2018 mediante la que se modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio No. 756, correspondiente a la vigencia 2015 y se efectuó la liquidación oficial de revisión. b. No. 1006 del 18 de noviembre de 2019 a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el precitado acto administrativo, confirmándolo.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que queda en firme el denuncio privado del año gravable 2015, presentado el 13 de julio de 2018, con ocasión a la respuesta del requerimiento especial que efectuó el MUNICIPIO DE MANÍ a OMIA COLOMBIA S.A.S.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CUMPLIR la presente sentencia en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A. 1 Índice 2 de SAMAI ED_RECURSODE_51RECURSOMUNMANI(.pdf) NroActua 2. 2 Índice 2 de SAMAI ED_SENTENCIA_48FALLO1RAINST9(.pdf) NroActua 2. Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEXTO: Sin costas en la instancia. […]».
ANTECEDENTES El 27 de abril de 2016, la sociedad Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. (en adelante, OMIA) presentó la declaración del impuesto de industria y comercio (ICA) en el municipio de Maní, Casanare, correspondiente al año gravable 2015, en la que registró un total saldo a pagar de $0 y un saldo a favor de $7.045.0003.
El 19 de abril de 2018, la Secretaría de Hacienda del municipio de Maní expidió el Requerimiento Especial nro. 4, por medio del cual propuso la modificación de la mencionada declaración, en el sentido de: (i) adicionar el impuesto complementario de avisos y tableros, (ii) disminuir la sobretasa bomberil, (iii) aumentar las retenciones a la mencionada sobretasa, (iv) imponer sanción por inexactitud en cuantía de $78.671.000 y (v) determinar como total saldo a pagar la suma de $150.297.0004.
La sociedad respondió el requerimiento especial e informó que no debía liquidar ni pagar el impuesto complementario de avisos y tableros. Corrigió la declaración y registró como sanción $2.871.000 y total saldo a pagar $10.329.0005. El 6 de noviembre de 2018, la aludida secretaría profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 1297, mediante la cual modificó la declaración del ICA correspondiente al año gravable 2015, aceptó el allanamiento y corrección presentada por OMIA, pero mantuvo la discusión en relación con el impuesto complementario de avisos y tableros6.
Contra el anterior acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el que fue decidido por la Secretaría de Hacienda del municipio de Maní con la Resolución nro. 1006 del 18 de noviembre de 2019, confirmando el acto recurrido7. DEMANDA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO INTEGRAL DE ACTIVOS COLOMBIA S.A.S, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8: «4.1 PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 1297 de 6 de noviembre de 2018 y de la Resolución No. 1006 del 18 de noviembre de 2019, notificada el 2 de diciembre de 2020, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Maní. 3 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, pág. 6 4 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, págs. 78 a 84. 5 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, págs. 86 a 97. 6 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, págs. 52 a 61. 7 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, págs. 63 a 71. 8 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, pág. 4 Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A título de restablecimiento del derecho solicito que se entienda en firme la declaración del año gravable 2015, presentada el 13 de julio de 2018 con ocasión a la respuesta del Requerimiento Especial.
(Anexo 9.7). 4.2 PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se ordene la devolución de la suma de $229.807.119 más los intereses moratorios que se causen, que corresponde al valor que tuvo que pagar OMIA por el embargo efectuado por el municipio de Maní, Casanare. (Anexo 9.8, 9.17 y 9.18). Este embargo se efectuó sin que la resolución que resolviera el recurso de reconsideración, objeto de la presente demanda, adquiriera firmeza. 4.3 PRETENSIÓN TERCERA: Que se ordene el pago de los intereses que se causen hasta el término legalmente establecido, del valor que tuvo que pagar OMIA para que se levantara el embargo a sus cuentas. 4.4 PRETENSIÓN CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al Municipio de Maní, que se generen a partir de la discusión. Estas se prueban con la oferta de servicios presentada por los abogados Felipe Suárez Gómez y Rafael Ricardo Ruiz Jiménez, para llevar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
(Anexo 9.9)». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política (CP) • Artículos 47, 88, 356, 404, 462 y 469 del Acuerdo 15 de 2012 del Concejo de Maní, Casanare • Artículo 200 del Decreto 1333 de 1986 • Artículo 168 del Código General del Proceso (CGP) • Artículos 730 y 746 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 11 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) Como concepto de la violación, expuso: 1.
Indebida interpretación. Conforme al artículo 88 del Acuerdo 15 de 2012, el impuesto de avisos y tableros tiene: i) un hecho generador propio consistente en la colocación de tableros o vallas en la vía pública, ii) es complementario del impuesto de industria y comercio, y iii) la valla se tiene que observar desde el espacio público, disposición que, a su juicio no fue debidamente interpretada por el municipio demandado, en tanto se tuvo como prueba aquella obtenida en un año gravable diferente al discutido y se evidencia que la valla colocada no es visible desde el espacio público, de ahí que no se haya desvirtuado la presunción de veracidad de la declaración privada del ICA por el período 2015.
La jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha sido enfática en señalar que para el cobro del impuesto complementario de avisos y tableros es necesario que se verifique el hecho generador de dicho tributo. En el presente caso el municipio de Maní pretende el cobro del impuesto de avisos y tableros por el solo hecho de que OMIA realizó actividades de servicios en ese ente territorial durante el año gravable 2015, sin constatar si frente a dicho tributo se configuró el hecho generador. 9 Se refirió a las sentencias de esta Sección del 1º de diciembre de 1999, exp. 1216, del 8 de noviembre de 1991, exp. 3619, y del 20 de febrero de 2017, exp. 20429.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En la liquidación oficial la administración indicó que se configuró el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros porque la sociedad instaló una valla en lugar privado visible desde el espacio público, en la que se observa el logo de la empresa OMIA «bienvenidos a otro servicio de UT SKANSKA-SAI, donde su seguridad […] es lo más importante, use los elementos de protección personal básica»10. 2.
Falsa motivación. En los actos administrativos demandados se incurrió en falsa motivación porque el municipio pretende probar que en su jurisdicción la demandante tenía una valla con su logo e imagen -en propiedad privada- visible desde el espacio público. La prueba consiste en 6 registros fotográficos tomados el 18 de abril de 2018 por la funcionaria María Fernanda Niño, en el Campo Santiago ubicado en la vereda Belgrado, municipio de Maní, en los que se puede evidenciar: (i) que en el ingreso al citado campo obra un aviso de Ecopetrol, sin que desde el espacio público se observe una valla, aviso o tablero que contenga el logo de OMIA, (ii) que en las instalaciones –pasado el filtro de seguridad- se encuentra un tablero de color naranja en el que se observa el logo de la sociedad, el nombre del campo –Santiago- y la descripción de protecciones de seguridad industrial para empleados y contratistas, sin que se haga referencia a su actividad y (iii) que existen unas rejas de seguridad y árboles tupidos que impiden visualizar desde la vía pública el interior de las instalaciones.
De dicha prueba se concluye que desde el espacio público no se puede ver la valla que interesa en este caso, con lo cual, no está probado el hecho generador del tributo, carga que le corresponde asumir a la administración (art. 742 ET). Al respecto citó la sentencia del 9 de julio de 2015, exp. 19509. Agregó que el material probatorio recolectado y tenido en cuenta en los actos administrativos enjuiciados es del 18 de abril de 2018, período que es diferente al cuestionado en este proceso (2015), por lo que al ser impertinente debe ser rechazado de plano (art. 168 CGP).
Destacó que el artículo 47 del Acuerdo 15 de 2012 establece la causación y el período gravable del ICA, lo que resulta determinante para fijar los elementos del tributo. 3. Falta de aplicación de los artículos 404 del Acuerdo 15 de 2002 y 746 del ET. Las citadas normas se refieren a la presunción de veracidad de las declaraciones, y como en este caso, el municipio demandado no logró desvirtuarla acreditando que OMIA realizó el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros en su jurisdicción y durante 2015, los actos administrativos demandados son nulos. 4.
Expedición irregular de los actos administrativos demandados. El requerimiento especial, la liquidación oficial y el acto que decidió el recurso de reconsideración fueron proferidos por el mismo funcionario -Secretario de Hacienda-, lo que vulnera los artículos 356, 433, 434 y 462 del Acuerdo 15 de 2012 y, además, evidencia la existencia de un impedimento (art. 11, numeral 2 del CPACA) y el desconocimiento del principio de doble instancia. 10 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, pág 12.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisó que conforme a los artículos 730 del ET y 469 del Acuerdo 15 de 2012, procede la nulidad de los actos enjuiciados por haber sido expedidos por funcionario sin competencia. 5.
Violación al debido proceso. Dos días después de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial demandada, y sin que esta se encontrara en firme, el municipio de Maní le notificó a la sociedad la Resolución nro. 01054 del 4 de diciembre de 2019 por la que se le solicitó el pago de la obligación contenida en esos actos ($229.807.119), siendo evidente la violación al debido proceso y la imposibilidad de que se iniciara el proceso de cobro coactivo (arts. 828 y 829 del ET y, 497 y 498 del Acuerdo 15 de 2012).
OPOSICIÓN El municipio de Maní se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: Respecto a la violación de la ley por indebida interpretación del artículo 88 del Acuerdo 015 de 2012, señaló que conforme a esa norma la colocación de vallas en lugares privados visibles desde el espacio público constituye el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, sin consideración a su contenido, por lo que no es de recibo el argumento de la demandante conforme con el cual la valla es informativa y corresponde a una medida de seguridad.
Agregó que en la etapa administrativa la sociedad no se opuso a la existencia de la valla en el período gravable, como sí lo hace en instancia judicial, pues su defensa ante la administración se centró en el contenido, información y finalidad de la misma, lo que implica que de conformidad con la jurisprudencia12 no se agotó previamente la vía gubernativa, en tanto se trata de un hecho nuevo respecto del cual el municipio no tuvo la oportunidad de controvertir.
Sostuvo que, de acuerdo con el requerimiento de información tributaria del 18 de diciembre de 2017, el representante legal de OMIA certificó que en el año 2013 a esa sociedad se le practicaron retenciones por parte de Ecopetrol, relacionadas con el impuesto de avisos y tableros, lo que demuestra que es sujeto pasivo del tributo en esa jurisdicción, pese a lo cual pretende que se anulen los actos administrativos demandados.
En relación con la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 404 del Acuerdo 015 de 2012 y 746 del ET, indicó que no hay lugar a la presunción de veracidad cuando se está solicitando su comprobación, situación que fue efectuada por el municipio en el momento de proferir y notificar el requerimiento especial al contribuyente. 11 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_CONTESTACI_19CONTESTACIONDEMA(.pdf) NroActua 2. 12 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, proferida el 2 de julio de 2015, exp. 20672.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente a la expedición irregular de los actos administrativos demandados por haber sido emitidos por el mismo funcionario, manifestó que de conformidad con el artículo 356 del Acuerdo 15 de 2012, el secretario de Hacienda de Maní está facultado para proferir los actos administrativos necesarios desde la etapa de fiscalización y hasta el proceso de cobro coactivo.
Precisó que conforme a los artículos 87 del CPACA y 48 del Acuerdo 15 de 2012, una vez resueltos los recursos en vía administrativa la obligación tributaria queda en firme y adquiere ejecutoria. En el caso concreto, la Resolución nro. 1297 del 6 de noviembre de 2018 adquirió firmeza el 3 de diciembre de 2019, en consideración a que mediante la Resolución nro. 1006 del 18 de noviembre de 2019, notificada el 2 de diciembre del mismo año se resolvió el recurso de reconsideración, de ahí que contara con un título ejecutivo susceptible de cobro coactivo.
En todo caso, la Resolución nro. 1054 del 4 de diciembre de 2019, citada en la demanda, no es objeto de control de legalidad en este proceso. Con fundamento en lo expuesto, propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados, buena fe de la administración municipal y la genérica. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 10 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados y resolvió sobre las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación13.
El 2 de agosto de 202214 se adelantó la audiencia de pruebas y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare, en la sentencia apelada: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Maní, ii) anuló los actos administrativos demandados, iii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración privada del año 2015, iv) negó las demás pretensiones de la demanda, y v) se abstuvo de condenar en costas15, con fundamento en lo siguiente: En el requerimiento especial y en los actos administrativos demandados se observa que la prueba que les sirvió de fundamento corresponde al registro fotográfico -sin fecha-, realizado por la funcionaria del municipio de Maní, a quien por solicitud de la parte actora se dispuso que rindiera testimonio.
En el curso de esa diligencia, la testigo indicó que no recuerda haberlas tomado y mucho menos la fecha, es decir, que tal material no cumple con los presupuestos a que alude la jurisprudencia16, en cuanto a requisitos como su origen, lugar, época, reconocimiento o ratificación. 13 Índice 16 de SAMAI - Tribunal Administrativo de Casanare 12_AUTODETRAMITE(.PDF). 14 Índice 30 de SAMAI - Tribunal Administrativo de Casanare AUDIENCIA. 15 Índice 2 de SAMAI ED_SENTENCIA_48FALLO1RAINST9(.pdf) NroActua 2. 16 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, proferida el 13 de junio de 2013, exp. 27353, C.P. Enrique Gil Botero.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Agregó que en el aludido testimonio la funcionaria afirmó que «esas labores las hacía el grupo de fiscalización al que ella perteneció del 17 de abril de 2017 al 2 de mayo de 2019», lo que evidencia que el material fotográfico al que se refieren los actos administrativos demandados no fue tomado en 2015 y, en consecuencia, no existe prueba de la causación del impuesto complementario de avisos y tableros por parte de OMIA, carga que le correspondía asumir a la entidad demandada, atendiendo lo que ha manifestado la jurisprudencia17.
No se pronunció sobre la resolución mediante la cual se libró orden de pago por vía ejecutiva a favor del municipio de Maní, porque esta no fue objeto de demanda y, en consecuencia, negó la solicitud de devolución de la suma de $229.807.119, más los intereses moratorios. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada porque conforme al artículo 188 del CPACA, la contestación de la demanda cuenta con fundamentos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque por las siguientes razones18: Sostuvo que lo determinante en este proceso es establecer la existencia y/o validez de la valla o aviso, la que se encuentra dentro de las instalaciones del Campo Santiago, tal como se advierte en las pruebas aportadas al expediente.
Destacó que la demandante era conocedora de su obligación de pagar el impuesto de avisos y tableros, por cuanto había sido objeto de cobros en vigencias anteriores, «dicho de otra forma, la empresa demandante es sujeto pasivo del mencionado impuesto, por situaciones anteriores, que se corroboraron y confirmaron con la visita realizada en el año 2018, dando a entender entonces que los hechos generadores del tributo no han variado en el tiempo».
Expuso que carece de fundamento el argumento de la parte demandante conforme con el cual no es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros, porque está probado que la valla en cuestión existía dentro de las instalaciones del campo Santiago y era observable desde el espacio público, tan cierto es esto, que desde sede administrativa la sociedad argumentó que la misma era de carácter informativo y solo contenía medidas de seguridad, lo que contrasta con lo demostrado en el proceso, pues además de incluir el logo de la empresa se observa la frase: “bienvenidos a otro servicio UT SKANSKA-SAI […]”, desvirtuándose los planteamientos expuestos por la actora, frente a la no sujeción del citado tributo, pese a lo cual, esto no fue tenido en cuenta por el tribunal, quien además valoró de forma errónea el testimonio de la funcionaria en relación con la fecha en la que se tomó el registro fotográfico de la valla. 17 Citó la sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 18 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL.
ED_RECURSODE_51RECURSOMUNMANI(.pdf) NroActua 2. Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En este caso, el a quo se centró en desvirtuar el hecho generador del impuesto, desconociendo las propias manifestaciones realizadas por la parte demandante en sede administrativa, las que solicita sean tenidas en cuenta.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 25 de julio de 202319 y dentro del término de su ejecutoria, la parte demandante no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)20. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia apelada, porque el municipio no demostró la existencia del hecho generador del impuesto de avisos y tableros durante el período fiscalizado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 1297 del 6 de noviembre de 2018, mediante la cual la Secretaría de Hacienda del municipio de Maní modificó la declaración del ICA correspondiente a la vigencia 2015, presentada por la sociedad Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. (OMIA), y la Resolución nro. 1006 del 18 de noviembre de 2019, proferida por la misma dependencia, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar el acto recurrido.
En los términos del recurso de apelación se debe examinar si está probado que, en el municipio de Maní, Casanare y durante el período 2015, OMIA realizó el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros. Impuesto complementario de avisos y tableros El tribunal sostuvo que en el proceso no está probada la causación del impuesto complementario de avisos y tableros por parte de OMIA, vigencia de 2015, carga que le correspondía asumir a la entidad demandada.
Por su parte, el municipio de Maní afirmó: (i) que lo determinante en este proceso es establecer la existencia y/o validez de la valla o aviso, la que se encuentra dentro de las instalaciones del Campo Santiago y es observable desde el espacio público, tal como se advierte en las pruebas aportadas al expediente, corroborado en la visita realizada en 2018, (ii) que la demandante era conocedora de su obligación de pagar el impuesto de avisos y tableros, por cuanto había sido objeto de cobros en vigencias anteriores y (iii) que el tribunal valoró erradamente el testimonio rendido por la funcionaria de la Secretaría de Hacienda del ente territorial, desconociendo además las manifestaciones hechas por la demandante en sede administrativa. 19 Índice 4 de SAMAI. 20 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Para resolver, se observa que el impuesto de avisos y tableros fue autorizado para la ciudad de Bogotá en el artículo 1 literal k) de la Ley 97 de 1993, cuyo hecho generador era la «colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvía, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público».
La Ley 84 de 1915 hizo extensiva la autorización inicialmente conferida a esta ciudad, a todos los municipios del país. El artículo 37 de la Ley 14 de 1983, reproducido en el artículo 200 del Decreto Ley 1333 de 1986, dispuso que el impuesto de avisos y tableros «se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los concejos municipales».
En relación con los elementos del impuesto complementario de avisos y tableros, la Sección ha precisado lo siguiente21: (i) tiene un hecho generador propio, que es la colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública o que den a la vía pública, que puedan ser percibidos o vistos por el público, y (ii) es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hacen con ese tributo.
En cuanto al sujeto pasivo y el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros, los artículos 87 y 88 del Acuerdo 15 de 2012 del Concejo Municipal de Maní Casanare, norma local aplicable al caso, en su orden, señalan: «ARTÍCULO 87. SUJETOS PASIVOS. Son sujetos pasivos del impuesto complementario de Avisos y Tableros, las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen actividades económicas objeto del impuesto de industria y comercio, incluidas las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado del Orden Nacional, Departamental y Municipal. «ARTÍCULO 88.
HECHO GENERADOR. Son hechos generadores del impuesto complementario de avisos y tableros, los siguientes hechos realizados en la jurisdicción del Municipio de MANÍ: 1. La colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público. 2. La colocación de los mismos en cualquier clase de vehículos, centros comerciales».
En este caso, si bien las partes y el tribunal se refirieron a esos dos elementos del tributo, la Sala, para dirimir la litis centrará el estudio en la configuración del hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros durante la vigencia de 2015, en tanto no se discute si la demandante era o no contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Maní. Así, se observa que en el Requerimiento Especial nro. 4 del 19 de abril de 2018, se precisó: «4.
Que realizada visita de campo [no se especifica la fecha] por la profesional de Rentas de la Secretaría de Hacienda Dra. María Fernanda Niño se desplazó hasta el Campo Santiago ubicado en la vereda Belgrado en donde fue posible evidenciar fotográficamente la 21 Entre otras, cfr. las sentencias del 6 de diciembre de 2006, exp. 15628, C.P. Ligia López Díaz, del 17 de septiembre de 2014, exp. 19584, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 20 de febrero de 2017, exp. 20429 y del 19 de julio de 2017, exp. 20870, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 18 de junio de 2020, exp. 23597, C.P. Milton Chaves García, del 19 de noviembre de 2020, exp. 22248, y del 4 de marzo de 2021, exp. 23243 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 existencia de avisos y tableros, pruebas que obran en el expediente, por tanto le asiste el deber al contribuyente de declarar impuesto de avisos y tableros»22.
Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la administración tributaria concluyó que: «[…] OMIA COLOMBIA S.A.S. instaló una valla en lugar privado visible desde el espacio público, en la cual se observa con claridad el logo de la empresa OMIA, hace referencia a “bienvenidos a otro servicio de UT SKANSKA-SAI, donde su seguridad (…) es lo más importante, use los elementos de protección personal básicas y obligatorios y hace alusión a unas recomendaciones para la conducción de vehículos”.
Con lo anterior, se logra demostrar que la sociedad OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO INTEGRAL DE ACTIVOS COLOMBIA – OMIA COLOMBIA S.A.S. es sujeto pasivo del Impuesto Complementario de Avisos y Tableros que debe declarar y pagar a favor del Municipio de Maní, pues está colocando un aviso que se utiliza como propaganda o identificación de una actividad, marca, logo o establecimiento público siendo ésta situación el hecho generador del Impuesto Complementario de Avisos y Tableros»23.
De lo anterior se advierte que, está probado que para cuando la profesional de Rentas de la Secretaría de Hacienda realizó la visita a la que se hizo referencia en el requerimiento especial, en el campo Santiago, ubicado en la vereda Belgrado del municipio de Maní, Casanare, OMIA tenía instalada una valla. Comoquiera que no existía certeza frente a que durante el período objeto de fiscalización (año 2015), dicha valla estuviera instalada en el Campo Santiago, el tribunal decretó la práctica del testimonio de la funcionaria citada en el requerimiento especial –prueba solicitada por la parte actora-, de cuya valoración, el a quo concluyó: «[…] Pues bien, en el requerimiento especial (ítem 006 c. pruebas anexas a la demanda) se afirma que quien tomó las fotografías fue la señora MARÍA FERNANDA NIÑO ZARATE.
Empero, en ninguna parte de ellas aparece la fecha en que ello aconteció. Sin embargo, por solicitud de la parte actora se dispuso escuchar en declaración a la antes mencionada, quien indagada sobre las tantas veces referidas fotos indicó que, no recuerda haberlas tomado y mucho menos la fecha, es decir, que tal material no cumple con los presupuestos a que alude la jurisprudencia transcrita.
Adicionalmente la antes referida afirma en su testimonio que, esas labores las hacía el grupo de fiscalización al que ella perteneció del 17 de abril de 2017 al 2 de mayo de 2019 lo que permite inferir que, el tantas veces mencionado material no fue tomado en la vigencia fiscal 2015 y en consecuencia, que para el referido período no existe prueba de la causación del impuesto complementario de avisos y tableros por parte de OMIA COLOMBIA S. A. S., carga que le correspondía a la entidad demandada atendiendo lo que ha manifestado de manera pacífica el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa».
Tal como lo advirtió el tribunal, la mencionada funcionaria ejerció labores de fiscalización en el municipio de Maní del 17 de abril de 2017 al 2 de mayo de 2019, hecho no cuestionado, por lo que se concluye que el registro fotográfico tomado por la misma y que sirvió de sustento a los actos administrativos demandados, fue posterior al año 2015, que corresponde al período objeto de fiscalización. Hecho que se reafirma con el argumento expuesto en el recurso de apelación, conforme con el cual «[…] la empresa demandante es sujeto pasivo del mencionado impuesto, por situaciones anteriores, que se corroboraron y confirmaron con la visita realizada en el año 2018, dando a entender entonces que los hechos generadores del tributo no han variado en el tiempo». 22 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, pág. 83. 23 Índice 2 de SAMAI EXPEDIENTE DIGITAL ED_DEMANDA_0185001233300020200(.pdf) NroActua 2, págs. 70 y 71.
Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En cuanto a que el tribunal incurrió en «una valoración errónea de las declaraciones de la señora […], frente a la fecha en la cual se tomó la foto de la valla», se observa que, contrario a lo alegado por el apelante, la conclusión del a quo, en el sentido que el registro fotográfico «no fue tomado en la vigencia fiscal 2015», atiende a lo manifestado por la testigo en relación con el período en el que prestó sus servicios en el grupo de fiscalización de la Secretaría de Hacienda del municipio de Maní, por ser a esta a quien en el requerimiento especial se le atribuyó haber realizado la visita y «evidenciar fotográficamente la existencia de avisos y tableros», pruebas que sustentaron los actos administrativos demandados.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala, la prueba documental –registro fotográfico- que obra en el expediente, no permite tener certeza de que para el año 2015 OMIA tenía instalada una valla en el Campo Santiago, ubicado en la vereda Belgrado del municipio de Maní, visible desde el espacio público, de ahí que no se pueda concluir que se configuró el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros en el período en discusión. En lo que tiene que ver con los argumentos, según los cuales, la demandante era conocedora de su obligación de pagar el impuesto de avisos y tableros, porque había sido objeto de cobros en vigencias anteriores, y que con la visita realizada por la funcionaria de fiscalización se corroboró la existencia de la valla, se precisa que por el solo hecho de que un contribuyente declare y pague un tributo en períodos diferentes, esto no constituye razón suficiente para que se infiera que en aquél que es objeto de discusión, necesariamente se haya realizado el hecho generador, todo porque, conforme al artículo 742 del ET, la determinación de los tributos debe fundarse en lo que aparezca demostrado en el expediente.
Frente al planteamiento de que se debe mantener la legalidad de los actos administrativos demandados porque desde sede administrativa la sociedad argumentó que la valla era de carácter informativo y solo contenía medidas de seguridad, sin desconocer su existencia, basta con mencionar que como se analizó con anterioridad, la valla de la que existe prueba en el expediente no se puede asociar al período fiscalizado (2015), por lo que las apreciaciones en relación con su instalación, ubicación y contenido no pueden ser tenidas en cuenta para dirimir esta litis.
Comoquiera que el impuesto complementario de avisos y tableros se causa con la comisión del hecho generador24, en este caso, la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público, de lo que no existe prueba en el expediente en relación con el período en discusión (año 2015), se concluye que no procede el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, por lo que es del caso confirmar la decisión del tribunal.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código 24 ARTÍCULO 90. CAUSACIÓN. El impuesto complementario de avisos y tableros, se causa con la comisión del hecho generador. Radicado: 85001-23-33-000-2020-00345-01 [27756] Demandante: Operación y Mantenimiento Integral de Activos Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), toda vez que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN