Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandantes: Shirley María Morales de Blanco y Manuel Guillermo Blanco Ballesteros Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación pensional Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad de previsión social demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Shirley María Morales de Blanco y Manuel Guillermo Blanco Ballesteros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 006786 del 7 de abril de 2009, por medio de la cual el extinto Instituto de Seguro Social3, hoy Colpensiones, le reconoció a aquella la pensión de jubilación y, total, de las resoluciones GNR 267735 del 31 de agosto de 2015, a través de la cual esta última entidad le negó la reliquidación de la prestación, así como su incremento en un 14 % y la indexación de la primera mesada;
GNR 364128 de 19 de noviembre de 2015; y VPB 6821 del 11 de febrero de 2016, que confirmaron el anterior acto administrativo al resolver 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 3 En lo que sigue ISS. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron i) la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según las leyes 33 y 62 de 1985 o, de forma subsidiaria, en caso de que resultara más favorable, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993; ii) la indexación de la primera mesada pensional; iii) el incremento del 14% sobre la pensión, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, según el cual «(l)as pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán (e)n un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión; y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Shirley María Morales de Blanco nació el 18 de junio de 1953 y laboró al servicio del Hospital San Jerónimo de Montería por alrededor de 26 años, 5 meses y 10 días. Su cónyuge era Manuel Guillermo Blanco Ballesteros, quien dependía económicamente de ella. 3.2.
A través de la Resolución 006786 del 7 de abril de 2009, el entonces ISS le reconoció la pensión de jubilación en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985 al ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de un 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años de conformidad con lo dispuesto en la aludida ley.
La cuantía de la prestación resultó en $563.772, a partir del 1 de enero de 2009. 3.3. El 3 de junio de 2015, solicitó a Colpensiones la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la indexación de la primera mesada pensional por la pérdida de poder adquisitivo, toda vez que el retiro del servicio (30 de junio de 2000) se dio 8 años antes del cumplimiento del requisito de la edad de 55 años (18 de junio de 2008), y el incremento del 14% sobre la pensión de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, en virtud de la relación conyugal con Manuel Guillermo Blanco Ballesteros y de la dependencia económica de él respecto de ella. 3.4.
Por medio de la Resolución GNR 267735 del 31 de agosto de 2015 la gerente 3 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro nacional de reconocimiento de Colpensiones negó la anterior petición, acto administrativo que fue confirmado al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra a través de las resoluciones GNR 364128 de 19 de noviembre de 2015; y VPB 6821 del 11 de febrero de 2016, respectivamente. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política; y 36 de la Ley 100 de 1993; las leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988; los decretos 2661 de 1960 y 1743 de 1966; y el Acuerdo 0089 de 1985. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1.
El ente de previsión demandado desconoció que la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía ser reconocida según la Ley 33 de 1985 en su «integralidad», conforme con la cual la prestación tenía que ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Lo anterior, en consideración a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, según la cual «la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios» (sic). 5.2.
Colpensiones vulneró el principio de inescindibilidad de la ley, por cuanto para el reconocimiento pensional aplicó la edad y tiempo de servicio que estableció la Ley 33 de 1985 y en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación5 el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 5.3. Era procedente el reconocimiento del incremento del 14% sobre la pensión según el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, pues este concepto no desapareció en atención a que no existió derogatoria expresa ni tacita de la norma que lo estableció, por lo tanto, siguió aplicándose, incluso los jueces lo reconocían. 5.4.
La indexación de la primera mesada pensional era un derecho constitucional que no podía ser desconocido por Colpensiones, el cual se presenta cuando la mesada ha perdido valor adquisitivo al haberse adquirido el derecho y reconocerse con posterioridad, lo que en el caso concreto ocurrió, pues el retiro del servicio (30 4 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_02 DEMANDA(.pdf) NroActua 4». 5 En lo que sucesivo IBL. 4 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro de junio de 2000) se dio 8 años antes del cumplimiento del requisito de la edad de 55 años (18 de junio de 2008).
Al respecto, el Consejo de Estado consideró que «(l)a indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento6». 1.2.
Contestación de la demanda 6. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones7: 6.1. De conformidad con el precedente de la Corte Constitucional la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprendía los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, por ello el IBL no hacía parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión que así debía reconocerse se definía con fundamento en los artículos 36 (inciso 3) o 21 de esta disposición, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización, como lo realizó la entidad. 6.2.
No había lugar al incremento del 14% sobre el monto pensional por «cónyuge a cargo», toda vez que este era reconocido única y exclusivamente a los pensionados bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 y fue claro que la demandante era una empleada publica que obtuvo su pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. 6.3. Propuso las excepciones de: i) «inexistencia de las obligaciones reclamadas»; ii) «inexistencia de las obligaciones reclamadas respecto a los incrementos pensionales»; iii) «improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación»; y iv) «prescripción». 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia del 31 de marzo de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y 6 «Sentencia de siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad;
Nº. 76001-23-31-000-2008- 01205-01 (1995-11). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 7 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_25 CONSTESTACION DE LA DEMANDA(.pdf) NroActua 4». 5 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro condenó en costas a la entidad demandada.
Al efecto dispuso lo siguiente8: «PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por Colpensiones, denominadas “improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación” (esto en cuanto a la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales); la de “inexistencia de las obligaciones reclamadas respecto a los incrementos pensionales” y la de “prescripción”, conforme las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Declararla nulidad parcial de la Resolución de 7 de abril de 2009, proferida por el Instituto de Seguro Social, mediante la cual reconoció el derecho pensional a la demandante; así como la nulidad de las Resoluciones GNR 267735 de 31 de agosto de 2015, Resolución GNR 364128 de 19 de noviembre de 2015, y VBP 6821 de 11 de febrero de 2016, mediante las cuales Colpensiones negó una reliquidación pensional.
En cuanto a la negativa al reconocimiento y pago del incremento pensional del 14% a favor del cónyuge de la actora, contemplado en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, se mantendrán incólume dichos actos, así como frente a la negativa de la reliquidación pensión con inclusión de todos los factores salariales.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordenará a Colpensiones proceder a reliquidar la mesada pensional de la actora, en atención al principio de favorabilidad, con aplicación integra de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es, artículos 33 y 34, respecto a la edad y semanas cotizadas; y en atención al promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios, contemplados en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización, esto es, la asignación mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y dominicales y feriados, certificados a folios 68 a 74 del expediente; con una tasa de reemplazo del 85%.
Así como deberá proceder a indexar la primera mesada pensional. Todo lo anterior a partir del 2 de junio de 2012, teniendo en cuenta que las diferencias causadas con anterioridad a dicha fecha se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción.
TERCERO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente formula, utilizada para estos eventos por el H. Consejo de Estado: R= RH X INDICE FINAL ------------------ INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determine multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo' que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos 8 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_54 FALLO(.pdf) NroActua 4». 6 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.
CUARTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibidem.
QUINTO: Deniéguese las demás pretensiones.
SEXTO: Condenar en costas a Colpensiones y en favor de la parte demandante en su rubro de agendas en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con Io expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1.
Si bien no había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues las pensiones de los beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1985 se debían liquidar en consideración al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo de esta norma y con un IBL calculado en atención con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (artículos 21 y 36) y con los emolumentos sobre los cuales se haya efectuado cotizaciones, enlistados en el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que a aquella le resultaba más favorable la reliquidación de su mesada en los términos de la segunda ley, toda vez que le permitía al haber alcanzado 1403 semanas de cotización un monto del 85% de los emolumentos salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, mientras que la otra únicamente el 75%. 8.2.
En consideración a que entre la fecha del retiro del servicio de la actora (junio de 2000) y el cumplimiento del requisito de la edad para adquirir el estatus pensional (junio de 2008) transcurrieron 8 años aproximadamente, y a que la pensión se reconoció en abril de 2009, se imponía ordenar la indexación de la primera mesada. 8.3. No había lugar a la pretensión tendiente al aumento del 14% de la mesada pensional en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, pues en atención a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-140 de 2019 el citado incremento fue derogado con la Ley 100 de 1993. 8.4.
La condena en costas era procedente, toda vez que la parte demandante acudió al proceso a través de apoderado judicial y efectuó el pago de gastos procesales, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del 7 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro Código General del Proceso9. 1.4.
El recurso de apelación 9. Colpensiones interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: 9.1. La entidad reconoció y liquidó la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco ajustada a los parámetros legales que regulan la materia, como lo eran los establecidos en las leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, y demás normas concordantes. 9.2.
Para conceder la pensión, por encontrarse aquella cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se tuvieron en cuenta los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma que exigía acreditar mínimo 20 años de servicios como empleado público y 55 años de edad para su reconocimiento en un 75% del monto que sirvió para su liquidación. 9.3.
Ahora, como el IBL no era un aspecto de la transición, como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la base de liquidación de la pensión se definió con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los 10 últimos años de labores, o en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la prestación si este fuera menor, como lo hizo la entidad. 9.4.
En relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que previó el régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, relacionadas con el IBL, así; «Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo 9 En lo que sigue CGP. 10 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_56 RECURSO APELACION(.pdf) NroActua 4». 8 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo et tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salaries o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones." (negrillas fuera de texto). (…)» (sic). 1.5. Intervenciones en segunda instancia 10.
Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico 12. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar ¿si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 13.
La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, señaló que quienes 11 Tal y como se indicó en el auto del 1 de junio de 2023. Samai, índice 5, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 5». 9 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio percibido el último año de servicio. 14.
En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 15. Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» (se resalta). 16. De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicio y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. 17.
En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 era el Decreto Ley 10 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6ª de 194512, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «(a) pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, (…) en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante»13; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»14. 18.
Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202015, esta corporación16 señaló que si el servidor era de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si era de orden territorial se acudiría a la Ley 6ª de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194517 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial (…).
(…) El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.
Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» (se resalta). 19.
Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 14 Artículo 27. 15 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 16 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 11 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro momento de liquidar las pensiones.
Así se señaló entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200918 y del 16 de diciembre de 200919, en las que se indicó lo siguiente: «(…) El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 (…).
Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación (…) Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación (…).
Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales (…)» (se subraya). 20.
El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»20. 2.2.2.
Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 21. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro agosto de 201821, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 23.
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 24.
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el 21 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 13 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos. «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 25. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 26.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 27.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 14 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro 28.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio22 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Caso concreto 29. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 29.1. Shirley María Morales de Blanco nació el 18 de junio de 195323 y contrajo matrimonio católico con Manuel Guillermo Blanco Castellanos el 20 de diciembre de 197524. 29.2. Laboró al servicio de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería en los periodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1973 y el 15 de diciembre de 1981 y el 21 de diciembre de 1981 y el 30 de junio de 2000, en los cargos de auxiliar de contabilidad y auxiliar administrativo, respectivamente25. 29.3.
Realizó cotizaciones como independiente entre el 1 de mayo y el 30 de noviembre de 2001 y desde el 1 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2002. 29.4. Durante su vida laboral realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por 9823 días, los que corresponden a 1403 semanas, las que incluyen los realizados como independiente y empleada pública de la ESE Hospital San 22 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 23 Según cedula de ciudadanía. Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folio 57. 24 De conformidad con la certificación del 27 de noviembre de 1982, suscrita por el notario círculo de El Carmen de Bolívar.
Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folio 47. 25 De conformidad con los certificados de información laboral y las constancias laborales del 1 de agosto, 9 se septiembre de 2008 y 27 de mayo de 2015, expedidas por la ESE Hospital San Jerónimo. Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4» folios 51 y 52, 54, 59 a 65 y 44 a 46, respectivamente. 15 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro Jerónimo de Montería26. 29.5.
A través de la Resolución 006786 del 7 de abril de 200927, el ISS le reconoció a la demandante la pensión de jubilación, en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, en un monto del 75% del promedio de lo devengado los últimos 10 años, conforme con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. La cuantía resultó en $523.611 a partir del 18 de junio de 2008 y en $563.772 desde el 1 de enero de 2009.
En este acto administrativo se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios prestados: « Fecha inicial Fecha final Empleador Total días 21/09/1973 15/12/1981 Hospital San Jerónimo de Monte 2.985 21/12/1981 31/01/1996 Hospital San Jerónimo de Monte 5.08 01/02/1996 31/01/1996 Hospital San Jerónimo de Monte 1.08 01/02/1999 14/2/1999 Hospital San Jerónimo de Monte 14 15/02/1999 28/02/1999 Hospital San Jerónimo de Monte 16 01/03/1999 26/05/1999 Hospital San Jerónimo de Monte 86 01/09/1999 28/11/1999 Hospital San Jerónimo de Monte 88 01/12/1999 28/12/1999 Hospital San Jerónimo de Monte 28 01/01/2000 28/01/2000 Hospital San Jerónimo de Monte 28 01/02/2000 29/02/2000 Hospital San Jerónimo de Monte 30 01/03/2000 30/06/2000 Hospital San Jerónimo de Monte 120 01/05/2001 29/05/2001 Hospital San Jerónimo de Monte 29 01/06/2001 29/06/2001 Shirley M de Blanco 29 01/07/2001 30/11/2011 Shirley M de Blanco 150 01/09/2002 31/10/2002 Shirley M de Blanco 60 Total días 9.823 Total semanas 1.403 (…)». 26 DE conformidad con la resolución GNR 267735 del 31 de agosto de 2015, GNR 364128 del 19 de noviembre de 2015 y VPB6821 del 11 de febrero de 2016, expedidas por Colpensiones.
Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 22 a 31, 12 a 19 y 3 a 9, respectivamente. 27 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 37 a 39. 16 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro 29.6.
Por medio de la Resolución GNR 267735 del 31 de agosto de 201528, la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la indexación de la primera mesada pensional y el incremento del 14% sobre la pensión, según lo previsto en el literal b) del artículo 21 del decreto 758 de 1990. 29.7.
A través de las de las resoluciones GNR 364128 del 19 de noviembre de 201529 y VPB6821 del 11 de febrero de 201630, Colpensiones confirmó el anterior acto administrativo al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 30. En el caso concreto, la parte demandante pretendió la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión a Shirley María Morales de Blanco por cuanto consideró que la pensión reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 debió incluir: i) todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y, de manera subsidiaria «que se aplique la Ley 100 de 1993 en su integridad, siempre que sea más favorable y que se aumente el porcentaje y monto de la pensión»; ii) el incremento del 14% sobre la pensión, según lo previsto en el literal b) del artículo 21 del decreto 758 de 1990; y iii) la indexación de la primera mesada pensional. 31.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda al considerar que i) era procedente la indexación de la primera mesada por cuanto entre la fecha del retiro del servicio y el cumplimiento del estatus pensional transcurrieron aproximadamente 8 años; ii) no había lugar al incremento del 14% de su mesada pensional en la medida que lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fue derogado y; iii) si bien no había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según las leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que a aquella le resultaba más favorable la reliquidación de su mesada en los términos de la Ley 28 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 22 a 31. 29 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 12 a 19. 30 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 3 a 9. 17 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro 100 de 1993, toda vez que le permitía al haber alcanzado 1403 semanas de cotización un monto del 85% de los emolumentos salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, mientras que la primera únicamente el 75%. 32.
En el recurso de apelación, Colpensiones solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que indicó que esa entidad reconoció y liquidó la pensión de jubilación de Shirley María Morales de Blanco ajustada a los parámetros legales que regulan la materia, como lo era la Ley 33 de 1985 por encontrarse aquella cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 así como la base de liquidación con fundamento en el artículo 36 de la mencionada ley en consideración a que el IBL no fue un aspecto de la transición conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 33.
En el asunto, en consideración a los hechos expuestos con anterioridad, que no se encuentran en discusión, es posible establecer que Shirley María Morales de Blanco se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de dicha norma para los empleados públicos territoriales, contaba con 42 años de edad y un tiempo de servicios de alrededor de 21 años, 9 meses y 23 días. 34.
Asimismo, que prestó sus servicios como empleada pública en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería en los periodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1973 y el 15 de diciembre de 1981 y el 21 de diciembre de 1981 y el 30 de junio de 2000, tiempos que sumados acreditan aproximadamente 26 años, 9 meses y 23 días. Además, que laboró como independiente entre el 1 y el 29 de mayo, el 1 y el 29 de junio y el 1 julio y el 30 de noviembre de 2001 y el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2002, esto es, por alrededor de 8 meses y 23 días. 35.
En esas condiciones, Colpensiones encontró que a la actora le asistía el derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, pero ello implicaba que acudiera a ese régimen en las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y a las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, periodo y factores a tener en cuenta, tal y como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o 20 años de servicio) Ingreso base de liquidación (artículo 21 Ley 100 de 1993 / Decreto 1158 de 1994) Tasa de reemplazo, Ley 33 de 1985 Edad Periodo Factores 18 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro Tiempo de servicio Al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados territoriales, contaba con 42 años de edad y un tiempo de servicios de alrededor de 21 años, 9 meses y 23 días 55 años 20 años Los últimos 10 años de servicios Decreto 1158 de 199431 y demás que conforme a normas especiales hicieron parte del IBC 75% Estatus jurídico de pensionada por edad el 18 de junio de 2008 36.
Así las cosas, al haberse acogido lo anterior en el acto de reconocimiento pensional de Shirley María Morales de Blanco, se tiene que el reconocimiento de su pensión, en consideración al beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico porque se liquidó con base en el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y con la inclusión de los factores sobre los cuales se afectaron cotizaciones y que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, como lo estableció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201832. 37.
Sin embargo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 estableció lo siguiente: «Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley». 38.
Así entonces, por favorabilidad, es posible acudir al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual exige el sometimiento total a lo previsto en esa normativa. 39. Esta ley en su artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estableció como requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación 55 31 «El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» 32 Expediente 4403-2013, MP César Palomino Cortés. 19 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro años de edad si es mujer o 60 si es hombre, así como haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
A su vez, dispuso que «(a) partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre». 40. En su artículo 34 previó la forma de determinar el monto mensual de la pensión de la siguiente manera: «Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez.
El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1° de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». 41. Ahora bien, la aplicación al asunto de las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 es como a continuación se muestra: Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993 Tiempo: 20 años de servicios Semanas de cotización: mínimo 1000, máximo 1400 Edad: 55 años Edad: 55 años (mujeres) 20 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro Tasa de reemplazo: 75% Tasa de reemplazo: 55% a 80% IBL: 10 últimos años de servicios IBL: 10 últimos años de servicios Factores a tener en cuenta para liquidar: Los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, para el caso fueron, la asignación mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y dominicales y feriados Factores para tener en cuenta para liquidar: Los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, para el caso fueron, la asignación mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y dominicales y feriados33 42.
De lo anterior, se evidencia que la diferencia entre una y otra norma para efectos del reconocimiento pensional radica en que con una la tasa de reemplazo corresponde al 75% (Ley 33 de 1985) y con la otra con base en los supuestos que aplican a este asunto corresponde al 80% máximo, pues el derecho pensional se causó con posterioridad al 2005, y no al 85% como lo estableció el a quo.
Lo anterior, podría suponer que para conceder la prestación, en virtud de las 1403 semanas cotizadas por la actora, como se sostuvo en los actos acusados, aspecto que no fue cuestionado por ninguna de las partes, resultaría más favorable la reliquidación de la mesada en los términos de la Ley 100 de 1993, tal y como se consideró en la primera instancia. 43.
Sin embargo, la Sala observa que el porcentaje a reconocer en virtud de los presupuestos que aplican a este asunto según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 no depende únicamente de las semanas cotizadas sino de otros factores como lo es el IBL pensional, que para el caso concreto comprende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aportó la afiliada durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, según lo previsto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, último aspecto que en esta instancia no es posible determinar en la medida que no se cuenta con los elementos necesarios, pues al plenario no se aportó reporte o certificación de la cual se extrajera lo efectivamente cotizado al Sistema de Seguridad Social por ese periodo, situación que conlleva a que no sea factible aplicar la formula diseñada para obtener con certeza la tasa de reemplazo de la pensión de Shirley María Morales de Blanco y así establecer con convencimiento la favorabilidad pensional en el asunto. 44.
En este estado, la Sala considera señalar que en el reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones se tuvo en cuenta el tiempo laborado por la actora como independiente, por lo que se hace innecesario realizar un análisis de la prestación con aplicación de la Ley 71 de 1988, pues tanto la ley con la que se reconoció el derecho como la ibidem, suponen iguales requisitos y resultados para aquella en su utilización para otorgarle el derecho, esto es, una pensión equivalente a un 75% del 33 Samai, índice 4 actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_04 ANEXOS DEMANDA - RESERVADA(.pdf) NroActua 4», folios 41, 44 a 46 y 59 a 65. 21 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y con la inclusión de los factores sobre los cuales se afectaron cotizaciones y que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, por haberse alcanzado 20 años de servicio y 55 de edad para las mujeres, como en este caso. 45.
Ahora bien, en consideración a que la demandante contaba con más de 1403 semanas de cotización, las que superan las requeridas para el reconocimiento de la pensión de jubilación y permitirían incrementar el porcentaje de liquidación mínimo establecido en la norma para ello, podría suponer una mejor tasa de reemplazo para la liquidación de la prestación según la Ley 100 de 1993 y daría lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, como lo estableció el a quo. 46.
Valga recordar, que «(a) partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 47. Asimismo, que «(a) partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima» (se resalta). 48. Así entonces, el porcentaje del monto de la pensión de jubilación de la actora, en atención su situación particular, puede oscilar entre un 55% y un 80% máximo. 49. No obstante, al no contarse con la claridad del porcentaje de la tasa de reemplazo al que podría llegar para liquidar la pensión de la demandante, se hace necesario condicionar tal decisión a que es procedente siempre y cuando no desmejore la situación pensional de aquella, es decir que el monto que resulte no sea inferior al que actualmente recibe, que en cualquier caso no podrá ser superior al equivalente del 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio, esto último, en atención a que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a aquella le faltaban más de 10 años para obtener el derecho pensional. 50.
Así entonces, la Sala confirmará con modificación la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en torno a que la 22 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro aplicación de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante resulta procedente siempre y cuando su empleo resulte más favorable que como la prestación venía siendo reconocida según la Ley 33 de 1985.
En todo caso su monto no podrá superar el equivalente del 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio. 2.5. Costas 51. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 52. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 53.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34. 54.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 34 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro 3.
Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que en atención a que la demandante cuenta con más de 1403 semanas de cotización, lo que podría supondría una mejor tasa de reemplazo para la liquidación de su pensión según la Ley 100 de 1993, lo que daría aplicación al principio de favorabilidad, la prestación se debía reliquidar con base en esta norma, como lo estableció el Tribunal, siempre y cuando el resultado que se obtenga no desmejore la situación pensional de la demandante, es decir que el monto que resulte no sea inferior al que actualmente recibe aquella, que en todo caso no podrá ser superior al equivalente 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio. 57.
Así las cosas, la Sala confirmará con modificación la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en torno a que la aplicación de la Ley 100 de 1993 resulta procedente siempre y cuando su aplicación resulte más favorable que como venía siendo reconocida según la Ley 33 de 1985, que en todo caso no podrá superar el equivalente del 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia dictada el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a Colpensiones proceder a reliquidar la mesada pensional de la actora, en atención al principio de favorabilidad, con aplicación integra de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es, artículos 33 y 34, respecto a la edad y semanas cotizadas, y en atención al promedio de los salaries devengados durante los últimos 10 años de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización, esto es, la asignación mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y dominicales y feriados, siempre y cuando el resultado que se obtenga no desmejore la situación pensional de la actora, es decir que el monto que resulte no sea inferior al que actualmente recibe, que en todo caso no podrá ser superior al equivalente 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios.
Así como deberá proceder a indexar la 24 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00304-01 (1939-2023) Demandante: Shirley María Morales de Blanco y otro primera mesada pensional. Todo lo anterior a partir del 2 de junio de 2012, teniendo en cuenta que las diferencias causadas con anterioridad a dicha fecha se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. Segundo. Revocar el ordinal 6 de la sentencia dictada el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en tanto condenó en costas a la entidad demandada.
Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Shirley María Morales Blanco y Manuel Guillermo Blanco Ballesteros en contra de Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM