Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) 11001-33-35-017-2014-00365-00 (Acumulado) Demandante: René Gil Manosalva Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Procedimiento general para la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares. Listas de calificación. Decreto 1799 de 2000. Retiro por llamamiento a calificar servicios. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. El señor René Gil Manosalva instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Mediante auto del 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió acumular los expedientes con Radicado Nro. 25000-23-42- 000-2015-00293-00 y 11001-33-35-017-2014-00365-00.
PRETENSIONES DEL EXPEDIENTE 25000-23-42-000-2015-00293-00 3. Que se declare la nulidad del Acta Nro. 009 del 20 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios; y de la Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014, mediante la cual el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al servicio, ascendiéndolo a los grados que hayan obtenido sus compañeros de curso. Que se le reconozcan y paguen los sueldos, las prestaciones sociales y los demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que se efectuó el retiro y sin solución de continuidad. 5.
Que no se le descuente ninguna suma de dinero por lo devengado como oficial retirado o por laborar en alguna entidad del Estado. PRETENSIONES DEL EXPEDIENTE 11001-33-35-017-2014-00365-00 6. Que se declare la nulidad del Acta Nro. 1234 del 20 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Comité de Evaluación de los oficiales de grado tenientes no recomendó su nombre para el ascenso al grado de coronel; del Acta Nro. 1343 del 29 de octubre de 2013, mediante la cual el Comité de Evaluación no reconsideró su nombre para ascenso; del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, de la cual se tuvo conocimiento a través del Oficio Nro. 20145530224221:MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPER-ASC del 7 de marzo de 2014; y del Decreto 2775 del 29 de noviembre de 2013, por medio del cual el Gobierno nacional ascendió a sus compañeros de curso al grado de coronel y no se incluyó su nombre. 7.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que ha superado la trayectoria personal y profesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente superior. Que se ordene la elaboración de nuevas actas por parte de las juntas de evaluación, en las que se indique que sí supera los requisitos para su ascenso con la fecha fiscal, prelación en el escalafón y antigüedad frente a sus compañeros de curso.
Que se declare su ascenso al grado de coronel, conservando la misma precedencia en el escalafón de oficiales del Ejército Nacional que tenía al momento de la primera evaluación de su trayectoria profesional y personal. 8. Que se le reconozcan y paguen los sueldos, las prestaciones sociales y los demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que debió producirse su ascenso al grado de coronel; así como las prestaciones legales y extralegales a que tenga derecho al momento del ascenso, a título de indemnización. Que se declare, a efecto del reconocimiento de las prestaciones legales y del tiempo de servicio, que no existió solución de continuidad.
HECHOS DEL EXPEDIENTE 25000-23-42-000-2015-00293-02 9. La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 10. Que ingresó al Ejército Nacional en 1988 y que, el último grado que ejerció fue el de teniente coronel, desempeñándose como segundo comandante y jefe de estado mayor de la Décima Quinta Brigada. 11.
Que mediante Radiograma Nro. 20135640562343/MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-TRAS-OF del 9 de septiembre de 2013 fue revocado su traslado al Comando Conjunto del Suroriente. Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12. Que mediante Oficio Nro. 20145580124403:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER- ASC del 14 de febrero de 2014, le comunicaron que no fue recomendado para ascenso, sin que se le explicaran los motivos de esa decisión. Que con ese oficio le enviaron algunos folios de su hoja de vida y que el referido al periodo del 1° de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009 tenía una anotación que no correspondía con su firma, razón por la que solicitó un cotejo grafológico. 13.
Que esa inconsistencia en el folio de su hoja de vida fue tenida en cuenta por la Junta Clasificadora en la sesión del 28 de octubre de 2013, donde fue calificado en lista tres. Que al margen de la anterior inconsistencia, su hoja de vida no tenía ningún otro aspecto negativo, al contar con numerosas felicitaciones y condecoraciones que daban cuenta de su excelente desempeño. 14.
Que mediante Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014, el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, con base en la recomendación que efectuó la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en el Acta Nro. 009 del 20 de diciembre de 2013.
HECHOS DEL EXPEDIENTE 11001-33-35-017-2014-00365-00 15. Que mediante Oficio Nro. 20145580124403:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER- ASC del 14 de febrero de 2014 le comunicaron que no fue recomendado para ascenso, sin que se le explicaran los motivos de tal decisión. 16. Que en el anterior oficio aludieron a la existencia de unas actas del Comité Evaluador, las cuales no le fueron notificadas y sirvieron de sustento para expedir el Decreto 2775 del 29 de noviembre de 2013, por medio del cual el Gobierno nacional ascendió a sus compañeros de curso al grado de coronel y no se incluyó su nombre.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LOS EXPEDIENTES 25000-23-42-000-2015-00293-00 y 11001-33-35-017-2014-00365-00 17. Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; los artículos 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1790 y 1799 de 2000. 18. En el concepto de violación manifestó que los actos demandados incurrieron en desviación y abuso de poder, falsa motivación y falta de requisitos legales en su formación, porque quebrantaron normas de superior jerarquía. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 19.
La demanda con Radicado Nro. 25000-23-42-000-2015-00293-00 se admitió en auto del 15 de septiembre de 2015 y se rechazaron las pretensiones de nulidad relacionadas con el Acta Nro. 009 del 20 de diciembre de 2013, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional1. 1 Véase a folios 234-237 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 20.
El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior auto2, el cual se resolvió a través de providencia del 15 de marzo de 2018, en la que se confirmó lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. 21. La demanda con Radicado Nro. 11001-33-35-017-2014-00365-00 se admitió en auto del 25 de febrero de 20154 y, en providencia del 26 de noviembre de 2015, se ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca5. 22.
En el proceso con Radicado Nro. 25000-23-42-000-2015-00293-00, la entidad accionada se opuso a las pretensiones e indicó que la Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014 goza de presunción de legalidad, porque su expedición obedeció al cumplimiento de las normas que así lo autorizan, esto es, el Decreto 1790 de 2000. Señaló que el demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, porque contaba con más de 15 años de servicio al interior de la institución6. 23.
En el proceso con Radicado Nro. 11001-33-35-017-2014-00365-00, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y consideró que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho y tuvieron su origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradian la carrera militar. Propuso la excepción de inepta demanda por falta de proposición jurídica completa7. 24.
El 18 de junio de 2019 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas8. 25. En providencia del 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió acumular los procesos con Radicado Nro. 25000-23-42-000- 2015-00293-00 y 11001-33-35-017-2014-00365-009. 26. Una vez agotado el periodo probatorio, se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 27. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023), negó las pretensiones. Indicó que las 2 demandas cuestionaron los actos acusados con base en argumentos tendientes a exponer unas presuntas irregularidades en cuanto a que no fue llamado a curso de ascenso, lo cual condujo, a su vez, a que fuera retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, pese a tratarse de un excelente militar que contaba con mejores calidades profesionales y personales respecto de otros oficiales que, a diferencia suya, sí fueron ascendidos. 2 Véase a folios 238-239 del cuaderno principal. 3 Véase a folios 251-254 del cuaderno principal. 4 Véase a folios 217-220 del cuaderno 2. 5 Véase a folios 274-276 del cuaderno 2. 6 Véase a folios 274-293 del cuaderno principal. 7 Véase a folios 288-296 del cuaderno 2. 8 Véase a folios 340-341 del cuaderno principal. 9 Véase a folios 580-582 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 28. Señaló que el llamamiento o no a curso de ascenso es el ejercicio de una facultad discrecional en cabeza de la entidad demandada, que es una decisión presumida de legalidad y que propende por el buen servicio, de ahí que el argumento consistente en que a pesar de contar con las mejores calidades y calificaciones para ascenso y que, pese a ello, no fue ascendido y otros oficiales sí, resultaba insuficiente para sostener un desmejoramiento del servicio, porque no se contó con elementos de juicio que demostraran que esa decisión y posterior retiro condujera una afectación del servicio dentro de la entidad demandada. 29.
Que las calidades profesionales y personales invocadas por el demandante no constituyen elementos suficientes para que hubiere sido llamado a curso de ascenso, porque en uso de esa facultad discrecional, es potestad del Ejército Nacional establecer cuáles de sus miembros son los más adecuados para ser ascendidos y continúen en servicio activo. 30.
Que podía concluirse que el no ascenso del demandante estuvo orientado por el buen servicio, máxime cuando no se encontraron razones fácticas o jurídicas que dieran cuenta que el uso de esa facultad discrecional hubiese afectado o desmejorado el servicio. 31. Que si bien logró verificarse, conforme a lo analizado por el perito grafólogo en informe del 19 de febrero de 2021, que las supuestas firmas del demandante en sus comentados formularios de folios de vida no se identificaban con su rúbrica real, lo determinante a considerar era que las calificaciones obtenidas por aquél no debían entenderse como el único y definitivo factor a considerar para las decisiones de ascenso y retiro, porque el Decreto 1799 del 2000 no les otorga a las listas de clasificación ese alcance, en tanto esos listados configuran un orden de prelación y la base a partir de la cual las respectivas autoridades adoptarán las decisiones en torno al ascenso o retiro de determinado miembro de las fuerzas militares. 32.
Indicó que si el demandante consideraba que su no llamamiento a curso de ascenso y posterior retiro obedeció a razones no objetivas y, como consecuencia de ello, subjetivas o caprichosas, tenía la carga probatoria de acreditar dichas circunstancias. No obstante, no se contó con ningún elemento probatorio que permitiera inferir esa situación, porque las demandas y alegatos de conclusión se circunscribieron a resaltar su buen desempeño laboral y compararlo respecto de otros militares, lo cual no era garantía ni motivo suficiente para que hubiera sido ascendido. 33.
Que era factible concluir que el no llamamiento a curso de ascenso no se trató de una decisión inmotivada, caprichosa o arbitraria; por el contrario, fue una decisión discrecional y acorde con la normativa en que debía fundarse, motivo por el cual no se encontraron razones suficientes para sostener que se presentó alguna causal de nulidad. 34.
En lo concerniente a los cargos de nulidad formulados contra el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, concluyó que al no evidenciarse ninguna inconsistencia en la decisión de la entidad demandada de no llamarlo a curso de ascenso, bastaba con recalcar que ese tipo de actos administrativos no requieren de motivación adicional a la presencia de 2 factores: i) que el militar cuente con el Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tiempo mínimo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro; y ii) que se cuente con la recomendación de la respectiva Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 35.
Manifestó que la Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014 cumplió con los anteriores presupuestos, porque para la fecha de expedición del acto, el demandante contaba con un tiempo de servicios superior a 25 años, lo cual resulta en un periodo superior a los 18 años de servicio exigidos por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para ser acreedor de la asignación de retiro; y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta Nro. 09 del 20 de diciembre de 2013, recomendó el retiro del demandante, por llamamiento a calificar servicios. 36.
Concluyó que no se encontró razón alguna para considerar que la decisión de no disponer el ascenso y la de retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios presentaran circunstancias fácticas o jurídicas que conllevaran su declaratoria de nulidad, porque se trataron de determinaciones que fueron dictadas conforme al ordenamiento jurídico y en uso de la facultad discrecional en cabeza de los comandos del Ejército Nacional10.
RECURSO DE APELACIÓN 37. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que sí había prueba suficiente para demostrar la desviación de poder, porque se demostró la falsedad documental en la elaboración de sus folios de vida, los cuales fueron la causa eficiente para no ser llamado a curso y para ser retirado de la institución. 38.
Que el Tribunal no tuvo en cuenta que la única anotación negativa o de demerito que presentaba su folio de vida, durante toda su carrera militar, fue en el grado de capitán en el lapso evaluable del 1° noviembre de 1997 al 31 de octubre de 1998. 39. Indicó que le falsificaron el folio de vida de todo un año o periodo evaluable en el grado de teniente coronel, situación que lo puso en desventaja en el estudio de su hoja de vida para el proceso de ascenso respecto a sus compañeros, máxime cuando en su último año como teniente coronel se encontraba desempeñando cargos de alta responsabilidad y complejidad que solo le son asignados a los oficiales de grado coronel. 40.
Que en su caso se configuró un desequilibrio y violación al derecho a la igualdad, porque en las actas que no recomendaron su ascenso se incluyeron los nombres de otros de sus compañeros a quienes, finalmente, sí se les ascendió. 41. Que su hoja de vida da cuenta de 169 felicitaciones, 11 condecoraciones y ninguna sanción durante su desempeño militar.
Además, señaló que la institución estaba proyectando su ascenso al grado de coronel, pero que al final pudo más la mezquindad de algunos funcionarios que dañaron su imagen, su carrera profesional y sus aspiraciones institucionales. 10 Véase a folios 660-677 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 42.
Afirmó que la sentencia no hizo un análisis crítico de las prolíficas pruebas aportadas y recaudadas, que solo hizo una trascripción de apartes de sentencias que indican que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, con lo cual se omitió el deber normativo al que dispone el artículo 164 del Código General del Proceso, consistente en que toda decisión judicial debe motivarse11.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 43. El 2 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al Despacho para dictar sentencia y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes de que el proceso ingresara para fallo12. 44. La parte demandada se pronunció sobre el recurso de apelación. Consideró que el Tribunal realizó un estudio minucioso y detallado del caso, por lo que la sentencia de primera instancia debía confirmarse13.
La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 45. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES 46. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales no se le nombró dentro del personal que sería ascendido al grado de coronel y se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, están viciados o no de nulidad, porque se expidieron con falsa motivación, desviación de poder, falta de requisitos legales en su formación e infracción de normas de superior jerarquía. Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares 47.
El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió facultades extraordinarias al presidente para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. De conformidad con esas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. 48.
El anterior decreto reguló, en su Título II, asuntos relacionados a la jerarquía, clasificación y escalafón, para lo cual dispuso: «Artículo 6°. Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las 11 Véase a folios 684-711 del cuaderno principal. 12 Véase a índice 3 de SAMAI. 13 Véase a índice 8 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: OFICIALES 1. Ejército a) Oficiales Generales 1. General 2.
Teniente General 3. Mayor General 4. Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1. Capitán 2. Teniente 3. Subteniente […]». 49. Por su parte, en el Capítulo I, del Título III del decreto en mención, se regularon las normas relativas al ingreso, ascenso y formación de los oficiales y suboficiales, y se señaló que los ascensos solo se confieren al personal que esté en actividad y que satisfaga los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la calificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las fuerzas militares. 50.
Igualmente, tratándose del cuerpo de oficiales del Ejército Nacional, se dispuso que el ascenso en la jerarquía al grado inmediatamente superior se daría cuando el personal cumpla los siguientes requisitos: i) tenga el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado; ii) tenga la capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias; iii) haya adelantado y aprobado los cursos de ascenso reglamentarios; iv) haya acreditado la aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; v) cuente con concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; y vi) tenga la calificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. 51.
Como se observa, el Decreto 1790 de 2000 alude, constantemente, a que el ascenso del cuerpo de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional debe estar precedido del resultado dado por la calificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación, materia regulada en el Decreto 1799 de Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2000 «por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones». 52.
De ese modo, el Decreto 1799 preceptuó, en el artículo 11, que el período de evaluación para los oficiales sería del 1° de octubre al 30 de septiembre del año siguiente, el cual es obligatorio, entre otros, en los siguientes casos: al producirse el traslado del evaluado, para adelantar los cursos de capacitación o especialización establecidos como requisitos para ascenso por la norma legal o para cumplir comisiones permanentes del servicio y al término de las mismas; o cuando falten sesenta días antes de la fecha en que los oficiales y suboficiales cumplan antigüedad para ascenso. 53.
La Junta Clasificadora es el organismo encargado de evaluar a los oficiales y suboficiales y es el que elabora listas de clasificación que son el mecanismo que permite ordenar en grupos de calidad al personal, de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones. Dichas listas se clasifican en anuales y para ascenso que, a su vez, pueden ser de cinco clases, a saber: lista número uno, que equivale a una calificación excelente; lista número dos, a una calificación de muy bueno; lista número tres, que equivale a una calificación de bueno; lista número cuatro, a una calificación de regular; y lista número cinco, que equivale a una calificación deficiente. 54.
En cuanto al ascenso, el decreto también contempla que la Junta Clasificadora debe seguir una serie de normas al momento de determinar la clasificación para ascenso, tales como: si el personal evaluado durante los años en el grado obtuvo tres listas tres y el resto superiores, su evaluación corresponderá a lista tres; si en el grado existe una lista cuatro y el resto superiores, la clasificación para ascenso será lista tres; si durante los años en el grado obtuvo dos listas cuatro no sucesivas y el resto superiores, le corresponderá la lista cuatro; si durante el grado obtuvo tres listas cuatro no consecutivas, se clasificará en lista cinco. 55.
Finalmente, la Junta Clasificadora presentará la clasificación para ascenso de oficiales junto con las actas respectivas a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual podrá aprobarla o modificarla. Aprobada la clasificación por la Junta Asesora, el oficial que reúna los requisitos, podrá ser propuesto de acuerdo con lo establecido por la ley ante el comando de la fuerza respectiva, el cual la puede aprobar o modificar dejando constancia escrita de las razones que motivaron la decisión, dado que el ascenso se dará siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan. 56.
Por su parte, el mismo Decreto 1790 de 2000 en su Título IV, regula, entre otras situaciones, la de retiro, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (subrayas fuera de texto). 57.
Dichas normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones por las cuales determina el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado. 58. Sobre el punto, la jurisprudencia ha reiterado que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos14. 59.
Además, se ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso 14 En similar sentido: sentencias del 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132- 05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15- 000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000- 2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 60.
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que el «[…] retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»15. 61.
En consecuencia, según el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Del mismo modo, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo16. 62.
Se ha precisado, además, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro17. Así, la Corte Constitucional trazó las siguientes subreglas en la Sentencia SU-237 de 2019: «[…] (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles»18. 63. Así las cosas, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no impide que el juez 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Rad. 11001-03- 15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. 16 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017. Exp. 4117-2014. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 18 Corte Constitucional.
Sentencia SU-237 de 2019. Op. cit. Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 analice sus fundamentos, porque debe verificarse si la administración atendió los límites legales y constitucionales. Resolución del caso concreto 64.
Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el actor fue ascendido al grado de teniente coronel el 2 de diciembre de 2008, siendo este el último cargo desempeñado. Igualmente, se concluye que prestó sus servicios a la institución por un lapso de 26 años, 4 meses y 8 días19. 65. Acorde con los formularios del folio de vida, fue evaluado de la siguiente forma por la Junta Clasificadora20: PERIODO LISTA 2008-2009 3 2009-2010 3 2010-2011 2 2011-2012 2 2012-2013 3 66.
En el período calificable 2012-2013, se probó que el 1° de octubre de 2012 se dio apertura a un nuevo folio de vida por el inicio de otro lapso evaluable. Dentro de dicho periodo, se observa que al demandante se le registraron 2 conceptos positivos por condiciones profesionales, 1 concepto positivo por ética militar, 2 felicitaciones por desempeño en el cargo, 1 concepto positivo por condiciones personales, 1 felicitación por cultura física, 1 concepto positivo por cultura física y 1 concepto positivo por competencia administrativa21. 67.
Con base en ello, las autoridades evaluadora y revisora calificaron al demandante en lista 3 y, posteriormente, mediante Acta Nro. 1234 del 20 de septiembre de 2013, el Comité de Evaluación de los oficiales de grado teniente coronel manifestó que no lo recomendaba para ascenso, cuya causa se debía a «comité»22. 68. Luego, en Acta Nro. 1343 del 29 de octubre de 2013, el Comité de Evaluación de los oficiales de grado teniente coronel efectuó el estudio de aquel personal que solicitó que se reconsiderara su posibilidad de ascenso, pero la decisión fue desfavorable para el accionante, toda vez que se confirmó lo decidido en la anterior acta23. 69.
Mediante Acta Nro. 08 del 1° de noviembre de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior, entre otros oficiales, del teniente coronel René Gil Manosalva24. 19 Véase a folios 314-322 del cuaderno principal. 20 Véase a folios 111-160 del cuaderno principal. 21 Véase a folios 155-160 del cuaderno principal. 22 Véase a folios 35-37 del cuaderno principal. 23 Véase a folios 41-43 del cuaderno principal. 24 Véase a folios 314-388 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 70. Por Decreto 2775 del 29 de noviembre de 2013, el presidente de la República ascendió a unos oficiales de las fuerzas militares y no se incluyó el nombre del demandante25. 71.
A través de Acta Nro. 09 del 20 de diciembre de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del accionante por llamamiento a calificar servicios26. 72. Finalmente, mediante Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014, el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios27. 73.
De la anterior relación probatoria, la Sala encuentra que la decisión de las autoridades encargadas del proceso de evaluación y clasificación para el ascenso del cuerpo de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no persiguió fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico, así como tampoco se avizora que los hechos tenidos en cuenta no estuvieran debidamente probados dentro de la actuación administrativa o que se omitiera tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados. 74.
Por el contrario, es claro que en el proceso de evaluación y clasificación del accionante sí se tuvieron en cuenta, integralmente, los documentos del proceso, esto es, los formularios de información básica, de programa personal, de folio de vida y de evaluación de oficiales y suboficiales. Y si bien los mismos daban cuenta de una trayectoria militar con condecoraciones de orden público y varias distinciones militares, lo cierto es que los resultados del período calificable 2012-2013 sí se ajustaron a lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 1799 de 2000, que preceptúa: «ARTICULO 56.
LISTA TRES. Son clasificados en lista TRES, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "Bueno y Excelente", máximo un (1) indicador en Regular. Si el indicador en "Regular" corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista CUATRO». 75. Por consiguiente, no le asiste razón al apelante porque, aun cuando su trayectoria de 26 años fuera intachable, no puede desconocerse que el periodo de evaluación es anual ─artículo 11 del Decreto 1799 de 2000─, razón suficiente para concluir que como los ascensos al grado inmediatamente superior se darían en noviembre de 2013, los resultados a valorar eran los que se correspondían al período calificable 2012-2013. 76.
Además, no es que lo ocurrido con su folio de vida de 2008 echase a perder toda una carrera militar, porque en ningún momento se probó que las anotaciones que registró su superior jerárquico hayan tenido como fin el impedir su ascenso, máxime cuando la consideración de este sucedería 5 años después, es decir, en el 2013. 77. En otras palabras: el solo hecho de que el demandante tuviera, cuantitativamente, más felicitaciones que anotaciones de demerito, no implicaba 25 Véase a folios 15-39 del cuaderno 2. 26 Véase a folios 12-22 del cuaderno principal. 27 Véase a folios 8-10 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que estas le brindaran un «fuero de ascenso», porque el óptimo desempeño de sus funciones o el cabal cumplimiento de los objetivos a él asignados es connatural al ejercicio de la labor militar. 78.
Además, se concluye que aun cuando el superior jerárquico le brindó un concepto de idoneidad favorable, ello no implicaba que las demás autoridades ─concretamente, el Comité de Evaluación y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional─ tuvieran que omitir los resultados que precedían, máxime cuando el accionante no manifestó inconformidad alguna respecto a estos. 79.
Por ende, no es que la demandada haya manipulado su hoja de vida con el fin de consignar anotaciones que hicieran nugatoria su posibilidad de ascenso porque, como se observa, se respetaron las normas que rigen los criterios, técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares.
Y, aun cuando las actas no hayan recomendado el ascenso de otros de sus compañeros, quienes, finalmente, sí ascendieron, ello no supone, indefectiblemente, que las decisiones que se tomaron respecto a su condición laboral estén viciadas. 80. Con base en lo que antecede, se concluye que el fallador de primera instancia no incurrió en deficiencias al momento de asignar el mérito individual a cada prueba.
Aun cuando no se realizó el análisis probatorio conforme al interés del demandante, lo anterior no significa ausencia de este, porque simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al juez. 81. En cuanto a la Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014, mediante la cual el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, se encuentra que la motivación exigible estuvo dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho en el expediente, porque según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 26 años y, conforme con el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. 82.
Al revisar las consideraciones de la Resolución Nro. 3002 del 11 de abril de 2014, es claro que el nominador dispuso el retiro del servicio del señor René Gil Manosalva por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta Nro. 09 del 20 de diciembre de 2013, que fue el sustento de su motivación. 83.
Por lo anterior, la decisión se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. En ese orden, era necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca, precisamente, el relevo generacional.
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Así las cosas, se observa que no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en la ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando porque, una vez analizadas las pruebas de manera conjunta, se considera que no se encuentra acreditado ningún vicio. 86.
En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, se confirmará la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia 87. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta Corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 88. La pretensión del legislador con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021 fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público, creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; y, en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 89. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 90.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto se negaron totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Radicado: 25000-23-42-000-2015-00293-02 (7890-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Condenar en costas a la parte demandante en segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente