CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 76001-23-33-000-2016-01036-01 Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 20191 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985 - DOCENTE. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Causa, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones La señora Nancy Inés Torres de Rodríguez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del 1 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 2 “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…)”. Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones3: “1ª Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo 4143.0.21.772 del 07 de Febrero del 2.014, por el cual se Niega el reconocimiento y pago de UNA RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN", expedida por LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI, quien obra en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2ª Que se declare la NULIDAD PARCIAL sobre el Acto Administrativo 4143.0.21.0550 del 24 de Enero del 2.013, mediante el cual se reconoció y se ordenó pagar una Reliquidación de la Pensión de Jubilación a favor de la señora NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, resolución expedida por la secretaria de educación del municipio de Cali en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3ª Que se declare la NULIDAD PARCIAL sobre el Acto Administrativo 4143.0.21.2592 del 26 de Abril del 2.013, mediante el cual se Aclaró la Resolución 4143.0.21.0550 del 24 de Enero del 2.013, resolución expedida por la secretaria de educación del municipio de Cali en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4ª Que se declare la NULIDAD PARCIAL sobre el Acto Administrativo 4143.0.21.5174 del 30 de Junio del 2.010, mediante el cual se reconoció y se ordenó pagar una Pensión de Jubilación a favor de la señora NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, resolución expedida por la secretaria de educación municipio de Cali en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se impartan las siguientes órdenes y condenas: a) Se Condene a LA NACION MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONS SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE CALI - SECRETARIA DE EDUCACION Municipal a reconocer y pagar la Reliquidación de la Pensión de Jubilación con inclusión de todos los factores salariales de acuerdo con lo estipulado en la Ley 4ª de 1966 art. 4° y el Decreto 1743 de 1966 art. 5°, sobre todas las Mesadas Pensiónales que se han causado desde la fecha en que mi mandante cumplió con su status de pensionada o con los requisitos para obtener la Pensión, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de estas acreencias, más la indexación, ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 187, 189 [y] 195 de la Ley 1437 de 2.011. b) Se ordene que una vez la mesada pensional haya sido incrementada con la inclusión en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores saláriales devengados por mi mandante durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su derecho prestacional, de conformidad con los factores especificados [en] el certificado de Salarios que reposa en el expediente administrativo; se 3 Folio 27 a 50 Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 pague la diferencia que se (…) cause con los reajustes de ley, intereses moratorios y de manera indexada. 6a.

AJUSTE DE VALOR: La suma que resulte adeudada por la entidad, previos los descuentos o deducciones legales a que haya lugar, o que se probaren dentro de este proceso, se ajustará conforme a la fórmula sentada para esos eventos por el Consejo de Estado, en los términos del artículo 178 del C.C.A., según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de per resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia), entre el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada mensualidad o prestación).

(…)” 7ª. LOS INTERESES: Se condene al pago de intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 177 de la Ley 1437 de 2.011”. Los hechos “(…) 1º. La señora NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, OFICINA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, mediante el Acto Administrativo No 4143.0.21.5174 del 30 de Junio del 2.010, le reconoció pensión de Jubilación en cuantía de $1.780.570, con efectos fiscales desde el 02 de Noviembre del 2.009; mesada pensional que se obtuvo promediando lo recibido por concepto de Asignación Básica y Prima Vacacional, y no se incluyeron en el promedio base de liquidación los demás factores salariales que conformaban el salario de mi mandante, tales como PRIMA ACADEMICA, PRIMA DE EXCLUSIVIDAD, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES y otros, obteniéndose de esta manera un valor sustancialmente inferior al que legalmente le correspondía. 2°.

La señora NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, se retiró definitivamente del servicio desde el 01 de Noviembre del 2.011, al cargo que venía desempeñando como Docente en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SANTO TOMAS, renuncia que le fue aceptada mediante la Resolución No. 4143.0.21.9786 expedido por LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI. 3°.

El día 31 de Julio del 2.012 la Docente NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, solicitó ante el FNPSM, el reajuste de la pensión de jubilación, con la intención de que se incluyeran en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la fecha en [que] se retiró definitivamente del servicio, petición que fue resuelta mediante el Acto Administrativo No. 4143.0.21.0550 del 24 de Enero del 2.013, que ordeno Reliquidar la Pensión de Jubilación de mi mandante teniendo en cuenta Factores Salariales tales como PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA VACACIONAL, la cual fue liquidada en cuantía de $2'056.248 efectiva a partir del 01 de Noviembre del 2.011.

Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 4°. LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI, profirió la Resolución No. 4143.0.21.2592 del 26 de Abril del 2.013, mediante la cual se aclara la Resolución No. 4143.0.21.0550 del 24 de Enero del 2.013, en el sentido de aclarar que los Factores Salariales que se incluyen en la Reliquidación de la Pensión de Jubilación de mi mandante son ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRIMA VACACIONAL, en cuantía de $1'883.349, efectiva a partir del 01 de Noviembre del 2.011. 5°.

El día 19 de Noviembre del 2.013 la Docente NANCY INES TORRES DE RODRIGUEZ, solicitó ante el FNPSM, la reliquidación de la pensión de jubilación, con la intención de que se incluyeran en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la fecha en se retiró definitivamente del servicio. 6°.

En respuesta a la petición anteriormente indicada, la entidad demandada, profirió el Acto Administrativo No 4143.0.21.772 del 07 de Febrero del 2.014, señalando que la Fiduciaria la Previsora devolvió el proyecto enviado, con estado NEGADO, argumentando igualmente que el docente cumplió el estatus de pensionado en vigencia del Decreto 3752 de 2003 (artículo 3) y consecuentemente la Pensión Jubilación se encuentra ajustada a Derecho, procediendo a negar la reliquidación solicitada.

(…) 10º. Contra el Acto Administrativo N°4143.0.21.772 del 07 de Febrero del 2.014, contentivo de la decisión aquí demandada, no se interpuso ningún recurso, ya que la normatividad que regula la estructura Jerárquica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo concede el Recurso de Reposición, el cual es Facultativo, tal como lo contempla el Artículo 76 del CP.

C.C.A. (…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 129; Ley 1437: articulo 137. Referente a las causales generales de nulidad de los actos administrativos; Ley 24 de 1947: Artículo 1, que adiciona el Art 29 de la Ley 6a de 1945;

Ley 4 de 1966: Artículo 4; Decreto 1743 de 1966 - Reglamentario de la Ley 4 de 1966: Artículo 5; Ley 33 de 1985: Artículo 1 inciso 2; Ley 91 de 1989: Artículo 15 numeral 2 literal A; Ley 115 de 1994: Artículo 115; Ley 812 de 2003: artículo 81 y Ley 1151 de 2007: Artículo 160. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, la entidad acusada desconoció la normatividad que regula el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los Docentes, y el Régimen Especial que rige este tipo de prestaciones al no liquidarse la pensión Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 reconocida por Resolución 4143.0.21.5174 de 30 de junio del 2010 con inclusión de todos los factores salariales que fueron debidamente certificados ante la entidad.

Luego, se desconoció de manera arbitraria la Ley 24 de 1947 que adiciona el art. 29 de la Ley 6ª de 1945, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Ley 812 de 2003 y la Ley 1151 de 2007. 2. Contestación de la demanda El FOMAG4, solicito se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que no hay lugar a la reliquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la Ley 812 de 2003; razón por la que, el Fondo no puede incluir en la liquidación factores diferentes a los previstos para la cotización. Por consiguiente, los factores computables son los comprendidos en la lista taxativa de los que conforman el ingreso base de liquidación. Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación”.

La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A5, se opuso a las pretensiones de la demanda, al decir que solo actúa como vocera del Patrimonio Autónomo del FOMAG y solo está obligada a pagar las prestaciones dentro del marco de la ley, y no el reconocimiento de derechos sociales de carácter prestacional. Señala que en primera instancia corresponde al Municipio la elaboración del acto administrativo correspondiente.

Invocó el medio exceptivo de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6, en sentencia de 26 de octubre de 2017 declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta el promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores 4 Folio 77 a 81 5 Folio 99 a 102 6 Folio 128 a 134 Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 salariales efectivamente percibidos y debidamente certificados mes a mes (asignación básica mensual, prima de vacaciones y prima de navidad); con efectos fiscales a partir del retiro definitivo de la actora; es decir, desde el 1 de noviembre de 2011 (con excepción de las primas extralegales de servicios y antigüedad).

Precisó que, se debe analizar en cada caso si el pensionado del Fondo estaba vinculado antes o después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Por consiguiente, si la vinculación es anterior dicha calenda, el régimen pensional de la accionante es el establecido en las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985; y demás normas concordantes, hasta el momento; y, si es posterior a tal fecha; el régimen aplicable es el de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Refirió que en el sub judice no se encuentra en discusión la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985. Ello por cuanto, de conformidad con la Resolución 5174 de 30 de junio de 2010 la demandante adquirió el estatus de jubilación el 1 de noviembre de 2009, siendo su vinculación anterior al 27 de junio de 2003; por tanto, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985.

Por consiguiente, la administración no obró ajustada a la ley al negar la liquidación de la mesada pensional a la actora; dado que, debió aplicar en su integridad el canon 1 de la Ley 33 de 1985; esto es, (edad, tiempo, porcentaje y monto); con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.

Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque la decisión de primera instancia7. Indicó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de otros factores salariales diferentes a la “asignación básica y sobresueldos”; dado que la pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003. 7 Folio 141 a 144 Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 La demandante8 pidió se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que su prohijada tiene derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo normado en la Ley 33 y 62 de 1985; incluyendo “la prima de servicios y la prima de antigüedad”; toda vez que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, y del recurso vertical9. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio10. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Nancy Inés Torres de Rodríguez, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Secretaría de Educación de Cali mediante Resolución 4143.0.21.5174 de 30 de junio de 201012, reconoció a favor de la señora Torres de Rodríguez, 8 Folio 145 a 154 9 Folio 178 a 180 10 Folio 181 11 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 Folio 3 a 5 Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 2 de noviembre de 2009.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Nancy Inés Torres de Rodríguez nació el 1 de noviembre de 1954, y prestó sus servicios como docente oficial desde 31 de marzo de 1976 hasta el 1 de noviembre de 2009. 2. Consolidó el estatus de pensionada el 1 de noviembre de 2009, estando afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en la “Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989 y la Ley 91 de 1989”; equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status (1/11/2009), con la inclusión de la asignación básica y prima de vacaciones13.

Petición de 31 de julio de 201214, por medio de la cual la demandante solicitó a la accionada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio. Resolución 4143.0.21.0550 de 24 de enero de 201315; por medio de la cual la entidad enjuiciada reliquidó la pensión a la accionante con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha del retiro definitivo con la inclusión de los siguientes emolumentos “asignación básica promedio, prima de navidad promedio, y prima de vacaciones Decreto 1381 de 1997”; en cuantía de $2.056.248.00 a partir del 1 de noviembre de 2011.

Resolución 4143.0.21.2592 de 26 de abril de 201316, proferida por la Secretaría de Educación de Cali, por medio de la cual aclara el acto administrativo anterior; y precisa que, los factores que sirven de base para la liquidación son “la asignación básica promedio y prima de vacaciones 13 Folio 4 14 Folio 7 15 Folio 7 y 8 16 Folio 10 a 12 Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Decreto 1381 de 1997”, en la suma de $1.883.349.00 a partir del 1 de noviembre de 2011.

Resolución 4143.0.21.772 de 7 de febrero de 201417, proferida por la Secretaría de Educación de Cali, mediante la cual negó a la actora el reconocimiento y pago de la prima de navidad. 2.3 Del caso concreto Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201918, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales19. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag 17 Folio 13 a y 142 18 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estos son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Al respecto, se señala que en la Resolución 4143.0.21.5174 de 30 de junio de 2010, la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante se calculó con 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status el 1 de noviembre de 2009, con la inclusión de la “asignación básica y prima de vacaciones.” La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Nancy Inés Torres de Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 31 de marzo de 1976; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En relación con la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al Fomag, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Factores de salario - base de cotización – docentes del servicio público afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003- art. 1 de la Ley 62 de 1985 De lo devengado por la demandante durante el último año de servicios20, que fue tenido en cuenta por el A quo de acuerdo con lo probado en el expediente.

Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para reliquidar la pensión de la accionante La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica Los gastos de representación Prima de navidad Prima de vacaciones La prima de antigüedad Prima de vacaciones La prima técnica Primas extralegales de servicios y antigüedad21 La prima ascensional La prima de capacitación Los dominicales y feriados Las horas extras La bonificación por servicios prestados El trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Visto lo anterior, la Sala precisa que entidad accionada efectuó la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales más benéficos para la demandante.

En otras palabras, tuvo en cuenta emolumentos que no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de la pensión de jubilación de los docentes Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo, no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta 20 Folio 25 y 26 21 No pueden incorporarse en la base liquidatoria porque su expedición es ilegal (no podían ser creadas por acuerdos y ordenanzas).

Sala de consulta - Concepto de 28 de febrero de 2017, expediente 11001030600020160011000(2302). Número Interno: 2868-2018 Demandante: Nancy Inés Torres de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN De conformidad con las anteriores consideraciones y el acervo probatorio que reposa en el expediente; la Sala revocará la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)