25000232600020090094301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General Marítima – DIMAR Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia – Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998 – ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la procedente contra actos administrativos que otorgan concesiones bajo el Decreto Ley 2324 de 1984.

CONCESIONES DE USO Y GOCE DE BIENES DE USO PÚBLICO-Bajo el Decreto Ley 2324 de 1984 son verdaderas autorizaciones administrativas, que no constituyen ni contienen contratos administrativos. ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA-No es susceptible de control judicial con la pretensión de nulidad. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-El término se cuenta bajo la normativa vigente al momento en que inicia su cómputo.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 1 de marzo de 2012, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: Se declara probada la excepción de caducidad de la acción conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el Artículo 7° y 9° del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.”1 I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la legalidad de la Resolución No. 1924 de 1990, en la que la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional – DIMAR otorgó una concesión a INVERSIONES Y DESARROLLOS DEL PACÍFICO 1 Folio 106 cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 S.A. (ahora C.I. Balboa S.A.) para el uso y goce de unos bienes que consideró de uso público, pero que la demandante – C.I. Balboa S.A. – alega que, realmente, una parte del área ya era de su propiedad por adjudicación realizada en su favor décadas antes y, por tanto, no podía concedérsele lo que ya era suyo.

También se discute la legalidad de la Resolución No. 0346 de 2007 que resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa de la decisión que otorgó la concesión, pues, según expone el demandante, este acto comparte los fundamentos que vician de nulidad la Resolución No. 1924 de 1990. En particular, que se hubiera concesionado un terreno privado como si se tratara de bien de uso público.

II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 17 de noviembre de 2009, la sociedad C.I. Balboa S.A.2, por medio de apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones No. 1924 de 27 de diciembre de 1990 (parcial) y No. 0346 de 5 de octubre de 2007, expedidas por la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en los siguientes términos: “PRIMERA.- Que es nula parcialmente la Resolución No. 1924 de diciembre 27 de 1990 que recae sobre los trece mil (13.000) metros cuadrados por ser una superficie que hace parte de una de mayor extensión que salió del patrimonio del Estado por adjudicación que hizo el Ministerio de Obras Públicas Sección Primera, mediante Resolución de mayo 1°.- de 1911.- Como es nula también, la Resolución No. 0346 de fecha 5 de octubre de 2007 porque los fundamentos de derecho que alimentan a la determinación tomada en la misma, son de igual estirpe a los aducidos para negar la revocación solicitada, expresada y comentada dentro de este libelo SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior decisión se reestablezca el derecho de la propiedad que sobre los trece mil metros (13.000metrs.2) ya alindados, tiene la poseedora inscrita, sociedad C:I: BALBOA S.A. [sic]” Hechos En la demanda y su aclaración3, la sociedad demandante expuso que la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional – DIMAR expidió la Resolución 2 Folio 14 cuaderno 1. 3 Folio 19 cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 No. 1924 de 27 de diciembre de 1990, mediante la cual otorgó la concesión de un terreno a INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. (hoy C.I. Balboa S.A. – la demandante), para su uso y goce, que sería destinado para “la construcción de un muelle privado de madera para recibir los productos propios de su industria y provenientes de las fincas camaroneras y a su vez el despacho de los mismos”.

Sin embargo, según la actora, la Resolución No. 1924 de 1990 erróneamente consideró que la totalidad de la zona concedida era de uso público, propiedad de la Nación, cuando, en realidad, 13.000M2 del área era propiedad del mismo solicitante. En este sentido, la demandante alegó que la Resolución No. 1924 de 1990 estaba viciada de nulidad, pues había otorgado una concesión sobre bienes de propiedad del mismo solicitante.

En efecto, indicó que la sociedad demandante pretendía construir un muelle privado y una planta procesadora de camarón, que incluiría cuartos fríos, galpones, baños y áreas administrativas. Manifestó que la zona en la que proyectaba desarrollar las construcciones estaba compuesta por terrenos de distinta naturaleza. Por un lado, el área en la que pretendía construir el muelle privado, efectivamente era bajamar (playa) y, por ende, propiedad de la Nación y de uso público.

Y, por otra parte, el área en la que construiría la planta procesadora (cuartos fríos, galpones, baños y áreas administrativas), correspondiente a los 13.000M2, era de su propiedad, en virtud de que el terreno había sido desenglobado y adjudicado por acto administrativo de 1911. Así, el demandante explicó que únicamente había solicitado a la DIMAR la concesión sobre el terreno de bajamar, y no sobre el terreno de los 13.000M2, pues éste ya le pertenecía. No obstante, afirmó el extremo activo, que la DIMAR, en la Resolución No. 1924 de 1990, concluyó equivocadamente que, con fundamento en el estudio de suelos y el concepto pericial, la totalidad del área correspondía a conformación morfológica de playa y que, por contera, el área solicitada se identificaba con bienes de uso público bajo la jurisdicción de la DIMAR, sin que hubiera prueba en el expediente administrativo que demostrara que el área hubiera sido objeto de tradición antes de 1875, por lo que resultaba viable otorgar la concesión de los 13.000M2 para su uso y goce, en los términos de los Decretos 2349 de 1971 y 2324 de 1984.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 En apoyo de su censura, la demandante alegó que, en la Resolución No. 1924 de 1990, la DIMAR omitió analizar los documentos que demostraban que los 13.000M2 eran de propiedad de la misma solicitante, a lo que sumó que esa entidad había incurrido en desviación de poder y en la violación de normas superiores por haber otorgado una concesión sobre un terreno de propiedad privada.

Con base en dichos razonamientos, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1924 de 1990. Igualmente pretendió la nulidad de la Resolución No. 0346 de 5 de octubre de 2007, mediante la cual la accionada resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 1924 de 1990, porque, según alegó, compartía los mismos fundamentos que viciaban la validez de la Resolución No. 1924 de 1990.

Consecuencialmente, pidió que se le restableciera el derecho de la propiedad que tenía sobre los 13.000 M2. Oposición de la parte demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima excepcionó: (i) inadecuada calificación de la acción, con sustento en la cual precisó que la acción procedente no era la acción de controversias contractuales, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que la Resolución No. 1924 de 1990 no trataba de un contrato de concesión, sino de un acto administrativo particular y concreto.

En efecto, la demandada sostuvo que había otorgado la concesión con fundamento en el Decreto Ley 2324 de 1984, que no hacía referencia a contratos. Y (ii) caducidad de la acción, en cuya virtud indicó que, atendiendo a que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, se debía aplicar el respectivo término de caducidad de 4 meses desde la ejecutoria de la Resolución No. 1924 de 1990.

En ese sentido, adujo que, al haber transcurrido los 4 meses, la acción había caducado. Fundamentos de la providencia recurrida Mediante sentencia de 1 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Para los efectos, el Tribunal de primera instancia fundamentó su análisis sobre la premisa de Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 que la Resolución No. 1924 de 1990 – por medio de la cual la DIMAR otorgó una concesión y autorizó la ejecución de unas obras a la sociedad INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. en la jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Tumaco – contenía un “contrato de concesión portuaria”4.

De esta manera, la primera instancia consideró que la demanda pretendía la declaratoria de nulidad relativa del “contrato de concesión portuario”, en virtud de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 80, por haberse celebrado “con desviación de poder”5. Y, en consecuencia, el cauce desde el cual debía desatarse la controversia correspondía a la “acción de controversias contractuales”6.

En este sentido, el Tribunal concluyó que, en virtud del término de caducidad previsto en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) 7, la acción caducaba a los 5 años desde el perfeccionamiento del contrato8. Así, como el contrato se había perfeccionado el 10 de enero de 1991, cuando la Resolución No. 1924 de 1990 adquirió firmeza, el término para incoar la demanda había fenecido el 11 de enero de 19969.

Finalmente, el a quo interpretó que la Resolución No. 346 de 2007, por la cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa de la primera decisión impugnada, era un acto administrativo de naturaleza contractual, porque “se pronunció sobre aspectos del contrato de explotación minera [sic]”10. En consecuencia, consideró que debía contar el término de caducidad de dos años desde que el acto cobró ejecutoria.

De esta forma, como quiera que la Resolución No. 346 de 2007 quedó en firme el 13 de octubre de 2007, la acción caducó el 14 de octubre de 200911. 4 Folio 104 cuaderno principal. 5 Folio 103 cuaderno principal. 6 Folio 100 cuaderno principal. 7 “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".” 8 Folios 103 y 104 cuaderno principal. 9 Folio 104 cuaderno principal. 10 Folio 104 cuaderno principal. 11 Folio 105 cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia y, en su lugar, se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 1924 de 1990 y 346 de 2007 porque, según esgrimió, era claro que la concesión que la DIMAR le había otorgado era un contrato administrativo en los términos de la Ley 1 de 1991.

En esa línea señaló que la regla de oportunidad para impetrar la acción de controversias contractuales era el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA12, de acuerdo con la cual caducaba a los dos años desde la terminación del contrato por cualquier causa. Con ese razonamiento, sostuvo que ese plazo no había vencido, lo que de suyo imponía el deber de proferir un fallo de fondo.

Trámite de segunda instancia El 12 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación13. El 5 de julio de 2012, el Despacho admitió la impugnación14. El 16 de agosto de 2012, se corrió traslado a las partes por un término común de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales y se ordenó que, en caso de que el Ministerio Público lo solicitara, se surtiera el trámite previsto en el artículo 59 de la Ley 446 de 199815.

El 11 de septiembre de 2012, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que le fuera concedido el traslado especial al que se refiere la Ley 446 de 199816. El 25 de septiembre de 2012, el Ministerio Público presentó el Concepto No. 258 de 201217, en el que solicitó que se declarara que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones demandadas y que, en consecuencia, se determinara que había operado la caducidad respecto de aquella.

Las partes no presentaron alegaciones finales. 12 “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;” 13 Folio 113 cuaderno principal. 14 Folio 403 cuaderno principal. 15 Folio 121 cuaderno principal. 16 Folio 122 cuaderno principal. 17 Folio 124 cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 IV. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Régimen procesal del litigio 1. Teniendo en consideración que la demanda fue presentada el 17 de noviembre de 2009, el régimen procesal aplicable a la causa será el regulado por el Decreto 01 de 1984 – CCA – con la subrogación de la Ley 446 de 1998 y la modificación introducida por la Ley 1107 de 2006, por lo que serán las reglas allí plasmadas las llamadas a disciplinar los aspectos referentes a la jurisdicción y competencia, sin perjuicio de las precisiones normativas que más adelante se realicen en materia del fenómeno de la caducidad de la acción. 2.

Jurisdicción y competencia 2. El artículo 82 del CCA – modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para el momento de presentación de la demanda – dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de Entidades Públicas. Para la época de la presentación de la demanda estaba vigente el artículo 30 del Decreto 1512 de 2000, que disponía que la DIMAR – órgano que expidió las resoluciones acusadas – era una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con el literal j) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Así, pues, la DIMAR carecía — y carece — de personería jurídica. A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en vigor cuando se instauró el litigio, disponía que los ministerios integraban la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. En consonancia con lo acotado, el artículo 149 del CCA – subrogado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 – establecía que “en los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.” (Negrillas fuera del texto original).

Las resoluciones que originaron la controversia fueron expedidas por la DIMAR que, como se ha expuesto, es una dependencia del Ministerio de Defensa, desprovista de personería jurídica. Así, la DIMAR debe comparecer a este proceso por medio de la representación de la Nación-Ministerio de Defensa, como la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto.

En conclusión, la DIMAR, al ser una dependencia interna del Ministerio de Defensa desprovista de personería jurídica, es una entidad pública en los términos del artículo 82 del CCA, cuya comparecencia a este juicio habría de surtirse a través de la Nación – Ministerio de Defensa, como efecto, aconteció en el proceso de la referencia. En consecuencia, la jurisdicción competente para resolver esta controversia es la Contencioso Administrativa. 3.

Adicionalmente, de conformidad con el numeral 3 del artículo 132 del CCA – subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 –, los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales18.

El artículo 129 del CCA – subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 – dispone que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que hayan sido dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así, pues, el Tribunal Administrativo era competente para conocer de este asunto 18 Para la fecha de la presentación de la demanda, 17 de noviembre de 2009, el salario mínimo mensual legal vigente era de $496.600, por lo que la cuantía necesaria para que el asunto tuviera virtualidad de doble instancia equivalía a $148.980.000, suma inferior a la estimada en el presente proceso que ascendió a $1000 millones.

En el caso que nos ocupa, la demanda reclamó la nulidad de las Resoluciones No. 1924 de 1990 y No. 346 de 2007 expedidas por la DIMAR, con el respectivo restablecimiento del derecho, cuya cuantía estimó en más de mil millones de pesos, con sustento en el avalúo catastral y por el valor de las obras de infraestructura. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 en primera instancia, y el Consejo de Estado lo es para decidirlo en segunda instancia. 3.

Problemas jurídicos 4. En congruencia con la impugnación presentada por la parte actora, esta Sala estima necesario analizar cuál era la naturaleza de las resoluciones demandadas, para así determinar cuál era la acción procedente para ventilar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, si la acción que habría de corresponder fue presentada oportunamente. 4.

Cargos de la apelación – Sobre la acción procedente y el término de caducidad que corresponde aplicarse en el presente asunto 4.1. Sobre la acción procedente 5. En primer lugar, es necesario resaltar que el demandante instauró una acción de nulidad y restablecimiento de derecho19 en la que pretendió la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 1924 de 1990 y la nulidad de la Resolución No. 346 de 2007.

No obstante, la parte actora fundamentó la demanda en que la Resolución No. 1924 de 1990 había otorgado un contrato de concesión de los que trata el artículo 52 de la Ley 1 de 1991, circunstancia que condujo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a que, desde la admisión de la demanda dispuesta en auto de 4 de febrero de 201020, impartiera el trámite de una acción de controversias contractuales, bajo la comprensión de que la Resolución No. 1924 de 1990 contenía un verdadero negocio jurídico, y que el actor había pretendido la nulidad relativa de ese acuerdo con base en la causal de desviación de poder contemplada en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

De ahí que fue en el marco de una acción de controversias contractuales que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló la controversia. 6. Ahora bien, la sentencia de primera instancia concluyó que la referida acción había caducado pues “(…) el fundamento de la inconformidad no se origina en la 19 Folio 5 cuaderno 1. 20 Folio 17 cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 ejecución del contrato, sino en la parte motiva del contrato de concesión portuaria – resolución No. 1924 de 27 de diciembre de 1990”. De manera que el término aplicable era el previsto en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que contemplaba un plazo de 5 años contados desde el perfeccionamiento del contrato.

Así pues, según la providencia apelada, “el contrato se perfeccionó – adquirió firmeza – el 10 de enero de 1991”, por lo que “el accionante tenía cinco años para interponer la acción, es decir hasta el 11 de enero de 1996, y presentó la demanda 17 de noviembre de 2009”. Inconforme con lo anterior, el recurrente discurrió que la acción no había caducado pues, en su sentir, la concesión que la DIMAR le había otorgado era un contrato administrativo en los términos de la Ley 1 de 1991, lo que llevaba a que la regla de oportunidad de la acción no fuera la consagrada en el literal e) del numeral 10 de la norma en comento, sino la del literal b), que disponía que los dos años debían contarse desde cuando “se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato”. 7.

En el orden trazado y en atención a que los aspectos procesales puestos de presente, además de constituir objeto de pronunciamiento oficioso por el juez21, se erigen como el objeto principal de la alzada, a continuación, la Sala se apresta a definirlos. 8. Con el propósito anunciado, la Sala partirá de indagar acerca de la naturaleza de la controversia, en particular, sobre la Resolución No. 1924 de 1990, para establecer 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012.

Exp: 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 el cauce procesal que debió seguirse para tramitar, sustanciar y decidir el proceso. 9. En primer lugar, esta Sala advierte que la discusión respecto de la acción procedente en el caso concreto tiene su origen en las distintas acepciones que ha tenido la palabra “concesión”, así como de su alcance y contenido en materia portuaria y marítima, cuestión que amerita puntualizar lo siguiente: 4.1.1.

Sobre los significados del término “concesión” 10. Sea lo primero resaltar que el Consejo de Estado ha concluido que la palabra “concesión” tiene múltiples significados: “De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.”22 (Negrillas fuera del texto original) La distinción señalada entre “contrato”, entendido como un acuerdo de varias voluntades, y la “licencia, permiso o autorización”, adoptada mediante actos administrativos, es de suma importancia para el caso que nos ocupa, pues es con soporte en ésta en la que se edifica el mecanismo judicial para ventilar los hechos y pretensiones fundados en conflictos surgidos en ese tipo de relaciones.

En consecuencia, la Sala pasará a referirse brevemente sobre las diferencias estructurales que existen entre el acto administrativo y el contrato: 11. Por una parte, los actos administrativos, en términos generales, son: “la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007.

Radicación 2004-00369. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.”23 Asimismo, el Consejo de Estado ha determinado que: “constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, vincular a los administrados”24 (negrillas fuera del texto original).

Y como elementos de la esencia de ese instrumento, sin cuya concurrencia no se está en presencia de esta figura, esta Corporación25 ha identificado los siguientes: - Manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad administrativa, directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos en el mundo del derecho; - Expedida en ejercicio de una función administrativa; y - Que produzca efectos jurídicos, los cuales podrán consistir en la creación modificación o extinción de una situación jurídica de carácter general o particular.

En esta misma línea, Berçaitz expone que el acto administrativo se caracteriza, esencialmente, por “el signo de la autoridad absoluta del Estado que exterioriza en el acto el ejercicio de una función administrativa”26 (negrilla fuera del texto original). A su turno, Marienhoff27 afirma que, si bien la Administración puede emitir actos de distinta naturaleza, únicamente serán actos administrativos “cuando ejercit[e] potestades públicas”, mientras que, “cuando se val[ga] de prerrogativas que también tienen los particulares” serán actos civiles.

Y, asimismo, Cassagne28 enseña que uno de los elementos esenciales del acto administrativo es la función administrativa – a la que él se refiere como “competencia” – que desde “el régimen administrativo napoleónico” ha sido entendida como aquella otorgada por una norma objetiva. Finalmente, Fortshoff apoya esta teoría en que “[l]o único que cuenta como acto administrativo es el obrar soberano en ejercicio del poder 23 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2001.

Rad: 6375. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de febrero de 2014. Exp: 28209. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 26 Berçaitz, M.A. Teoría general de los contratos administrativos. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1980. P. 14. 27 Marienhoff, M.S. Tratado de derecho administrativo.

Tomo II. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 2003. P. 100. 28 Cassagne, J.C. Derecho Administrativo. Tomo I. Séptima edición actualizada. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002. P. 236. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 público”29.

De la mano con los elementos que ofrece la doctrina en referencia, es menester recordar que uno de los atributos del acto administrativo consiste en gozar de fuerza ejecutoria que, en voces de la Corte Constitucional, “(…) está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados.”30.

Es con mérito en esta fuerza ejecutoria que la Administración puede imponer obligaciones a los particulares y hacerlas efectivas, incluso si éstos no lo consienten. Es precisamente en la potencialidad de producir efectos vinculantes frente a los destinatarios del acto administrativo en que radica la gran diferencia que, de acuerdo con la doctrina especializada en esta materia, existe frente al negocio jurídico bilateral que, por su parte, se caracteriza en que la naturaleza obligatoria recae en quien declara su voluntad.

Coincide con lo expuesto la doctrina alemana31-32 al enfatizar que, pese a las similitudes que existen entre el acto administrativo y el contrato respecto de la manifestación de la voluntad de la Administración, únicamente el acto administrativo goza del carácter coercitivo que le permite al estamento público obligar al destinatario del acto, aun sin que medie su voluntad de obligarse, mientras que el contrato requiere —esencialmente— el consentimiento y voluntad de la parte que se obliga, sin que sea viable vincular la voluntad del otro sin haber prestado su anuencia. Así pues, aun cuando es factible que un acto administrativo genere obligaciones tanto para el particular como para la Administración, esta conmutatividad no desdibuja la unilateralidad que lo distingue, y, por ende, no lo convierte en un contrato. 12.

Continuando con el orden esquemático trazado, el contrato ha sido tradicionalmente definido como un acuerdo de voluntades, en el que “una parte se 29 Forsthoff, E. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958. P. 280. 30 Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. 31 Forsthoff, E.Tratado de derecho administrativo.

Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958. 32 Jellinek, W. Verwaltungsrecht. Berlín – Heidelberg: Hrsg. Kohlrausch, Eduard, Kaskel, Walter, Spiethoff, 1931 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”33.

Así pues, la doctrina ha enfatizado en la autonomía privada que identifica a los contratos: “Háblese de convención, o de contrato o más genéricamente de acto jurídico, o con mayor rigor y similar amplitud, de negocio jurídico, o como tradicionalmente se solió hacer, de "declaración de voluntad", con empleo del giro con el cual se introdujo a la doctrina la locución "negocio jurídico", de lo que se trata y aquello que está en juego es la autonomía privada, que ciertamente presupone un sistema político y económico que reconozca la iniciativa particular (…)”34.

Entonces, los contratos son actos mediante los cuales dos o más personas, en ejercicio de su autonomía de voluntad privada, de manera libre y voluntaria, convienen obligarse. Ahora, sin perjuicio de si el contrato genera obligaciones para las dos partes o sólo para una35, el contrato requiere, esencialmente, de la voluntad coincidente de las partes, como al efecto, ha concluido la Corte Suprema de Justicia: “En este punto del análisis, es preciso recordar que el consentimiento es la «piedra angular sobre la que descansa el contrato», de modo que sea éste expreso o tácito, siempre debe ser cierto y no presunto.

Por eso, únicamente puede tener fundamento en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible. Según la doctrina francesa, «no podrá considerarse que se ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide el acuerdo de voluntades»”36.

(Negrillas fuera del texto original). 13. Véase que la distinción entre las dos figuras radica en la voluntad (o voluntades) requeridas para la formación, nacimiento y obligatoriedad del vínculo: mientras que en el acto administrativo únicamente resulta necesaria la voluntad de la Administración para obligar al destinatario —de ahí que sea, por definición, unilateral—, el contrato exige el concurso de voluntades de las personas que en él intervienen, sin que pueda predicarse que una parte obliga a otra que no ha dado su consentimiento.

De manera que la bilateralidad o no de las obligaciones derivadas de un acto (administrativo o contractual) es irrelevante para definir la institución jurídica. En efecto, como ha quedado sentado, los contratos pueden generar obligaciones 33 Artículo 1495 del Código Civil. 34 Hinestrosa, F. Autonomía privada y tipicidad contractual.

Conferencia del Seminario sobre Contrato, Universidad Católica de Valparaíso, mayo 1999. 35 Artículo 1496 del Código Civil: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 2015.

Rad: SC054-2015. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 solamente a una parte, así como los actos administrativos pueden imponer obligaciones tanto a la Administración como al destinatario del acto. 14.

Ahora, en materia marítima y portuaria, estos dos instrumentos diferenciados párrafos atrás se han materializado en dos momentos históricos distintos, según la legislación aplicable en cada fase, como se pasará a explicar. 4.1.2. Las “concesiones” bajo la vigencia del Decreto Ley 2324 de 1984 y la Ley 1 de 1991 • Decreto Ley 2324 de 1984 15.

En ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas en virtud de la Ley 19 de 1983, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 2324 de 1984, mediante el cual reorganizó la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR. 16. Según el título IX de esta norma, la DIMAR podía otorgar concesiones para el uso y goce de los bienes de uso público que estuvieran en su jurisdicción. Así, de conformidad con el artículo 166, las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas eran bienes de uso público respecto de los cuales los particulares sólo podían “obtener concesiones, permisos o licencias”. 17.

En este sentido, la “concesión, permiso o licencia” que la DIMAR otorgaba en el marco de esta norma se realizaba a través de una decisión unilateral de la Administración, instrumentada en un acto administrativo de carácter particular y concreto, que habilitaba al solicitante para el uso y goce privativo de un bien de uso público. • Ley 1 de 1991 18.

El 10 de enero de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 1 de 1991 que derogó parcialmente el Decreto Ley 2324 de 1984. Según el artículo 5.2 de esta norma, “la concesión portuaria” es un contrato administrativo en el que la Nación, por medio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias para la construcción de un puerto, a cambio de una Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 contraprestación a favor del Estado.

El artículo 5.1 define que las actividades portuarias son, en general, todas aquellas que se efectúen en los puertos y terminales portuarias, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias. Y el parágrafo del artículo 6 determinó que la DIMAR continuaría otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades marítimas no consideradas portuarias. 19.

Se despeja así que, bajo la égida de la Ley 1 de 1991, las concesiones son verdaderos negocios jurídicos que el Estado, por medio de la Superintendencia de Puertos, celebra —únicamente— con sociedades portuarias, para la ejecución y desarrollo de actividades portuarias, según lo definido en la misma ley, a cambio de una contraprestación. Mientras que, en vigencia del Decreto Ley 2324 de 1884, las concesiones eran una típica autorización administrativa, cristalizada en un acto administrativo de carácter particular y concreto, mediante el cual la DIMAR autorizaba al beneficiario al uso y goce del bien público.

Así lo confirmó la Sección Primera de esta Corporación: “El régimen que estableció el Decreto 2324 de 1984, le asignó la facultad de otorgar concesiones sobre playas y zonas de bajamar a la Dirección General Marítima y Portuaria, competencia que antes radicaba en la Armada Nacional. Las concesiones eran otorgadas por medio de una Resolución, acto administrativo típico del Derecho Público.

La Ley 01 de 1991 modificó el sistema anterior dentro de los siguientes parámetros: le asignó la competencia para otorgar las concesiones a la Superintendencia General de Puertos; determinó que la concesión se otorgaba mediante un contrato de Derecho Administrativo; y eliminó el carácter gratuito del sistema de concesiones.”37. (Negrillas fuera del texto original) En esa misma línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al reflexionar sobre este tópico, advirtió: “a) La concesión es un contrato, uno de cuyos objetos es el de los bienes de uso público, cuyo uso puede concederse siempre que se garantice cumplir el uso público al que está destinado.

Dicho de otra manera, no hay concesión para uso exclusivo o excluyente de los terceros al contrato, pues a juicio de la Sala, la concesión se ha establecido para que el concesionario preste el servicio a que está afectado el bien de uso público que se le entrega. Es por esto por lo que la concesión en cuanto contrato tiene efectos a favor de terceros también llamados por la doctrina efectos reglamentarios enfatizando con esto que la concesión obliga al concesionario a permitir el uso del bien concesionado a todos los usuarios, 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de noviembre de 2000, Exp: 6171, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 como si fuera la misma administración, y es por esta actividad que recibe su remuneración. Bajo ningún punto de vista, el concesionario deviene en propietario del bien de uso público, ni la concesión significa una desafectación del bien.

Esta afirmación es viable hacerla a partir de la ley 80 de 1993, dada la generalidad que tiene tanto la definición transcrita como la ley misma por ser el Estatuto General de Contratación de la Administración. Cabe anotar que las leyes anteriores a este estatuto, que denominan “concesiones” a verdaderas autorizaciones, siguen vigentes en tanto permisos, pero sus reglas no pueden interpretarse bajo las normas del contrato de concesión de la Ley 80 de 1993. b) Los vocablos licencia y permiso, y en veces incluso el de concesión, invocan autorizaciones de una autoridad administrativa para que los particulares puedan desarrollar determinadas actividades que en principio están prohibidas, o que, estando permitidas, su ejercicio se supedita al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones.

En materia de bienes de uso público, por lo general la licencia o el permiso se confieren para la ocupación o el uso exclusivo total o parcial del bien, por lo que por regla general es precario. (…) Conforme se explicó, la concesión del Decreto ley 2324 de 1984 es la autorización conferida unilateralmente por DIMAR a un particular para el uso y goce privados de un bien de uso público bajo jurisdicción de esa dependencia. Diferente situación ocurre con el contrato de concesión, por el que un ente estatal, habilitado para celebrar contratos, acuerda con una persona natural o jurídica, pública o privada, las condiciones en las cuales ésta se obliga, siempre a cambio de una remuneración, a explotar el bien conservando su destinación general, con sujeción a la Ley 80 de 1993.”38.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original) 4.1.3. Sobre la norma aplicable a la Resolución No. 1924 de 1990 20. La Resolución No. 1924 fue expedida por la DIMAR el 27 de diciembre de 1990, esto es, en vigencia del Decreto Ley 2324 de 1984 y, en consecuencia, este se erigió como el régimen normativo aplicable a la relación emergente entre la DIMAR e INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. 21.

Al lado de lo dicho, es menester resaltar que el artículo 39 de la Ley 1 de 199139 explícitamente reconoce que las autorizaciones otorgadas antes de la entrada en vigencia de dicha ley “seguirán ejerciendo los derechos que poseen”. Adicionalmente, que, en virtud de la regla general de la irretroactividad, las normas rigen hacia el futuro, de manera que aplica a hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, sin que tengan la virtualidad de modificar derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 2 de noviembre de 2005, Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01682-00 (1682), M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 39 “Las personas públicas y privadas que antes de la promulgación de esta ley hubieren recibido autorización, bajo cualquier nombre o régimen, para ocupar y usar las playas y zonas de bajamar con construcciones de cualquier clase destinadas a facilitar el cargue o descargue, mediato o inmediato, de naves, seguirán ejerciendo los derechos que poseen.

Las obligaciones que tenían en favor de la Empresa Puertos de Colombia, seguirán cumpliéndose en provecho de la Nación, a través de los sistemas que determine la Superintendencia General de Puertos, acogiéndose al régimen y mecanismo tarifario previsto en la presente Ley.” (Negrillas fuera del texto). Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 4.1.4.

Sobre la naturaleza de la Resolución No. 1924 de 1990 22. En el proceso que nos ocupa quedó probado que el 27 de diciembre de 1990, la DIMAR, amparada por las facultades previstas en el Decreto Ley 2324 de 1984, expidió la Resolución No. 1924 de 1990, mediante la cual otorgó una concesión y autorizó unas obras a INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. en la jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Tumaco40.

En particular, la DIMAR “otorgó en concesión para su uso y goce a INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A.” un lote de propiedad de la Nación durante 20 años, que sería destinado para la: “construcción de un muelle privado de madera para recibir los productos propios de su industria y provenientes de las fincas camaroneras y a su vez el despacho de los mismos.

En el área del terreno de playa se construirá una planta procesadora de camarón, también de conformidad con los planos presentados ante este Despacho con la solicitud de concesión”41. 23. También se evidencia que la Resolución No. 1924 de 1990 autorizó a INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. para que realizara las construcciones proyectadas, para lo cual le otorgó un plazo de 12 meses.

Así mismo, que la DIMAR impuso, tanto a la sociedad solicitante, como a sí misma, una serie de obligaciones. En efecto, en cabeza de INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. estableció, entre otras, la obligación de “elevar a escritura pública el compromiso que adquiere con la Nación y la Dirección General Marítima y Portuaria (…)”42, “Obtener del Ministerio de Salud la licencia sanitaria de funcionamiento”43 y “Otorgar a favor de la Nación-Dirección General Marítima y Portuaria- una póliza de seguros o garantía bancaria por valor de dos millones de pesos ($2.000.000) m/cte., para responder ante la Nación y/o los particulares por cualquier daño que se cause incluyendo la contaminación”44.

Y, a su cargo dispuso comisionar a la Capitanía de Puerto Tumaco para, entre otras, “hacer la entrega formal del terreno objeto de esta concesión mediante acta”45. 40 Folio 14 cuaderno 2. 41 Folio 14 cuaderno 2. 42 Artículo 5° de la Resolución No. 1924 de 1990. 43 Numeral 4° del artículo 6° de la Resolución No. 1924 de 1990. 44 Numeral 9° del artículo 6° de la Resolución No. 1924 de 1990. 45 Artículo 8° de la Resolución No. 1924 de 1990.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 24. Ahora, de los hechos probados, para la Sala es claro que la Resolución No. 1924 de 1990 no es, ni contiene, un contrato, según se pasa a explicar. 25.

En primer lugar, porque el acto carece del elemento esencial que permitiría identificarlo con un negocio jurídico, que es el acuerdo de voluntades. Pues bien, como se explicó en precedencia, para que exista “contrato” debe mediar un acuerdo de consensos, derivados de la absoluta autonomía negocial, entre el objeto y la contraprestación, de manera que la voluntad de las partes coincida plenamente en torno a las obligaciones que están adquiriendo.

El hecho de que la DIMAR hubiera otorgado la concesión a partir de la solicitud de INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. no significa que, en la formación del acto, confluyera un acuerdo de voluntades que permitiera identificarlo como un negocio jurídico. Por el contrario, esta Sala encuentra que, en la expedición de la Resolución No. 1924 de 1990 únicamente medió la voluntad unilateral de la DIMAR, sin que pueda concluirse que INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A. consintió en obligarse. 26.

Surge de plano que la DIMAR tenía la facultad de obligar a INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A., aun sin que mediara el consentimiento del particular, en virtud de las facultades que le otorgaba el Decreto Ley 2324 de 1984, ante una solicitud de concesión para el uso y goce de playas marítimas y terrenos de bajamar. En otras palabras, la DIMAR expidió la Resolución No. 1924 de 1990 en ejercicio de una función administrativa. 27.

Finalmente, la Resolución No. 1924 de 1990 generó una serie de derechos y obligaciones en cabeza de INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A., que, además, la DIMAR tenía la capacidad de ejecutar de manera unilateral, por cuenta de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad de la decisión, a pesar de que INVERSIONES Y DESARROLLOS DEL PACÍFICO S.A. no hubiere consentido en obligarse. 28.

Aunado a lo anterior, no es cierto que la conmutatividad de obligaciones derivadas de la Resolución No. 1924 de 1990 convirtiera este acto en un negocio Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 jurídico, pues, con arreglo a las reflexiones que anteceden, no es éste el elemento determinante para establecer si se trata de un acto administrativo o un contrato. 29.

Por lo anterior, la Sala encuentra que la Resolución No. 1924 de 1990 es una manifestación unilateral de la voluntad de la DIMAR, en ejercicio de función administrativa, mediante la cual dispuso crear, en cabeza de INVERSIONES Y DESARROLLO DEL PACÍFICO S.A., el derecho al uso y goce sobre un bien de uso público, así como de imponerle una serie de obligaciones correlativas a este derecho.

En conclusión, y según lo hasta ahora expuesto, es claro que la “concesión” otorgada en la Resolución No. 1924 de 1990 es una manifestación unilateral de la voluntad de la DIMAR, bajo el amparo del Decreto Ley 2324 de 1983, que, no cabe duda, es un acto administrativo particular y concreto. De esta manera, contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación, esta Sala concluye que la Resolución No. 1924 de 1990 no constituyó, ni contuvo, un contrato de concesión. 4.1.5.

Sobre la acción procedente para debatir la nulidad de la Resolución No. 1924 de 1990 30. Habiendo determinado que la Resolución No. 1924 de 1990 es un acto administrativo particular y concreto, que de ninguna manera contiene o constituye un contrato, resulta necesario concluir que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 31.

Al respecto es menester indicar que, de antaño y de forma pacífica, esta Corporación ha estimado que la acción procedente para ventilar las reclamaciones presentadas en sede judicial contencioso administrativa se ha de determinar en función de la fuente, génesis o el origen del daño en el que éstas se fundan, cuestión que descarta que la escogencia de la acción obedezca o dependa de la libre elección del extremo activo de la litis. 32.

En consonancia con lo advertido, el artículo 85 del CCA – subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, vigente al momento de la presentación de la demanda –, establecía que toda persona que se crea lesionada en un derecho Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho. 33.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que el demandante estableció claramente en las generalidades de la demanda que presentaba un “Proceso Ordinario de Mayor Cuantía” de “demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”46. Asimismo, las pretensiones que invocó estaban encaminadas a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con el consecuencial restablecimiento del derecho, y no a la nulidad de supuestos contratos de concesión. Distinto es que el tribunal de origen hubiera dispensado un tratamiento diferente al que correspondía a la luz de la fuente del daño en que se cimentaron las pretensiones. 34.

Así pues, esta Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, por lo tanto, proferirá la decisión en el marco de esta acción. 4.2. Sobre la oportunidad de la acción 35. Sea lo primero resaltar que, al tenor del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, los términos que hubieren empezado a correr se rigen por la ley vigente en el momento en el que empezó su conteo. 36.

De lo expuesto se sigue que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inició su cómputo con la notificación de la Resolución No. 1924 de 1990 demandada, esto es, el 3 de enero de 199147. 37. Al hilo de lo dicho, la norma procesal vigente el 3 de enero de 1991 era el artículo 136 del CCA – subrogado por el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989 – que disponía que la acción de “restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”. 38.

En este sentido, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba a los 4 meses contados desde el 3 de enero de 1991, es decir, el 3 de mayo de 1991, y la demanda fue presentada el 17 de noviembre de 2009. En consecuencia, 46 Folio 5 cuaderno 1. 47 Folio 104 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 propio es concluir que la acción fue impetrada fuera del término legalmente establecido. 39.

En consecuencia, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales, para, en su lugar, declarar probada la caducidad respecto de la acción que corresponde, que no es otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Sobre la naturaleza de la Resolución No. 346 de 2007 40.

Es preciso recordar que la parte recurrente solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia en lo atinente a la declaratoria de caducidad de la acción respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No. 346 de 2007, mediante la cual la DIMAR resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa presentada por C.I. Balboa S.A. a la Resolución No. 1924 de 1990. 41.

Para resolver este cargo de la impugnación, la Sala estudiará la naturaleza de la mencionada resolución. La jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha definido que: “(…) el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, y el que la niegue no constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa y no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa.

No así el acto que conceda la revocación directa, es decir, el acto revocatorio, que justamente por significar una nueva situación jurídica frente a la del acto revocado, pasa a ser un nuevo acto administrativo, de allí que se considere que la revocación directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro acto administrativo”48.

(Negrillas fuera del texto original). Asimismo, esta Sección ha determinado que el acto que resuelve negativamente una solicitud de revocatoria no es susceptible de control judicial con base en las mismas consideraciones de la cita jurisprudencial precedente. A saber: “(…) enfatizar con rotunda contundencia que, de conformidad con su propia naturaleza, el acto que resuelve negativamente sobre esa solicitud [de revocatoria directa] no puede ser objeto de control judicial, en la medida que no es el que define o pone término a la actuación administrativa, pues no genera una situación jurídica distinta a la ya resuelta previamente por el acto que se pretende 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 23 de octubre de 2014, radicación número: 25000-23-41-000-2014-00674-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 dejar sin efectos a través de esa figura, por lo que es este último el que es objeto de control jurisdiccional; de ahí que el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 señale con toda claridad que ‘[n]i la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo’”49.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Y aunque la sentencia cita el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011, que no resulta aplicable a este proceso, merece recordarse que el artículo 72 del CCA contenía la misma regla que reprodujo el actual estatuto procesal: “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.” Pues bien, la decisión que resuelve negativamente una solicitud de revocatoria directa no genera una situación jurídica distinta a la que la Administración había definido con el acto cuya revocatoria se pretendía. En este sentido, es cierto que no contiene una decisión emanada de la entidad, dirigida a crear, modificar o extinguir derechos o situaciones jurídicas, distinta a la perfilada en el acto primigenio, situación que de suyo se opone a la posibilidad de que, a partir de esta última, se revivan los términos legales para ejercer las acciones respecto del primer acto administrativo. 42.

El anterior aserto encuentra su vigor y sustento en el hecho de que por medio de la Resolución No. 346 de 200750, la DIMAR resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 1924 de 1990, conforme se transcribe: “ARTÍCULO 1.- No acceder a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución número 1924 del 27 de diciembre de 1990 mediante la cual se otorgó en concesión a la sociedad INVERSIONES Y DESARROLLOS DEL PACÍFICO S.A. – IDEALPACÍFICO S.A., un área de bien de uso público, en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Tumaco.

ARTÍCULO 2. - Notificar personalmente al doctor Luis Fernando Gómez Vera, en su calidad de apoderado de la Sociedad C.I. BALBOA S.A., o a quien la represente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío de la citación o subsidiariamente por edicto que se fijará por el término de diez (10) días hábiles de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, ARTÍCULO 3.- En firme el presente acto administrativo, por conducto de la Capitanía de Puerto de Tumaco, envíese copia a la Procuraduría Provincial, a la Alcaldía Municipal de Tumaco, a la Personería Municipal de Tumaco, y a la División de 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2022, radicación número: 20001233900220150037601 (59421), M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 50 Folio 16 cuaderno 2.

ARTÍCULO 4. - Contra este acto no procede recurso alguno.” 43. Véase, pues, que la Resolución No. 346 de 2007 no creó, extinguió o modificó ninguna situación jurídica. En efecto, únicamente decidió mantener incólume la situación jurídica que sí había creado mediante la Resolución No. 1924 de 1990, que era la de otorgar la concesión a INVERSIONES Y DESARROLLOS DEL PACÍFICO S.A. e imponer las obligaciones correlativas. 44.

En este sentido, resulta forzoso concluir que la Resolución No. 346 de 2007 no constituye un acto administrativo definitivo, a la luz de lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, por manera que no es susceptible de control judicial, ni mucho menos revive los términos de caducidad de la resolución primigenia (Resolución No. 1924 de 1990). 45.

Por las razones expuestas, esta Sala se inhibirá para fallar de fondo las pretensiones relativas a la nulidad de la Resolución No. 346 de 2007. 5. Conclusión 46. Con apoyo en todo lo anterior, la Sala resolverá los problemas jurídicos formulados en el sentido de concluir que la Resolución No. 1924 de 1990 era un acto administrativo de carácter particular y concreto, cuyo control judicial correspondía a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, que la demanda fue presentada de manera extemporánea, pues el término de caducidad de la acción procedente fenecía el 3 de mayo de 1991, mientras la demanda fue presentada el 17 de noviembre de 2009. Por otra parte, que la Resolución No. 0346 de 2007 no es un acto administrativo definitivo, de manera que no es susceptible de control judicial. 47.

Así, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución No. 1924 de 1990, y se inhibirá para fallar de fondo sobre la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0346 de 2007. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00943-01 (44465) Demandante: C.I. Balboa S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-DIMAR Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 6.

Costas 48. En virtud del artículo 171 del CCA – subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la presentación de la demanda – la Sala no condenará en costas porque no está probada una actitud temeraria del recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 1 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente sentido: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

“SEGUNDO: INHIBIRSE para fallar de fondo sobre la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0346 de 2007”

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE51 NICOLÁS YEPES CORRALES 51 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.