CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Demandado: Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) mínimo vital y iv) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 12 de mayo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de julio de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-026-2019-00283-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresó que laboró al servicio de la educación oficial desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 18 de octubre de 2005. 4. Adujo que mediante certificado médico expedido por MEJOR SALUD le fue decretada una pérdida de la capacidad laboral, equivalente al 90%, estructurada a partir del 15 de septiembre de 2005, razón por la cual fue retirada del servicio por invalidez, según Resolución núm. 9333 de 20 de octubre de 2005, a partir del 18 de octubre de ese año. 5.
Señaló que por medio de la Resolución núm. 89 de 19 de enero de 2006, la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez, incluyendo sólo la asignación básica y dejó de incluir la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengados el último año de prestación de servicios. 6.
Agregó que a través de la Resolución núm. 4702 del 20 de septiembre de 2020, se ajustó su pensión debido a que ascendió al grado 12 en el escalafón docente, en ese orden de ideas, el 31 de enero de 2019, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y reajuste de la pensión, con el fin de que se incluyera todos los factores salariales devengados al momento de ser retirada del servicio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes 7.
Afirmó que por medio de la Resolución núm. 2630 de 2019, la entidad resolvió únicamente lo relativo a la reliquidación de su pensión en el sentido de negarla, pero omitió pronunciarse respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año. 8. La actora presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 2630 de 29 de marzo de 2019; la existencia y consecuente nulidad del acto ficto presunto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 31 de enero de 2019 en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de medio año y la nulidad del acto ficto surgido con la expedición del Oficio núm. 20180871668321 del 16 de octubre de 2018, en el que atiende de manera incompleta la petición que elevó ante la Fiduprevisora S.A. el 9 de octubre de 2018, donde reclamó la devolución y reintegro de descuentos en salud efectuados sobre sus mesadas adicionales. 9.
El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 23 de octubre de 2020, negando las pretensiones de la demanda. 10. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió lo siguiente: “[…] REVÓCASE PARCIALMENTE la Sentencia proferida en el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá – Sección Segunda, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante.
En su lugar, se dispone: Primero.- Declarar la prescripción sobre el pago de las diferencias en las mesadas pensionales causadas por la demandante con anterioridad al 31 de enero de 2016, conforme se expuso en la parte motiva. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Segundo.- Declarar la nulidad de la Resolución 2630 de 29 de marzo de 2019, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante, por las razones expuestas.
Tercero.- Se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar la pensión de invalidez de la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, identificada con cédula de ciudadanía 41.772.118 de Bogotá, en el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por invalidez, esto es, del 18 de octubre de 2004 al 17 de octubre de 2005, incluyendo además de la asignación básica (ya reconocida), la prima especial, la prima de navidad y la prima de vacaciones, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos legales para conservar el derecho, con efectividad a partir del 31 de enero de 2016, por prescripción trienal, según se indicó en la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO.- Se ordena a la demandada efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores de prima especial y prima de navidad, cuya inclusión se ordena y durante toda la relación laboral en caso de que no se hubieren hecho tales cotizaciones, por lo expuesto en los considerandos de esta sentencia. Quinto.- Se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la indexación de las sumas que resulten de los numerales anteriores a favor de la actora, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE, teniendo en cuenta, para tales efectos, la fórmula que ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado y que fue consignada en la parte motiva de la sentencia de primera instancia. Sexto.- Confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó a la demandante la suspensión y reintegro de las sumas de dinero deducidas por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 11.
Consideró que: “[…] Así las cosas, en relación con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de invalidez del personal docente nombrado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe decir que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que dicha prestación se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado y, en concordancia la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.
En similar sentido, la Ley 65 de 1946 dispuso que por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios”, lo que resulta concordante con la tesis mayoritaria expresada por el Consejo de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Estado, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa.
La anterior ha sido la posición de esta Sala, según se lee, entre otros fallos, el proferido el veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Expediente: 11001-33-35-024-2019- 00079-01 Demandante: Nubia Inés Simbaqueva Díaz - Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG- Providencia: Sentencia segunda instancia. Reliquidación pensión de invalidez docente, donde se dijo: “Sobre el punto se indica que, no es procedente aplicar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, ni SUJ-014-CE-S2.2019 de 25 de abril de 2019, por cuanto estas no hacen referencia a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez a favor de los docentes vinculados al Magisterio, de manera que, las reglas allí fijadas por el Alto Tribunal no pueden ser aplicadas a este tipo de prestaciones pensionales.
Aunado a ello, las normas propias de la pensión de invalidez expresamente establecen que para efectos del reconocimiento se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el trabajador. Por tal motivo y de acuerdo con el análisis realizado en precedencia, hay lugar a ordenarse la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de los demás factores salariales que, pese a ser devengados por la docente durante el último año en que prestó sus servicios, no fueron incluidos ni en el reconocimiento pensional ni en la sentencia de primera instancia, como son prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Para dar cumplimiento a la orden, la entidad deberá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, cuya inclusión se ordena, siempre que no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda a la accionante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005.
Teniendo en cuenta que sobre el factor bonificación mensual docentes se probó que la actora ya realizó los aportes correspondientes, no hay lugar a emitir orden sobre él en este sentido. (…) Para el caso concreto, se debe liquidar con base en los factores de que trata el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, para el caso el 100% dando aplicación al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, y con la inclusión en la base de liquidación de todos los factores salariales devengados el último año en que prestó sus servicios, esto es, además de la asignación básica, incluir la bonificación mensual docentes, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
La entidad demandada efectuará los descuentos de los aportes correspondientes a los últimos tres factores, según lo expuesto en la parte motiva.”(se subraya) 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Conforme lo expuesto, se concluye que en la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe considerarse para su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 12. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA- SUBSECCION "F" de fecha 21 de julio de 2021, mediante la cual REVOCA PARCIALMENTE la sentencia 23 de Octubre de 2020 proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora LUZ STELLA MAYORGA CESPEDES teniendo en cuenta el último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales.
TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001333502620190028301, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen […]”. 13.
La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Actuación 14.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 8 de abril de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y iii) vinculó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 15.
De igual manera, dispuso “[…] Comisionar al Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá, para que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, notifique del presente trámite constitucional a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 11001 33 35 026 2019 00283 00 [01]; exceptuando a la señora Luz Stella Mayorga Céspedes y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las personas a notificar serán vinculadas como terceros interesados en las resultas de este proceso […]”. Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 16. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que: “[…] Aunado a lo antes expuesto, debe tenerse presente que, la Corte Constitucional ha determinado para la procedencia de la acción de tutela contra de Providencia Judiciales, una serie de requisitos sine qua non, que a la luz de la jurisprudencia configuran una vía de hecho.
Así en la Sentencia SU-198 de 2013, la máxima Corporación de lo Constitucional, reitera el concepto señalado en la sentencia C-590 de 2005, sintetizando las causales especiales de procedencia, que no se dan en el sub lite, pues como quedó visto la Sentencia decidió con motivación suficiente los argumentos del recurso de apelación de la parte actora que hoy distan de los plasmados en este mecanismo excepcional y, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Igualmente, se profundizó sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, razón por la cual no se configuran las causales a que se refiere la jurisprudencia, tornándose improcedente la presente acción de tutela […]”. 17.
La Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron que se les desvinculara del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 18. El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá expresó que: “[…] Se evidencia que la citada decisión, así como el fallo de segunda instancia, fueron debidamente fundamentados en referentes normativos y jurisprudenciales aplicables para el caso que se debatía. En este orden de ideas, no encuentra el suscrito que las decisiones de primera o de segunda instancia, se tornen arbitrarias o contrarias a derecho y que por ende, sea procedente la intervención del Juez constitucional para el amparo invocado.
Ahora, cabe resaltar que, en este asunto, se han garantizados los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, ya que todas las providencias proferidas se encuentran fundamentadas y ajustadas a derecho y fueron notificadas en debida forma […]”. La sentencia impugnada 19. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de mayo de 2022, resolvió lo siguiente: “[…] Primero. Denegar el amparo invocado por la señora Luz Stella Mayorga Céspedes, de acuerdo con lo expuesto en este proveído […]”. 20.
Consideró que: “[…] Así, al analizar el caso concreto encontró i) que la señora Luz Stella Mayorga se vinculó al servicio docente el 28 de febrero de 1992; ii) que la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación–Ministerio de Educación Nacional (FONPREMAG), le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez al presentar una pérdida de capacidad laboral del 90%, efectiva a partir del 18 de octubre de 2005, día siguiente a su retiro del servicio; iii) que para el reconocimiento, la entidad tuvo en cuenta lo previsto en los Decretos 1848 de 1969 y 962 de 2005 y, en consecuencia, reconoció la prestación sobre el 75% del factor asignación básica; iv) que en el certificado de salarios aportado al plenario, se evidencia que, además de la asignación básica, la demandante 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes devengó durante el último año de servicios los factores de prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones, pero que la entidad omitió su inclusión en el acto de reconocimiento pensional y en el acto que reajustó la prestación con el incremento del salario por el ascenso al grado 12 en el escalafón docente de la actora.
A su turno, indicó que aunque el a quo negó la reliquidación pensional por cuanto los factores de prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad reclamados por la demandante no se encontraban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en el caso no era procedente aplicar las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, por cuanto estas no hacen referencia a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez a favor de los docentes vinculados al Magisterio, y porque las normas propias de la pensión de invalidez expresamente establecen que para efectos del reconocimiento se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el trabajador.
Y, para dar validez a su tesis, trajo a colación la sentencia de tutela del 8 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente 11001-03-15-000-2020-05040-01, que al analizar un caso similar en el que el juez extendió la sentencia de unificación sobre el IBL en pensiones de docentes a una pensión de invalidez, aclaró que la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019 no era aplicable para desatar pretensiones de reliquidación de pensiones de invalidez docente.
Por tal motivo, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, en cuantía del 75% de la totalidad de factores salariales que percibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por invalidez, es decir, entre el 18 de octubre de 2004 y el 17 de octubre de 2005, incluyendo además de la asignación básica, la prima especial, la prima de navidad y la prima de vacaciones.
Todo lo dicho permite advertir que, para resolver el asunto, el Tribunal accionado trajo a colación el régimen legal que regula la pensión de invalidez docente, establecido en los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968, 60 y siguientes del Decreto 1848 de 1969, y 45 del Decreto 1045 de 1978, y que, para analizar la solicitud de reliquidación, consideró que dicha normativa se debía interpretar en concordancia con lo previsto en la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966.
En otras palabras, acudió al criterio según el cual si bien el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquida teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación, la Ley 4 de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1996 precisaron que el monto de la pensión por invalidez está determinado por el promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios, de manera que debía darse extensión a lo referido por esta normativa.
Entonces, lo que se advierte en el sub judice es que, a diferencia de lo planteado por el apoderado de la accionante, el Tribunal accionado analizó el caso dando 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes una interpretación favorable al asunto, otorgándole el derecho a devengar una pensión de invalidez que le es mucho más beneficiosa de la que le fue reconocida, en la que solo se tuvo en cuenta el último salario básico devengado, pasando a reconocer la liquidación pensional con el promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, promediando la devengado por sueldo básico, prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones.
Ahora, debe indicarse que la interpretación presentada por el apoderado de la parte actora no es recibo, pues pretende que se ordene al juez ordinario incluir dentro de la liquidación el salario básico devengado en el último mes de servicios (por haber ascendido al escalafón 12, a partir del 15 de septiembre de 2005) de acuerdo la normativa que le es aplicable, pero, con inclusión de los demás factores devengados en el año anterior, lo cual denota una mixtura en su interpretación normativa, contraria al principio de inescindibilidad de la ley, al pedir la inclusión de los factores de prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones, sin que, en estricto sentido, estos hayan sido devengados en el último salario o mes de servicios.
Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal accionado, al efectuar la valoración normativa aplicable al caso, haya incurrido en un defecto sustantivo que habilite la procedencia del amparo deprecado y, por lo tanto, lo considera infundado […]”. La impugnación 21. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Con todo respeto pido revocar la decisión de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado por las siguientes razones: 1. Indica el Despacho que, revisados los argumentos planteados en la solicitud de amparo, se Determina (sic) que la valoración normativa aplicable al caso no ha incurrido en ninguna valoración por tanto no se incurre en un defecto sustantivo que habilite la procedencia del amparo deprecado y por lo tanto lo considera infundado. 2.
Contrario a lo manifestado el Honorable consejo de estado no ha tenido en cuenta el principio de Favorabilidad en materia pensional puesto que tal y como se expuso en el escrito de tutela de aplicarse el fallo en su integridad se ocasionaría una disminución en la mesada pensional que ya tiene reconocida mi poderdante […]”. […] “[…]3.
Acorde a lo anterior la señora LUZ STELLA MAYORGA CESPEDES cuenta con un derecho adquirido el cual según Corte Constitucional en la Sentencia C- 314-04 del 1 de abril de 20041, afirmó: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. 4. Como se evidencia de la jurisprudencia transcrita, un derecho adquirido es el que ha entrado al patrimonio de una persona por cumplirse los presupuestos previstos en una ley; como lo es La mesada pensional de mi poderdante. 5.
Además de lo anterior tampoco se ha tenido en cuenta el principio de la condición mas beneficiosa PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. El operador judicial debe acudir al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa en favor del afiliado o beneficiario de la seguridad social, para analizar los asuntos sometidos a su conocimiento.
Tanto la Corte Constitucional, como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han sostenido que el principio de la condición más beneficiosa se encuentra plasmado en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la legislación nacional. 6. En conclusión existe una vulneración a los principios de la condición más beneficiosa, así como en principio de favorabilidad en materia laboral puesto que se ocasiona una disminución en la mesada pensional de la señora Luz Stella Mayorga Cespedes por lo tanto la pensión ya reconocida es mas favorable que la que se ordena en la reliquidación otorgada por el Tribunal administrativo de Cundinamarca Subsección “c” […]”. […] “[…] Citó (SIC) como disposiciones legales que fueron violadas por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., al proferir los Actos acusados, la Ley 57 y 153 de 1887, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 100 de 1993, ley 776 de 2002, Ley 812 de 2003 y demás normas concordantes y pertinentes especialmente las referidas en los escritos de la solicitud, que con el debido respeto solicito a su despacho sean tenidos en cuenta de igual forma se violaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia.
LEY 812 de 2003 Al proferirse el acto administrativo objeto de esta acción, se aplicó en forma equivocada el artículo 81 de la Ley 812 de junio 26 de 2003, que dice: Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Subrayado fuera del texto. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 1oo de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Teniendo en cuenta la fecha de estatus pensional de mi poderdante, posterior a la entrada en vigencia de la de la Ley 812 de 2003, conlleva a la aplicación de lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y preservando la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.
Ahora bien como quiera que la Ley 776 de 2002 no define el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de Invalidez, es necesario remitirnos a la Ley 1562 de 2012 mediante la cual se modifica el sistema de Riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional la cual en su artículo 5 indica “Artículo 5° Ingreso Base de Liquidación: se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas lo siguiente: a. Para accidente de trabajo b. Para enfermedad laboral: El promedio del último año del Ingreso Base de Cotización (IBC) anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral " De lo anterior se extrae que el ingreso base de liquidación que se debe tomar para estas prestaciones como en el caso que nos ocupa son las cotizaciones efectuadas en el año anterior a la fecha de retiro del servicio aplicando una tasa de reemplazo del 75%.
A su vez el Artículo 22 de la misma normatividad ordena la prescripción de la siguiente forma: “Artículo 22: Prescripción. Las mesadas pensionales y las demás prestaciones establecidas en el Sistema General de Riesgos Profesionales prescriben en el término de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que se genere, concrete y determine el derecho […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-026-2019-00283-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que no reliquidara y pagara correctamente la pensión de invalidez. 25.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la igualdad; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; x) análisis del caso concreto y finalmente las xi) conclusiones de la Sala.
Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello3, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27. Esta Sección4 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes 28.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.
Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”5. 30.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 5Corte Constitucional.
Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes 32. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.
En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 35.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. 35.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas. 35.3.
Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales8, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4.
Cumplió con el principio de inmediatez9. 35.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 35.3. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 35.4.
La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 35.5. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 8 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 9 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 29 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 36.
La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 37.
Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189610 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200112; C- 816 de 201113; C-179 de 201614; y T-102 de 201415. 38. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”16 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 39.
Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional17, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con 10 “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). 11 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). 16 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 17 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 40.
Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria18, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 41.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala19, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 42.
En efecto, la Sala20 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud 18 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 20 ibídem. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial21”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 43.
Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.
Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 44. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica22.
En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente23 o porque ha sido derogada24, es inexistente25, 21 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 23Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 24Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 25Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes inexequible26 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador27. b. No se hace una interpretación razonable de la norma28. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes29. d. La disposición aplicada es regresiva30 o contraria a la Constitución31. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición32. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma33. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.
(Subrayado por la Sala). 45. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Régimen especial de la pensión de los docentes 46.
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en 26Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 27Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 28Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 29Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 30Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 31Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 32Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 33Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral34. 47.
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
(Destacado de la Sala). 48. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 49.
En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]35 (Destacado de la Sala). 34 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política 35 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes 50.
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". 51. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 52.
Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado de la Sala). 53.
Al respecto, el artículo 3.° del Decreto 2277 de 1979, dispone que los 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 54.
Por otra parte, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes36. 55. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201037, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 56.
Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] 36 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 37 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). 57. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201838, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3.° de la Ley 33, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad (sic) debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto). 58.
De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. 59.
Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica39 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes40. 60.
Precisamente, la segunda sub-regla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada sub-regla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”. 61.
Así mismo, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado41, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: 39 “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 40 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. 62. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 63.
Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 64.
Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 65.Atendiendo a que, la Corte Constitucional42 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 42 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 66.
Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 67.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho43: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.
En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.
Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 68.
Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, 43 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 69.Atendiendo a que la Corte Constitucional44 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 70. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. 44 Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 71.
De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:45 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado46.
Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”47.
Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”48 […]”.
Análisis del caso en concreto 72. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el 45 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 46 Artículo 48.
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 47 Sentencia T-173 de 2016. 48 Ibídem. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes caso concreto. 73.
La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 74.
Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 74.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de septiembre de 2021. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 75.
La actora en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Ahora bien no hay que dejar de lado que el Consejo de Estado expidió la sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018, Expediente Nº. 52001-23-33- 000-2012-0143-01, con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortés, en la cual adicional a realizar un análisis del Ingreso Base de liquidación en el régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, fijando una regla jurisprudencial para su interpretación también señaló, “la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
“Por esta razón estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” Por otra parte sumado a lo anterior, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del expediente Nº. 68001233300020150056901(0935-17), con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes, en la cual se analizó el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales son exceptuados del Sistema Integral de seguridad Social, por cuanto no son sujetos de la transición pensional, y en consecuencia se desarrolla lo correspondiente a una pensión de Jubilación regida bajo la Ley 33 de 1985 llegando a la conclusión que estos pensionados no gozan de ninguna especialidad en el tema prestacional y para efectos de realizar la liquidación pensional se deben remitir a la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores que señala en su artículo primero siempre y cuando se haya cotizado sobre los mismos no obstante no se hizo ninguna referencia a la pensión de invalidez […]”. […] “[…] De esta forma se puede evidenciar que para el presente caso le es más favorable dar aplicación a lo indicado por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia del 04 de agosto de 2010. en (sic) la que el Consejero Ponente es el Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y de la cual ya se ha indicado en diferentes ocasiones del presente escrito […]”. 76.
Para determinar si el Tribunal incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, al considerar lo siguiente: “[…] En este punto, interesa resaltar, que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985, no modificaron el régimen de la pensión de invalidez del sector público, por lo tanto lo consagrado en el Decreto 1848 de 1969, sigue vigente para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que ellos están exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, conforme a lo dispuesto en los artículos 279 de la ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005.
Así las cosas, en relación con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de invalidez del personal docente nombrado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe decir que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que dicha prestación se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado y, en concordancia la Ley 4° de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios […]”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes […] “[…] En similar sentido, la Ley 65 de 1946 dispuso que por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios”, lo que resulta concordante con la tesis mayoritaria expresada por el Consejo de Estado, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa […]”. […] “[…] Conforme lo expuesto, se concluye que en la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe considerarse para su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios […]”. 77.
La autoridad judicial concluyó que, los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 78. La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la actora hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. 79.
En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 80.
En este sentido, la interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijadas en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la actora, como lo reclama en este y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2021 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que tampoco la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de la Ley 812 de 2003 y el Decreto núm. 3135 de 1968; y en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. 81.
En ese orden de ideas, y a diferencia de lo sostenido por la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 21 de julio de 2021, no desconoció los principios constitucionales de la i) condición más beneficiosa y de ii) favorabilidad laboral, toda vez que al resolver el caso concreto, se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes Conclusiones de la Sala 82.
Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 12 de mayo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 12 de mayo de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02039-01 Actora: Luz Stella Mayorga Céspedes CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.