Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-2019) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Demandado: Departamento del Chocó Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en liquidación —Dasalud Chocó, en liquidación— contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mirian Cuesta Moreno, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró ante el silencio en que incurrió el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, frente a la petición radicada el 18 de marzo de 2010, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 2 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retraso, desde cuando se hizo exigible la obligación;
(ii) «consider[ar] que no ha existido solución de continuidad en los servicios para todos los efectos legales y prestacionales»1; (iii) liquidar la condena en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor en los términos del artículo 195, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011;
(iv) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 189, 192, 193 y 195 ibidem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Mirian Cuesta Moreno laboró al servicio de Dasalud Chocó, en el cargo de auxiliar de enfermería, entre el 4 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2007.
(ii) En el momento en que se produjo su desvinculación del servicio, la administración no le reconoció sus cesantías definitivas, a pesar de que se formuló reclamación, para ese efecto, el 17 de noviembre de 2009. (iii) El 18 de marzo de 2010, formuló solicitud orientada a reclamar la sanción moratoria producto de la omisión de pago de sus cesantías definitivas, para lo cual invocó la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; 302, 303 y 307 1 Según la pretensión cuarta de la demanda, visible en folio 2. 3 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno de la Ley 1564 de 2012; 2, numerales 1, literal a), 3, literales a) y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Se configuró un acto ficto o presunto negativo, en tanto que la administración ha dejado transcurrir más de 2 años desde que se radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, hecho que vulnera los derechos de los trabajadores y quebranta el orden legal.
(ii) La reclamación administrativa estuvo orientada a obtener el pago de la sanción a que aluden las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues la entidad demandada no ha pagado las cesantías definitivas que se reclamaron desde el 17 de noviembre de 2009; sin embargo, como no hubo respuesta a tal petición, se configuró el acto administrativo ficto negativo, que se debe declarar nulo porque trasgrede normas de rango legal y constitucional.
(iii) Cuando se produce la desvinculación de un servidor público, este tiene derecho a que se le paguen sus prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías definitivas, para lo cual la administración cuenta con el término de 45 días siguientes a la notificación del acto administrativo que las reconoce y si incumple tal término, debe reconocer la indemnización moratoria, lo que ocurrió en el sub examine, pues han transcurrido más de 2 años desde la fecha de reclamación de las cesantías, sin que la entidad se pronuncie sobre su reconocimiento y ese hecho conlleva la prosperidad de las pretensiones. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Dasalud Chocó, en liquidación El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en 4 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno liquidación, —Dasalud en liquidación—, por conducto de su apoderado, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Para efecto de lo anterior sustentó su postura en los siguientes términos: (i) El ente demandado se encuentra en liquidación, producto de la decisión adoptada mediante Decreto 099 del 3 de mayo de 2013, por lo tanto, se debe regir por la normativa que gobierna ese tipo de procesos liquidatorios. (ii) La obligación que se reclama en la demanda se encuentra prescrita, toda vez que la solicitud de las prestaciones data del 17 de noviembre de 2009, pero la demanda se radicó el 24 de abril de 2013,3 (sic) esto es, cuando ya se había configurado el fenómeno extintivo.
Valga aclarar que si bien la aludida petición tuvo la virtualidad de interrumpir el término prescriptivo, lo hizo por una sola vez, por lo que al dejar vencer, nuevamente, el plazo para reclamar, se extinguió el derecho. (iii) En lo que respecta a la sanción moratoria, al ser accesoria, debe seguir la suerte de lo principal, y como esta última no fue reclamada en tiempo, no hay lugar a reconocimiento alguno por el concepto indemnizatorio. 1.2.2.
El departamento del Chocó La entidad territorial demandada, por intermedio de su apoderada, se opuso a las pretensiones,4 para lo cual expuso lo siguiente: (i) Al departamento del Chocó no le asiste responsabilidad patrimonial para asumir una obligación que no deriva de una relación laboral que se hubiera sostenido con esa entidad territorial. 2 Folios 88 a 96. 3 Aunque en la contestación de la demanda se menciona esa fecha, de acuerdo con el sello secretarial de la Oficina Judicial de Quibdó, visible en el folio 11 del expediente físico, la presentación personal de la demanda ocurrió el 15 de marzo de 2013. 4 Folios 110 y 111. 5 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno (ii) Como Dasalud goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, es ella quien debe cumplir las obligaciones que emanen de sus relaciones laborales, razón por la cual debe prosperar la excepción de falta de exigibilidad de la obligación frente al departamento. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 3 de mayo de 2019,5 declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo acusado y ordenó reconocer, a favor de la demandante, una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías definitivas, desde el 23 de febrero de 2010 y hasta la fecha en que se cancele la totalidad de la obligación. Para arribar a la anterior conclusión, consideró lo siguiente: (i) En el expediente está demostrado que la demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó entre el 4 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, que a través de petición del 17 de noviembre de 2009, reclamó las cesantías definitivas y en otra, del 18 de marzo de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías.
(ii) La Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, establece el término con que cuenta el empleador para resolver la solicitud de cesantías parciales o definitivas y dispone un plazo de 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que resuelva tal solicitud, para efectuar el pago la prestación, so pena de incurrir en el deber de pagar un día de salario por cada día de retardo, es decir que el propósito del legislador fue castigar la inercia del empleador en el pago de su obligación y no trae consigo ninguna excepción. (iii) Con base en lo anterior y como está demostrado que la demandante reclamó 5 Folios 236 a 240. 6 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno las cesantías definitivas el 17 de noviembre de 2009, la entidad debía expedir el acto de reconocimiento hasta el 9 de diciembre de 2009 y este habría cobrado firmeza el 16 de diciembre siguiente, por lo que el plazo para pagar la prestación era hasta el 22 de febrero de 2010.
Siendo así, y como en el expediente no está acreditado el pago de tal prestación, se concluye que la administración debe pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a partir del 23 de febrero de 2010 y hasta cuando se verifique el pago del auxilio de cesantías. 1.4. El recurso de apelación El apoderado del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, Dasalud Chocó, en liquidación, interpuso recurso de apelación6 contra lo decidido por el a quo y como sustento de su oposición señaló lo siguiente: (i) Con la condena se está imponiendo una carga al departamento del Chocó por una obligación que, aparentemente, se generó por una vinculación laboral con Dasalud, en liquidación, la cual goza de autonomía administrativa y presupuestal, situación que causa una sobrecarga en el ente territorial, que no está obligado a soportar, pues, a futuro, tendría que responder por procesos ejecutivos que van en contra del ordenamiento legal.
(ii) La demandante está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y, por ende, no es destinataria de la sanción moratoria que reclama, pues las normas que la rigen no prevén dicha penalidad, razón por la cual se debe aplicar el criterio que ha acogido el Consejo de Estado en casos de contornos fácticos y jurídicos similares, como es la sentencia del 28 de junio de 2018, en el radicado interno 0834-2015. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 6 Folios 244 a 251. 7 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.7 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante estaba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro para la administración de sus cesantías; en caso afirmativo, (ii) si el haber estado afiliada al Fondo Nacional del Ahorro impide el reconocimiento de la sanción moratoria por tardanza en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.
En el evento de que sí se aplique esa penalidad, en su caso, la normativa que consagra la indemnización moratoria se deberá definir (iii) la autoridad a cargo del cumplimiento de la condena. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.
Ahora bien, la Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los 7 Folio 287. 8 Folio 287. 8 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 10 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
(Se resalta). La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido.
En todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que carece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
Ahora bien, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. 11 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador14.
El artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Además, la norma en cita, dentro de sus destinatarios incluyó los siguientes: Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [Se destaca] 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 14 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 12 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno (i) El 4 de agosto de 2005,15 la señora Mirian Cuesta Moreno tomó posesión del cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Medio Atrato, producto del nombramiento provisional efectuado a través de la Resolución 3138 del 1.º de agosto de 2005.
(ii) El 17 de noviembre de 2009,16 la demandante y otros, formularon solicitud orientada a lograr el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (iii) El 18 de marzo de 2010,17 la señora Cuesta Moreno, junto con otros solicitantes, radicaron reclamación dirigida a obtener la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas.
(iv) El 3 de mayo de 2013,18 el gobernador del Chocó expidió el Decreto 0099, por el cual se suprimió el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y ordenó su liquidación. (v) El 30 de junio de 2017,19 el apoderado general de Dasalud Chocó, en liquidación, certificó lo siguiente en cuanto a la relación laboral de la demandante: Que revisado el expediente Administrativo y Hoja de Vida que reposa en el archivo del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en liquidación, correspondiente a MIRIAN CUESTA MORENO se constató […] Que […] laboró en la entidad desde el 04 de agosto de 2005 hasta el 31 de Diciembre de 2007 desempeñando el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el Centro de Salud del Medio Atrato.
Que revisadas las hojas de vida, registros contables y movimientos de tesorería del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – Dasalud Chocó entregados al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hoy en liquidación, no se evidencia transacción por concepto de las cesantías de los años 2006 y 2007 del (a) señor (a) MIRIAN CUESTA MORENO. 20 15 Folios 30 y 31. 16 Folios 13 a 18. 17 Folios 19 a 25. 18 Folios 75 a 87. 19 Folio 203. 20 Negrilla propia del texto transcrito. 13 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno (vi) El 13 de octubre de 2022,21 el representante legal de Abogados y Consultores Jugonc SAS, como mandatario liquidador de Salud Chocó, certificó que la demandante estuvo afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y aportó un extracto individual emanado de dicho fondo, en el que constan las siguientes acreditaciones de cesantías, el año al que corresponden y la fecha de acreditación: Fecha: 10-13/2009 Descripción: Acreditación cesantías Año reporte: 2005 Abono: 415.248 Fecha: 08/17/2010 Descripción: Consolidación de cesantías Año reporte: 2006 Abono: 0 (vii) El 21 de julio de 2023,22 el representante legal de Abogados y Consultores Jugonc SAS, como mandatario liquidador de Salud Chocó, certificó que la demandante prestó sus servicios en dicha entidad «desde el 04 de Agosto del 2005 hasta el 31 de Diciembre del 2007».
Que el valor liquidado por concepto de cesantías correspondió a $1.295.269 por el año 2006 y $1.443.713 por el año 2007. De igual manera, señaló «[que] revisado (sic) los Archivos, se establece que no ha sido cancelada». (viii) El 17 de agosto de 2023,23 el representante legal de Abogados y Consultores Jugonc SAS, como mandatario liquidador de Salud Chocó, emitió respuesta en la que señaló lo siguiente: «[que] revisados los archivos de la entidad se tiene que a la señora MIRIAN CUESTA MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía 21 El aporte de dicha prueba tuvo como finalidad dar respuesta a la prueba de oficio decretada mediante auto del 12 de septiembre de 2022 (folio 288) y la respuesta obra en el índice 20 de la plataforma Samai. 22 Folio 297.
Prueba aportada como consecuencia del auto emitido por la Sala el 22 de junio de 2003. 23 Índice 32 de la plataforma Samai. 14 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno 54.258.058, no se le expidió acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, pero las mismas fueron liquidadas y se encuentran pendientes de cancelar». 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de afiliada al Fondo Nacional de Ahorro es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. En primer lugar, se ha de señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 «son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» es decir que la norma en momento alguno excluye de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, incluso, en el inciso segundo, señala que también son destinatarios los particulares afiliados a ese fondo, por lo que mal podría considerarse, como lo pretende la entidad recurrente, que los empleados públicos afiliados a él, no son beneficiarios de sus previsiones.
En tales condiciones, la Sala resuelve el primer problema jurídico, señalando que la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, tal como lo certificó el representante legal de Abogados y Consultores Jugonc SAS;24 además, no le asiste razón a la entidad demandada en el sentido de que, a aquella, dada su condición 24 El aporte de dicha prueba tuvo como finalidad dar respuesta a la prueba de oficio decretada mediante auto del 12 de septiembre de 2022 (folio 288) y la respuesta obra en el índice 20 de la plataforma Samai. 15 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno de afiliada al Fondo Nacional de Ahorro,25 no le es aplicable la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 en lo que respecta a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas.26 Ahora bien, en lo que respecta al tercer problema jurídico que comprende la entidad a cargo de la cual se debe imponer la sanción moratoria por la tardanza en el pago de dicha prestación, advierte la Sala que el a quo dispuso que tal responsabilidad recaía en el departamento del Chocó y para arribar a tal conclusión consideró que como el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó se suprimió y como la naturaleza jurídica de esta era la de un «organismo de la administración central departamental, sin personería jurídica, que dependerá directamente del despacho del Gobernador» y por ende, se trata de «una dependencia de la Administración central del Departamento del Chocó».27 En torno a esa materia, la Subsección advierte que, en efecto, el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó no cuenta con los atributos propios para ser destinatario de la condena impuesta en esta litis y que, desde el auto que admitió la demanda, se vinculó al ente territorial (DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-DASALUD), en cuanto este es el que cuenta con personería jurídica para comparecer al proceso.
Además, la Sección Segunda de esta Corporación, en sus dos Subsecciones, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en cuanto a un reproche similar al que se analiza, en los siguientes términos: Subsección B: 28 Del anterior análisis se desprende entonces que Dasalud no ostenta personalidad o personería jurídica, en tanto su acto de creación no le otorgó tal calidad y, con ello, los atributos que se derivan para materializar su relación como ente individual en el 25 La que se probó con la documental allegada como prueba y que obra en el índice 20 de la plataforma Samai. 26 Las cuales, según lo informó la entidad demandada, en el documento que obra en el índice 32 de la plataforma Samai, aun no han sido pagadas. 27 Los apartes transcritos corresponden a la transcripción que se hizo en la providencia recurrida, respecto de una sentencia anterior dictada por el tribunal de instancia, en el proceso 2013-0308, de fecha 6 de noviembre de 2015. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicación 27001-23-33-000-2013-00127-01, número interno: 1637-14;
M. P. César Palomino Cortés. 16 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno ámbito jurídico, sujeto de derechos y obligaciones, y con facultad de disposición sobre los mismos, le son ajenos. En ese orden de ideas, mal puede pretender la gobernación del Chocó trasladar en cabeza de Dasalud la obligación reconocida por el juez de conocimiento a favor de la demandante, pues de conformidad con el mencionado acto de creación, la entidad territorial, sobre la base de su habilitación en el ordenamiento como persona jurídica, retuvo en su haber la representación legal de este departamento administrativo.
Así, suficiente se torna lo hasta aquí expresado para concluir que, no le es dable a esta Sala acceder a la petición de absolver al departamento del Chocó y en consecuencia, condenar a Dasalud al reconocimiento y pago de la sanción por mora por la consignación inoportuna de las cesantías de la señora Neil Amada Mosquera Palacios, toda vez que, si bien el acto administrativo demandado fue expedido por la multicitada Dasalud, aquella carece de personería jurídica y en tal sentido el daño a ser imputado recae sobre la persona jurídica de la que hace parte, en este caso, del departamento del Chocó. Subsección A: 29 En respuesta a los problemas financieros y de funcionamiento de DASALUD, la Superintendencia de Salud, con fundamento en los informes de las visitas técnicas de acompañamiento y evaluación, decidió intervenirla técnica y administrativa, sin embargo, después de un proceso de intervención de 5 años, como no se logró modificar su situación, se tomó la decisión de liquidarla mediante el Decreto 099 del 3 de mayo de 2013, proferido por el Gobernador del Chocó. En el acápite de disposiciones laborales y pensionales, en este decreto se lee que el pago de las indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal se efectuarían con cargo a los recursos establecidos para el Departamento del Chocó, los recursos de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin (art. 23 ídem).
En el mismo sentido, el artículo 46 ídem, en los numerales 3 y 4 señala que para el pago, de las obligaciones laborales el liquidador deberá elaborar un plan de pagos de acuerdo con las indemnizaciones a que hubiere lugar; y, en el parágrafo se indica que las obligaciones de la entidad en liquidación, incluyendo los pasivos laborales, se cancelarán con los recursos que resulten de la recuperación de carteta de la entidad.
En atención a lo previsto por el Decreto en cita, la Sala destaca que el trámite de liquidación se reguló el pago de las acreencias laborales, y por otro lado, DASALUD no probó que se haya visto obligado a incumplir el pago de las cesantías definitivas del actor, como resultado de la intervención administrativa. Por estos motivos, la Sala encuentra que no es posible establecer la causal de fuerza mayor alegada, de modo que la entidad accionada pudiera incumplir sus pagos laborales, sin ser objeto de la sanción moratoria. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 27001 23 33 000 2015 00087 01, número interno 5327-2018, M.P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Atendiendo los antecedentes transcritos, la Sala concluye, como allí se hizo, que en consideración a que Dasalud, desde su creación, careció de personería jurídica, y dependía entonces del departamento del Chocó, es este el llamado a responder por la condena impuesta por el a quo; por lo tanto, no procede revocar la obligación impartida en contra de la entidad territorial, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto dispuso que la orden de reconocimiento de las pretensiones estaría a cargo de ese departamento,30 entidad que estuvo vinculada al proceso y pudo ejercer dentro de él, sus derechos de defensa y contradicción. 2.5.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,31 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30 Y actuó en el proceso, pues contestó la demanda, según consta en los folios 158 a 160. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Mirian Cuesta Moreno sí tiene derecho a la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías definitivas, razón suficiente para confirmar la sentencia proferida por el a quo que así lo dispuso.
Finalmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, conforme a lo expuesto en el acápite que antecede. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Mirian Cuesta Moreno contra el departamento del Chocó —Dasalud Chocó, en liquidación— de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden. 19 Radicado: 27001 23 33 000 2013 00136 02 (5135-19) Demandante: Mirian Cuesta Moreno Segundo. No condenar en costas de segunda instancia, de acuerdo a lo expuesto.
Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG