1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa Mercado y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Se niegan las pretensiones de la demanda al no haberse probado yerro judicial alguno / DEFECTO FÁCTICO – No se probó / DEFECTO SUSTANTIVO – No se acreditó / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – En la sentencia objeto de demanda s se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencialmente presuntamente desconocido / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – No se probó. Surtido el trámite de ley, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por la señora Jennifer Mirella Ochoa Mercado y otros contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 28 de junio de 2023, la señora Jennifer Mirella Ochoa Mercado y otros, a través de apoderada judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 20221, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del proceso de reparación directa 2 que promovieron los accionantes junto con otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Policía Nacional y el Municipio de San Jacinto - Bolívar. 2.- El referido proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la responsabilidad administrativa de dichas entidades por los daños derivados del desplazamiento masivo que tuvieron que soportar como habitantes del corregimiento 1 Notificada el 21 de marzo de 2023. 2 Radicado 13001-33-33-008-2015-00418-01, al cual se acumuló el proceso 13001-33-33-008-2015-00102-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Las Palmas - municipio de San Jacinto, ante los hechos de tortura pública, asesinato selectivo y destrucción de bienes muebles e inmuebles ocurridos entre julio y septiembre de 1999, ocasionados por el grupo paramilitar autodenominado “Bloque Héroes de los Montes de María”.

Lo anterior, por la falla en el servicio de las accionadas consistente en la falta de atención y toma de acciones oportunas ante las quejas que la comunidad había presentado por hostigamientos previos que denotaban la intención de ataque e invasión del referido grupo subversivo. 3.- Mediante sentencia de 21 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda al considerar que con las pruebas allegadas al proceso los demandantes no demostraron la condición de desplazados forzados, en tanto no acreditaron que para la fecha de los hechos tuvieran arraigo en el Municipio.

Por tanto, indicó que, de considerarse lo contrario, se haría un estudio de la responsabilidad del Estado con base en valoraciones hipotéticas sin sustento probatorio alguno. 4.- Contra la anterior decisión judicial los demandantes interpusieron recurso de apelación sustentado en que el a quo interpretó indebidamente las pruebas, especialmente, los testimonios de quienes presenciaron los hechos y dan crédito de que los accionantes son oriundos de San Jacinto y se encontraban allí el día en que se dio el desplazamiento masivo.

Además, alegaron que se allegó el RUV, en el que consta que los demandantes tienen la calidad de desplazados, e igualmente, expusieron que, se desconoció lo dispuesto jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la flexibilización de la carga de la prueba en este tipo de asuntos. Sentencia de segunda instancia 5.- Mediante sentencia de 14 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión del juez de primera instancia en razón a que, si bien estaba acreditado con los testimonios que los hechos de violencia aducidos en la demanda ocurrieron en la población de San Jacinto, no se probó el daño consistente en el desplazamiento forzado de los demandantes.

En concreto, indicó que no se allegaron pruebas con respecto a que estos habitaban en la zona, entre julio y septiembre de 1999 e igualmente, que fueron coaccionados para dejar el territorio. Acción de tutela 1 y primera sentencia de reemplazo 6.- Por lo anterior, un grupo de demandantes presentaron una primera acción3 en la que se cuestionó la providencia dictada por el Tribunal, a fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la 3 Radicado 11001-03-15-000-2019-03865-00/01, al cual se acumuló la tutela 11001-03-15- 000-2019-04191-00, presentada por otro grupo de demandantes.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 administración de justicia. En esta, alegaron que dicha instancia judicial incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial al no haber valorado un CD enviado debidamente por la UARIV, con el que se prueba su calidad de desplazados, pues en el reposaban constancias de giros y pagos dados a los accionantes por dicha condición. 7.- En sentencia del 14 de noviembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo, al considerar que no se hizo una valoración garantista de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, tal como la Corporación lo había señalado en fallo del 14 de julio de 2016, dentro del radicado 2005-02702- 01, sentencia mencionada por los accionantes como desconocida por el Tribunal.

De esta forma, precisó que no se valoró el CD aportado por la UARIV aun cuando podía impactar la situación particular de cada accionante con respecto a su condición de desplazado y por ende, ordenó al Tribunal Administrativo de Bolívar dictar una sentencia de reemplazo en la que incluyera la valoración de dicho elemento probatorio. Esa decisión fue confirmada por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en fallo del 19 de febrero de 2020. 8.- El 30 de enero de 2020, se emitió sentencia de reemplazo por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de reparación directa, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de los demandantes, toda vez que el CD aportado por la UARIV carecía de “integralidad y autenticidad” para ser tenido como prueba fehaciente de la condición de desplazamiento de los demandantes.

Lo anterior, por cuanto el disco compacto no estaba encriptado, en adición a que, los datos no estaban cifrados con clave y en consecuencia, consideró que no había certeza de que dicha información no hubiera sido alterada o modificada por terceros4. Acción de tutela 2, Sentencia T-117 de 2022 y segunda sentencia de reemplazo 9.- Contra la nueva decisión adoptada por el Tribunal, un grupo de demandantes interpuso una nueva acción de tutela5 en la que alegó la configuración de los siguientes defectos: sustantivo6, fáctico7, y desconocimiento del precedente8.

En primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2021 la Subsección B de 4 La parte actora presentó solicitud de aclaración y adición de la Sentencia, la cual fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal al considerar que no existían verdaderos motivos de duda ni incongruencias en el fallo emitido. 5 Radicado 11001-03-15-000-2020-04763-00/01. 6 Al estimar que el juez desconoció lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución y el artículo 164 del CGP, al no dar el debido valor probatorio a los documentos que fueron allegados al proceso de forma oportuna, lo que incidió directamente en los fundamentos de la decisión de fondo, “lo cual viene enmarcado en una falsa motivación”. 7 Sustentado en que el Tribunal no valoró en debida forma la prueba decretada que fue aportada por la UARIV, la cual demostraba la calidad de víctimas de desplazamiento forzado. 8 Cargo que justificó basado en que, el CD aportado por la UARIV si era una prueba que debía ser valorada, porque no fue tachada u objetada por la parte demandada, por lo cual goza de plena validez.

En este sentido, estimó que, de acuerdo con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre documentos electrónicos, se debía valorar también la inalterabilidad, la rastreabilidad, y la recuperabilidad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 la Sección Tercera del Consejo de Estado, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, al encontrar que los argumentos del Tribunal para dejar de valorar el CD no tienen sustento normativo.

Así, dejó sin efectos la sentencia de reemplazo y ordenó a la autoridad judicial emitir un nuevo fallo en el que, dentro de la valoración probatoria se incluyan los datos consignados en el referido disco compacto. En segunda instancia, por fallo del 14 de mayo de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, revocó la orden de amparo y declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que no se ejerció el incidente de desacato en la primera acción constitucional. 10.- Esta tutela fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional9, instancia judicial que profirió la sentencia T-117 de 2022, en la que, revocó el fallo proferido en segunda instancia por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, confirmó la sentencia emitida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes que presentaron la solicitud de amparo10, y dejó sin efectos la Sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el marco del proceso acumulado de reparación directa y le ordenó proferir una nueva decisión de fondo. 11.- Al analizar el caso concreto, consideró que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado por los accionantes al desacreditar injustificadamente y dejar de valorar el contenido del CD allegado por la UARIV y la omisión de decretar pruebas de oficio.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó que el Tribunal erró al estimar que sólo un medio probatorio tiene el alcance de probar la calidad de víctima, pues esta se puede evidenciar por múltiples vías e incluso a través de indicios. Así, afirmó que si los medios de prueba que obraban en el expediente no le ofrecían el conocimiento necesario para sostener que estaba frente a víctimas del conflicto armado, no podía injustificadamente desvirtuar aquellas pruebas allegadas oportunamente y que contienen información relevante sobre dicho aspecto.

Igualmente indicó que en un caso referido a graves violaciones de derechos humanos el juez debió tener en cuenta las facultades oficiosas para la práctica de pruebas, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, y la flexibilización de los estándares probatorios. 9 La Sala de Tutelas Número Diez, mediante auto proferido el 29 de octubre de 2021, seleccionó el proceso para su revisión e indicó como criterios orientadores de selección la urgencia de proteger un derecho fundamental y la necesidad de materializar un enfoque diferencial (criterios subjetivos). 10 Harold Cabezas Reyes, Maryuris Rosa Yepes Reyes, Daniel Eduardo Ortega Anillo, Carmen Elisa Anillo Rivera, Augusta Isabel Riveras Díaz, Darlis Antonia Anillo Rivera, Roger Rafael Anillo Rivera, Néstor Álvarez Meléndez, Joaquín Rodrigo Sierra Estrada, Jair Alfredo Peñaloza Herrera, Luis Aníbal Herrera Torres, Rafael de Jesús Herrera Torres, Celis Rosa Herrera, Henrry Rafael Herrera, Juan Eliecer Cerpa Herrera, Elvis José Álvarez Díaz, Jimmy Eduardo Álvarez Meléndez, Naira Nayunis Medina Guzmán, Remberto Díaz Fontalvo, Juan Alberto Martínez Díaz, Luis Felipe Vásquez Tapia, Ana Matilde Fernández Rivera, Virginia Vannesa Arrieta Ochoa, Mary Luz Peñaloza Herrera, María Luisa Barreto Sierra, Carmen Álvarez Meléndrez, Gabriel Herrera Estrada, Carlos Peñaloza Landero, Greydis Judith Leal Caro, Merlin Yaneth Leal Caro, José Antonio Cerpa Caro, Amelia Sofía Cerpa Fontalvo, José Ricardo Arroyo Cerpa, Elina del Socorro Fontalvo Quintero, Aljady Judith Borrego Salas, Marco Ignacio Sierra Arias, Ricardo Esteban Ávila Rodelo y Omar Henry Sierra Vásquez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 12.- En cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió nueva sentencia de reemplazo el 23 de noviembre de 2022, en la que negó las pretensiones de los demandantes en razón a que si bien se encontró acreditada la calidad de desplazados de los mismos y por ende, estaba probado el daño antijurídico alegado, no se acreditó con las pruebas documentales ni con los testimonios recaudados, que las entidades demandadas hayan omitido sus deberes misionales de protección y seguridad, y mucho menos que hayan participado de forma activa en los actos ilícitos que dieron lugar al desplazamiento11.

Acción de tutela 3 13.- La parte actora interpuso la presente acción de tutela con el fin de censurar este último fallo de reemplazo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia12, al incurrir en los siguientes defectos: 14.- Fáctico, toda vez que, omitió la valoración de las siguientes pruebas obrantes en el expediente: (i) recortes de prensa el periódico El Universal de Cartagena, de fecha 27 de julio y 29 de septiembre de 1999, en los que se anunciaron las dos masacres perpetradas en el corregimiento de Las Palmas, (ii) certificaciones expedidas por el alcalde de San Jacinto de fecha 6, 26 y 27 de julio de 1999, en las que manifestó que, un grupo de habitantes de la zona fueron a su despacho a denunciar los hechos de violencia previos al desplazamiento y que en 11 Al respecto, indicó lo siguiente: i) no se aportaron medios probatorios que demostraran que los demandantes habían denunciado ante el Ministerio de Defensa, el Ejército o la Policía Nacional las amenazas contra su vida e integridad que presuntamente realizaron grupos paramilitares de la zona, así como tampoco que hubieran pedido protección ante los homicidios y hostigamientos ocurridos en julio de 1999, a fin de evitar el desplazamiento forzado, ii) San Jacinto es un municipio de categoría 6, luego, no cuenta con la capacidad defensiva ni la infraestructura para repeler un ataque con armas por parte de terceros, lo que hacía que no pudiera ser condenado por los hechos de violación de derechos humanos, iii) con respecto a las certificaciones del alcalde de la época sobre que unas personas del territorio se acercaron a su despacho para colocar denuncia sobre que las Autodefensas Unidas de Colombia amenazaron de muerte a los pobladores del Corregimiento de las Palma, y que este que dio aviso inmediato a las autoridades como son Policía Nacional, Ejército Nacional y la Armada frente a los hechos ocurridos el 25 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 1999 en el Corregimiento de las Palmas, expuso distintas falencias en su expedición que impedían tenerlos como medio de prueba suficiente sobre la falla en el servicio endilgada a las demandadas, iv) no se probó que las autoridades militares y de policía asentadas en la zona abandonaron el territorio o disminuyeron su capacidad de fuerza antes de la incursión del grupo paramilitar en la zona, y v) sobre el informe de la Fiscalía General de la Nación referente a los hechos de violencia aducidos en la demanda se indicó que no era una prueba con la entidad suficiente para señalar que los hechos materia del desplazamiento fueron ocasionados por omisión en el actuar de la Fuerza Pública, pues en este se concluyó que se causó por grupos al margen de la ley. 12 También invocó la protección del principio de buena fe.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 virtud de ello, dio aviso inmediato a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional en presencia de los pobladores, (iii) declaración de los residentes a los que les consta la llamada efectuada por el alcalde, previamente referida, (iv) informes técnicos de la Fiscalía General de la Nación y el CTI sobre los hechos de violencia y las respectivas actas de levantamiento de cadáveres de las personas asesinadas por el grupo ilegal atacante, (v) la certificación expedida por la Primera Brigada de Infantería de Marina dirigida al Tribunal, en la que se menciona que para el 27 de septiembre de 1999, dos comandos de dicha entidad hicieron registro y control militar en la zona de San Jacinto, San Juan Nepomuceno y Mahates, (vi) certificación de todos los demandantes como desplazados expedida por la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos, Justicia y Paz de Cartagena del 28 de septiembre de 1999, y (vii) certificación de vecindad expedida por los inspectores de Policía “de la comuna donde residen los demandantes”13 con la que se demuestra el domicilio y arraigo de los accionantes en San Jacinto para la época en que se produjo el desplazamiento forzado. 15.- Sustantivo, procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente judicial, debido a que el Tribunal Administrativo de Bolívar al valorar las pruebas aportadas al proceso, desconoció que cuando se estudian hechos que implican posibles violaciones a derechos humanos, tal como ocurre en casos de desplazamiento forzado, se debe flexibilizar el estándar probatorio, en virtud de la situación de indefensión de las víctimas, criterio adoptado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias SU-035 de 2018 y T-117 de 2022 y por el Consejo de Estado en sentencias del 28 de agosto de 2014 (Radicado 32.988) y del 14 de julio de 2016 (Radicado 35.029).

En este punto, se resalta que la parte actora afirmó que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció que, en un caso similar en el que se aportaron casi las mismas pruebas, se accedió a las pretensiones de la demanda al encontrarse probada la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Armada Nacional, del Ejército Nacional y del municipio de San Jacinto en el desplazamiento forzado del que fueron víctimas los accionantes en 1999 (Radicado 13-001-23-31-007-2001-01271-01). 16.- Falsa motivación, sobre el cual los accionantes se limitaron a reiterar que este se configura cuando “las razones invocadas en la decisión del acto administrativo 13 Folio 26, escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 son falsas y contrarias a la realidad y van en contra de la evidencia probatoria”14, e igualmente, por el actuar poco diligente del juez administrativo “en el marco de control de legalidad, no actuó como garante al exponer la evidencia probatoria debidamente incorporada dentro del proceso”15.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 17.- Mediante auto de 28 de julio de 2023, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como vincular a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a la Armada Nacional, a la Policía Nacional, al Municipio de San Jacinto Bolívar, y todas aquellas personas que fungieron como demandantes en los procesos de reparación directa acumulados y que no suscribieron la presente acción de tutela 16, en calidad de terceros interesados. 18.- Además, se requirió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena para que remitiera, en medio magnético, copia de los expedientes 13- 001-33-33-008-2015-00418-01 y 13-001-33-33-008- 2015-00102-00 (acumulados).

(i) Tribunal Administrativo de Bolívar17 19.- El 9 de agosto de 2023, el Magistrado ponente de la decisión cuestionada manifestó que la acción de tutela es improcedente porque analizados los 14 Folio 30, escrito de tutela. 15 Ídem. 16 Los señores Juan Carlos y Katry María Osorio Melendrez, Cesar Enrique y Daniela Judith Ortega Viana, Ella Patricia Olivera Mercado, María Paula, Juan Andrés y Jean Carlos Salgado Olivera, Luis Rafael Reyes Caro, Oscar Daniel Reyes Serrano, Álvaro Salgado Taborda, Guillermo José Tobías Bermúdez, Liliana del Rosario Viana Buelvas, Ana María Zúñiga Viana, Dibier Daniel Yepes Olivera4, Carlos Alberto Yepes Herrera5, Manuel Alejandro Yepes Amaris, Javier Alejandro Yepes Buelvas, Rudy David, Hansel y Harold Cabeza Reyes, Maryuris Rosa Yepes Reyes, Miguel Ángel Yepes Caro, Neris María Reyes Melendrez, Daniel Eduardo Ortega Anillo, Carmen Elisa, Darlis Antonia, Neida y Roger Rafael del Socorro Anillo Rivera, Augusta Isabel Rivera Diaz, Sandra Marcela Caro Anillo, Ana Matilde Fernández Rivera, Alfonso Rafael y Néstor Alfonso Álvarez Meléndez, Calixto Antonio Jiménez Tapia, Joaquín Rodrigo Sierra Estrada, Ricardo Antonio Ávila Sierra, Ricardo Esteban Ávila Rodelo, Robert Luis Vásquez Herrera, José Alfredo y Jair Alfredo Peñaloza Herrera, Luis Aníbal y Rafael de Jesús Herrera Torres, Celis Rosa y Henrry Rafael Herrera, Elvis José Álvarez Diaz, Tomas Rafael Romero Hamburguer, Katty Luz Diaz Fontalvo, Yonys Alfonso y Claudia Rosa Álvarez Meléndez.

Yamileth Yulieth Sierra Estrada, Carlos Guillermo, Fredis Adolfo y Jimmy Eduardo Álvarez Melendrez, Alberto Pacual Caro Ríos, Naira Nayunis Medina Guzmán, Remberto Antonia Diaz Fontalvo, Juana Francisca Peñaloza De Ortega, Juan Alberto Martínez Diaz, Diana Luz Y Omar Henry Sierra Vásquez, Luis Felipe Vásquez Tapia, Yolanda Isabel Tapia de Vásquez, Jairo Rafael Simanca Puche, José David Meléndez Diaz, Linda Tatiana, Virginia Vanessa, Ana Xilena y Richar de Jesús Arrieta Ochoa, Richar Gustavo Arrieta Yepes, Mary Luz Peñaloza Herrera, Emperatriz Josefa Diaz Salas, Carmen Elena, José Miguel, Javier Darío, María Del Carmen, Robinson Gabriel, Daniel Edgardo y Pedro Luis Martínez Diaz, Jorge Eliecer Narváez Diaz, María Luisa Barreto Sierra, Néstor Ramon Sierra Hamburger, Hilmer Vásquez Mercado, Juan Alberto Martínez Salazar, Carmen Graciela Álvarez Melendrez, Gabriel Eduardo Herrera Estrada, Carlos Guillermo Peñaloza Landero, Argelio Antonio Estrada Peñaloza, Greydis Judith Y Merlin Yaneth Leal Caro, José Antonio Cerpa Caro, Amelia Sofia Y Mercedes Elena Cerpa Fontalvo, Alberto Enrique Diaz Cerpa, Mariela Judith Sierra Caro, José Ricardo Arroyo Cerpa, Elina Del Socorro Fontalvo De Quintero, Aljady Judith Borrego Salas, Marco Ignacio, Juan Manuel y Carlos Agustín Sierra Arias, Xavier Enrique Reyes Meléndez, Nelson David Jiménez Tapia, Juan Eliecer Cerpa Herrera y a los herederos de la señora Mirian Hortencia Yepes Caro. 17 Respuesta contenida en 6 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 fundamentos de hecho y derecho de dicha providencia, se puede advertir que no se configuró ninguna de las causales genéricas de procedencia de la acción constitucional invocadas por la parte actora, en adición a que, no podía aceptarse que la acción de tutela se utilizara como una tercera instancia judicial. 20.- Es de resaltar que como anexo a la contestación de la solicitud de amparo, se allegó copia del auto del 18 de abril de 2023 proferido por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, en el que se abstuvo de iniciar incidente de desacato en su contra por presunto incumplimiento de lo dispuesto en fallo de tutela del 29 de enero de 2021, confirmado en la sentencia T-117 de 2022, al haberse proferido fallo de reemplazo notificado el 21 de marzo de 2023, en el que se encontró probada la condición de desplazados de los accionantes dadas las pruebas arrimadas al proceso (CD de la UARIV), pero que al no haberse probado la falla en el servicio alegada, implicó negar las pretensiones de la demanda.

(ii) Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena18 21.- El 10 de agosto de 2023, el juez de primera instancia dentro de los procesos de reparación directa acumulados solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela al no existir arbitrariedad ni haberse probado la comisión de un error judicial al proferirse la sentencia del 21 de junio de 2017.

(iii) Ministerio de Defensa19 22.- El 11 de agosto de 2023, la cartera ministerial pidió no acceder al amparo solicitado por los demandantes al ser evidente que con este se busca volver a abrir el debate jurídico sobre la responsabilidad estatal en los hechos de desplazamiento ocurridos en 1999 en San Jacinto, sin la debida carga argumentativa y en desconocimiento que ambas instancias judiciales, acorde con las pruebas aportadas al proceso y aplicando la jurisprudencia y normatividad vigentes, acertadamente negaron las pretensiones del medio de control de reparación directa por falta de prueba de la imputación que podría hacerse a las autoridades demandadas.

(iv) Policía Nacional20 23.- El 14 de agosto de 2023, la Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de los accionantes “ante la improcedencia de la acción de tutela”, pues no se probó vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora. En concreto, citó el análisis probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo 18 Respuesta contenida en 6 folios.

Se resalta que, con la contestación a la acción de tutela, la instancia judicial allegó copia digital de los procesos de reparación directa 13-001-33-33-008-2015-00418-01 y 13-001-33-33-008- 2015-00102-00 (acumulados), visibles a índice 24 del aplicativo SAMAI. 19 Respuesta contenida en 8 folios. 20 Respuesta contenida en 7 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 proferido el 23 de noviembre de 2022 para denotar que las pruebas que los demandantes enlistan como no valoradas sí fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial enjuiciada y de ellas acertadamente coligió que no le eran imputables los daños causados con el desplazamiento forzado de los actores pues, no se acreditó que estos hubieran pedido protección a la entidad. 24.- A su turno, consideró que el precedente citado como desconocido no era aplicable al caso concreto por tratarse de procesos en los que no fueron parte los demandantes.

(v) Ana Matilde Fernández Rivera21 y Néstor Ramón Sierra Hamburguer22 25.- La señora Fernández Rivera alegó haber sido demandante dentro del proceso de reparación directa acumulado al de quienes presentan la acción de tutela bajo análisis y pidió ser desvinculada de este trámite al considerar que la parte actora pretende desconocer que el fallo de reemplazo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de noviembre de 2022 no los cobija, acorde con la parte resolutiva de la sentencia T-117 de 2022, en la que expresamente se mencionan las personas a las que se les concedió el amparo del derecho al debido proceso y frente a quienes debía dictarse nuevo fallo ordinario. 26.- De esta forma, resaltó que con la presentación de esta solicitud de amparo se está induciendo a error al juez constitucional y al Tribunal accionado, y se busca pasar por alto que el proceso de reparación directa surtido por este grupo de demandantes ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

Sobre el particular, resaltó que debía tenerse en cuenta que el propio Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 18 de noviembre de 2022 proferido dentro del radicado 11001-03-15-000-2020-04763-02, negó abrir incidente de desacato a favor de la señora Jennifer Mirella Ochoa Mercado, quien fue la única de los demandantes en esta acción constitucional que hizo dicha petición, en razón a que, “no actuó ni fue vinculada en la primera o segunda instancia de la tutela No. 2020- 04763-00, ni en el trámite de revisión y, por ende, tampoco tiene legitimación activa en la causa”. 27.- Por su parte, el señor Néstor Sierra expresó no querer hacer parte en el presente asunto, dado que no se siente representado por quienes promovieron la acción al considerar que no fueron beneficiarios del fallo de reemplazo demandado, por las mismas razones esgrimidas por la señora Ana Fernández. 28.- Los demás intervinientes guardaron silencio. 21 Respuesta contenida en 3 folios. 22 Respuesta contenida en 2 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 29.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales23.

Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela.

D. Análisis del caso concreto Verificación de los requisitos generales de procedencia 30.- La Sala que encuentra que en el presente asunto pueden tenerse por cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, por lo siguiente: 31.- La cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de un grupo de personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección al haber acreditado su calidad de desplazados, en relación con una presunta actuación arbitraria del Tribunal Administrativo de Bolívar, que ha adquirido firmeza y que supone un posible error en la valoración probatoria y la aplicación del derecho sobre la presunta responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Ejército Nacional, Policía Nacional y el municipio de San Jacinto, por la nula protección brindada a la población de dicho territorio ante los hechos de violencia que desembocaron en el desplazamiento forzado de los accionantes en el mes de septiembre de 1999.

Por lo demás, su trascendencia también se halla en la necesidad de salvaguardar los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y seguridad jurídica, en casos en que está en discusión el 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 derecho a la reparación de víctimas de graves violaciones a derechos humanos. 32.- En lo que se refiere a la subsidiariedad, es claro que contra la sentencia cuestionada no procedía ningún otro recurso. 33.- En este punto, la Sala encuentra necesario precisar que, no existe identidad de pretensiones entre la acción de tutela impetrada previamente contra la sentencia del Tribunal proferida el 30 de enero de 2020 y la que se analiza en esta providencia. Lo anterior, en atención a que en la solicitud de amparo previa se discutió el presunto defecto fáctico y desconocimiento del precedente en que había incurrido el ad quem dentro del proceso de reparación directa al desconocer la calidad de desplazados de los accionantes, mientras que en el presente asunto se discute el análisis efectuado por el Tribunal accionado en fallo del 23 de noviembre de 2022 sobre la imputación del daño a las demandadas ante la presunta falta de prueba de reporte de los hechos violentos cometidos por grupos al margen de la ley contra la comunidad y de solicitudes de protección en territorio, luego de que la Corte Constitucional en sentencia T-117 de la misma anualidad, le ordenara flexibilizar el estándar probatorio respecto a la calidad de desplazados de los demandantes y fuera un tema ya superado dentro del estudio del caso llevado a cabo por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Es decir, se advierte que los procesos de tutela a los que se hizo referencia versan sobre distintas decisiones judiciales en las que varió el análisis probatorio del ad quem en el proceso de reparación directa sobre dos elementos fundamentales para condenar al Estado, esto es, la acreditación del daño y la calidad de desplazado, y el nexo causal o imputación de los hechos de desplazamiento a las Fuerzas Militares y Policiales por haber incurrido en presunta falla en el servicio en el cumplimiento de su deber seguridad y salvaguarda de la integridad y vida de los habitantes del país. 34.- Respecto a los demás requisitos generales de procedencia la Sala encuentra que: (i) la sentencia censurada fue notificada el 21 de marzo de 2023 y la demanda se presentó el 28 de junio siguiente, es decir dentro de los 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha fijado como término razonable;

(ii) no se alega una irregularidad procesal, pues los reproches formulados son de índole sustantivo; (iii) la parte accionante indicó los hechos que sustentan la solicitud de amparo y evidenció de manera clara y concreta la forma en que se configuró la vulneración de derechos alegada; y, (v) la providencia censurada no fue proferida en el marco de una acción de tutela.

Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto 35.- En el caso bajo estudio, la parte actora alega la configuración de un defecto Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 fáctico por no haber tenido en cuenta para la decisión de reemplazo adoptada, pruebas que acreditan no solo la calidad de desplazados de los demandantes, sino también la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Ejército Nacional, la Policía Nacional y el municipio de San Jacinto en la causación del desplazamiento forzado de los accionantes en el mes de septiembre de 1999.

En concreto, indicó que no se valoraron las siguientes piezas documentales: (i) recortes de prensa el periódico El Universal de Cartagena, de fecha 27 de julio y 29 de septiembre de 1999, en los que se anunciaron las dos masacres perpetradas en el corregimiento de Las Palmas, (ii) certificaciones expedidas por el alcalde de San Jacinto de fecha 6, 26 y 27 de julio de 1999, en las que manifestó que, un grupo de habitantes de la zona fueron a su despacho a denunciar los hechos de violencia previos al desplazamiento y que en virtud de ello, dio aviso inmediato a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional en presencia de los pobladores, (iii) declaración de los residentes a los que les consta la llamada efectuada por el alcalde, previamente referida, (iv) informes técnicos de la Fiscalía General de la Nación y el CTI sobre los hechos de violencia y las respectivas actas de levantamiento de cadáveres de las personas asesinadas por el grupo ilegal atacante, (v) la certificación expedida por la Primera Brigada de Infantería de Marina dirigida al Tribunal, en la que se menciona que para el 27 de septiembre de 1999, dos comandos de dicha entidad hicieron registro y control militar en la zona de San Jacinto, San Juan Nepomuceno y Mahates, (vi) certificación de todos los demandantes como desplazados expedida por la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos, Justicia y Paz de Cartagena del 28 de septiembre de 1999, y (vii) certificación de vecindad expedida por los inspectores de Policía “de la comuna donde residen los demandantes”24 con la que se demuestra el domicilio y arraigo de los accionantes en San Jacinto para la época en que se produjo el desplazamiento forzado. 36.- En relación con la caracterización del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que dicho vicio se configura cuando el juez “(i) omite el decreto y práctica de pruebas25 (ii) no valora el material probatorio allegado al proceso judicial26 o (iii) hace una valoración defectuosa del acervo probatorio”27. 37.- Dado que en el presente asunto la parte actora alega la estructuración de la 24 Folio 26, escrito de tutela. 25La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”.

T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 26Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”.

Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017. 27 Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2004.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 segunda hipótesis de defecto fáctico, la Sala considera pertinente precisar que el defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria, se presenta cuando “a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”28. 38.- Los elementos que para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración del material probatorio es necesario que: (i) el funcionario judicial haya adoptado una decisión carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración y (ii) la falta de valoración probatoria incida de manera definitiva sobre el sentido de la decisión cuestionada. 39.- Precisadas las circunstancias fácticas que dieron lugar a la decisión acusada, encuentra esta Sala que Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el defecto específico que acaba de caracterizarse, tal y como pasa a explicarse. 40.- En sentencia del 23 de noviembre de 2022, la instancia judicial accionada negó las pretensiones de los demandantes.

Consideró que si bien las pruebas que reposaban en el plenario daban cuenta de la existencia del daño antijurídico cuya indemnización se solicita, no se acreditó que las autoridades demandadas hayan tenido conocimiento de la situación de vulnerabilidad de los accionantes por actos cometidos por grupos paramilitares presentes en la zona, al no haber constancia de denuncias de la población por las amenazas y homicidios perpetrados previamente al desplazamiento forzado.

Así, concluyó que no se probó que hubieran pedido oportunamente protección a la Fuerza Pública y en consecuencia esta última no incurrió en falla en el servicio por omitir sus deberes de brindar protección y seguridad a la población. 41.- Acorde con lo anterior, para sustentar un yerro probatorio contra dicha decisión judicial, la parte actora debió orientar su argumentación a demostrar -no enunciar- cuáles pruebas no fueron valoradas y en qué medida tendrían la entidad de variar la decisión adoptada.

A pesar de estas exigencias, los demandantes únicamente enlistan algunas pruebas presuntamente no valoradas sin indicar su contenido y cómo estas demostraban que se presentaron las respectivas denuncias ante las autoridades demandadas y por ende, estas tenían conocimiento de los hechos de violencia que se presentaban en la zona, dejando de adoptar las acciones de protección que hubiera impedido el desplazamiento. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-902 de 2005.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 42.- Sobre las pruebas enunciadas solo se hace énfasis en que con las certificaciones expedidas por el alcalde de San Jacinto, para la época de los hechos, respaldadas en los testimonios de los pobladores daban fe de la veracidad de lo certificado, junto con el informe de la Primera Brigada de Infantería de Marina, se podía advertir que las autoridades estatales demandadas fueron informadas de los hechos violentos que se estaban presentando en el municipio y se pidió la respectiva protección. Ya sobre los informes de Fiscalía y CTI, las actas de levantamientos de cuerpos, los reportes de prensa y el informe de la Primera Brigada, no se dice nada para acreditar que las accionadas omitieron sus deberes de protección y vigilancia con los demandantes.

A igual conclusión se llega con respecto a las certificaciones de desplazamiento y de vecindad, pues todos estos documentos más que probar la imputabilidad del daño, permiten acreditar la condición de víctimas del desplazamiento forzado. 43.- Sobre las certificaciones del Alcalde en las que afirmó que la comunidad presentó denuncia ante las masacres y actos vandálicos padecidos, la Sala no encuentra reproche frente a la labor interpretativa del Tribunal accionado, en tanto de tales documentos no se puede determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos llegaron al conocimiento e las autoridades militares y de policía. Y si bien el Tribunal cuestionó la autenticidad de tales certificaciones, lo cierto es que estudió su contenido. 44.- En el fallo impugnado se mencionó que la primera certificación expedida por el señor Jaime Arango, en su calidad de alcalde de San Jacinto, tiene fecha del 6 de julio de 1999 y en ella este manifestó que unas personas se acercaron a las instalaciones de la alcaldía a colocar una denuncia sobre amenazas de muerte efectuadas por miembros de las AUC.

Sobre esta prueba, el Tribunal demandado razonó indicando que: (i) no se menciona la identidad ni el número de denunciantes, (ii) en el escrito de tutela se mencionó otra fecha como inicio de los actos violentos, y (iii) no refirió haber dado aviso en esta ocasión a la Policía Nacional o el Ejército Nacional. 45.- Luego, al analizar la otra certificación proferida por el señor Jaime Arango, en la que mencionó que dio aviso inmediato a las entidades accionadas sobre los hechos ocurridos el 25 de julio y el 28 de septiembre de 1999, se destaca que si bien podría ignorase que no tiene fecha, tal certificación no da cuenta del o los días en que presuntamente dio aviso a la Fuerza Pública y, menos aún, de qué manera transmitió ese requerimiento, o la dependencia o servidor oficial que la recibió, sin que la demás probanza permitiera superar este grado de ignorancia aun aplicando un estándar probatorio menos exigente. 46.- Por otro lado, en el expediente reposan las declaraciones de los señores Hernán Gustavo Arrieta y Aníbal Joaquín Buelvas, quienes indicaron ser testigos directos y Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 haber presenciado la denuncia efectuada por los pobladores de San Jacinto ante el alcalde.

El primero de ellos expresó lo siguiente: "(…) seis personas fuimos a la alcaldía y él nos atendió en su despacho y él nos dijo que nos iba a brindar ayuda y esa ayuda nunca llegó ( ) él dijo yo les voy a enviar a la Policía para allá y dicha policía nunca llegó"29, más adelante indicó "(…) él dijo yo comunico ya a la policía, es más, nos firmó un documento ( ) cuando nosotros llegamos no sé si la no sé si él llamó a la policía esto, total que él nos dio palabra de que iba a enviar a la policía para allá. El documento sí quedó firmado porque él nos firmó ese documento"30.

Por su parte el señor Aníbal Buelvas se refirió al asunto en los siguientes términos: "(…) vino una comisión a San Jacinto a decir que nos amenazaban y el alcalde a eso no le paró bolas. Cuando eso llegaron y mataron al mono Fontalvo y él dijo, y vuelve y venimos y nada a eso no le pararon bolas"31, más adelante añadió “(…) nosotros avisamos, avisamos y no pararon bolas.

El alcalde vino una comisión de Las Palmas a la alcaldía y que quedaron de darnos ayuda y no vinieron"32. Frente a estos testimonios, la instancia judicial accionada consideró que ninguno de los comparecientes identificó a las víctimas ni a los perpetradores, por lo que, no se acreditó de forma alguna cómo el Estado pudo incurrir en falla en el servicio. 47.- Frente a los testimonios rendidos, en el escrito de tutela no se hace ningún tipo de pronunciamiento o reproche.

Los demandantes únicamente enlistan dichas declaraciones afirmando que no se valoraron y que frente a ellas no se hizo un análisis flexible a fin de dar por acreditada la responsabilidad estatal en los hechos de violencia. No obstante, como se dijo antes, está probado que sí se valoraron, pero aportan datos precisos sobre la falta de protección del Estado, sino únicamente sobre el daño antijurídico alegado y su causación. 48.- Adicional a lo anterior, la Sala advierte con respecto a las certificaciones del Alcalde y las declaraciones de testigos, que los demandantes no dan cuenta de ningún otro elemento probatorio objetivo que respalde las mismas y que permitiera al Tribunal extraer elementos que le permitieran llegar a un mayor grado de certeza sobre los hechos alegados. 49.- Así las cosas, la parte accionante no acreditó suficientemente o tan siquiera con indicios, que se hubieran puesto en conocimiento de las autoridades demandadas las denuncias con respecto a los homicidios y actos de hostigamiento, así como también que se haya pedido la protección requerida.

Tampoco obra en el plenario prueba que demuestre lo contrario o que permita evaluar si en efecto hubo una falla en el servicio de la Fuerza Pública por no salvaguardar la vida e integridad física de 29 Min 35:30 del video correspondiente a la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 2016. En los minutos 19:54 y 21:04 el declarante ya había indicado que en junio y julio de 1999, con ocasión a sendas incursiones paramilitares habían informado al alcalde y este prometió que enviaría a la policía y la misma nunca llegó. 30 Min 36:27 del video correspondiente a la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 2016. 31 Min 46:30 del video correspondiente a la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 2016. 32 Min 48:32 del video correspondiente a la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 quienes fueron desplazados de San Jacinto, al haber conocido con suficiente antelación la situación en la zona. 50.- Ejemplo de lo anterior es que, en cuanto a los hechos ocurridos el 27 de septiembre de 1999, no se encontró que haya existido un aviso o denuncia a la fuerza pública de parte de los hoy demandantes para evitar el desplazamiento, así como tampoco se allegó denuncia por los hechos ocurridos en julio de 1999, ni solicitud de protección a las autoridades.

A su vez, aun cuando se mencionó que el 25 de julio de 1999 las AUC realizaron diferentes homicidios en la zona, dentro del proceso de reparación directa no obran las denuncias por dichos asesinatos. 51.- Además, es de tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Bolívar refirió que las certificaciones expedidas por el alcalde del municipio demandado, no tenían la entidad suficiente para imputarle responsabilidad al propio ente territorial por el desplazamiento forzado de los demandantes, toda vez que según el DNP, San Jacinto posee una categorización 6, lo que se traduce en que tiene una base presupuestal baja y poca capacidad defensiva ante ataques con armas por parte de terceros, por lo que no le exigible una responsabilidad en los hechos de violencia aducidos en la demanda.

Frente a esta premisa de la decisión, la parte accionante no formula reparo o crítica en el escrito de tutela. 52.- Sobre la relación que los accionantes plantean entre los homicidios perpetrados en julio y septiembre de 1999 y el desplazamiento forzado del que fueron víctimas, el Tribunal no encontró probado que existieran amenazas contra los demandantes y sus grupos familiares relacionadas con las muertes violentas y que los familiares de esas víctimas mortales tuvieran que abandonar su lugar de residencia temiendo la misma consecuencia, pese a haber solicitado protección o informado de la situación a las entidades demandadas.

En efecto, revisado el expediente se constató que no se acreditó cómo se manifestaron las amenazas o en qué se fundaron los temores para que, luego del homicidio y demás hechos ocurridos, los pobladores abandonaran su lugar de residencia en el corregimiento de Las Palmas, así como tampoco se probó la relación de estos hechos con una supuesta omisión de protección o participación por parte de las entidades accionadas, pues no se allegaron pruebas para demostrar que las autoridades dejaron en desprotección total a la población frente a las AUC. 53.- Sobre este último punto, si bien se menciona que se presentó un informe sobre el particular por parte de la Primera Brigada de Infantería de Marina, en el que se enuncia que para la época de los hechos existía presencia de dicha entidad del Estado en la zona, no es posible considerar a partir del mismo que las autoridades omitieron ayudar a los pobladores. 54.- Como elemento adicional, la Sala encuentra oportuno hacer mención de otro Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 aspecto que determinó la decisión del Tribunal que se obvia en la tutela y es que aunque en la sentencia de segunda instancia se admitió la calidad de víctimas de los accionantes, la autoridad judicial puntualizó que la información suministrada por la UARIV daba cuenta de que (i) algunos demandantes no estaban en el listado, (ii) otros registraban diferentes hechos victimizantes, y (iii) en varios casos las fechas de los hechos victimizantes no coincidían con la fecha de los hechos del desplazamiento.

Aunque no se hace una discriminación de la situación advertida para cada uno de los demandantes, este fue un elemento más que llevó a negar las pretensiones de la demanda y frente al cual no se presenta objeción alguna en el escrito de tutela. 55.- De acuerdo con lo anterior, la sala no tiene elementos de juicio para estimar que el Tribunal no hizo un ejercicio de valoración probatoria razonable, enmarcado en el principio de autonomía judicial acompañado del reconocimiento expreso de que en este tipo de asuntos se debe flexibilizar el estándar probatorio 33.

Bajo estas premisas, tal como lo indicó, no encontró acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dio el aviso a la Fuerza Pública de los hechos violentos o en que se pidió protección en el territorio, exigencia que se erige como eje medular para imputar responsabilidad al Estado por la presunta omisión de su deber de salvaguarda oportuna de la vida e integridad de los habitantes. 56.- De otro lado, la parte actora mencionó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defectos sustantivo, procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente judicial, debido a que desconoció lo dispuesto en las sentencias SU-035 de 2018 y T-117 de 2022 proferidas por la Corte Constitucional y en los fallos del 28 de agosto de 2014 (Radicado 32.988) y del 14 de julio de 2016 (Radicado 35.029), emitidos por el Consejo de Estado, sobre la flexibilización del estándar probatorio al estudiarse casos que versen sobre hechos constitutivos de violaciones a derechos humanos. Igualmente, resaltó que el Tribunal accionado desconoció su propio precedente y de forma injustificada evitó acoger el mismo razonamiento probatorio y jurídico adoptado en un caso de similares hechos y pretensiones.

(Radicado 13-001-23-31-007-2001-01271-01) 57.- Frente a la acusación referida, la sala encuentra una realidad distinta. El 33 A folios 39 y 40 de la sentencia del 23 de noviembre de 2022, el Tribunal expresamente afirmó lo siguiente: “La Sala no desconoce que la situación de desplazamiento es de muy difícil prueba y que por ello el estándar probatorio en estos casos debe flexibilizarse en consideración a la especial condición de debilidad o vulnerabilidad que enfrentan las víctimas de este delito.

Sin embargo, la propia Corte Constitucional ha señalado que quien alega ante una autoridad judicial o administrativa que ha sido desplazado a efectos de obtener la protección del Estado y el restablecimiento de sus derechos, debe cumplir con una mínima carga probatoria. La persona que incumple con esta carga mínima –ha dicho la Corte– no puede esperar que sus pretensiones se resuelvan favorablemente pues no es posible dentro del marco del principio de igualdad que dirige un proceso, dar validez sin más a las afirmaciones de una parte y no de la otra, cuando ambas se gobiernan por la presunción de buena fe y que de hacerlo se estaría comprometiendo la esencia del papel judicial, cuál es la imparcialidad” (Se resalta) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 Tribunal accionado, considerando que dada la dificultad que presentan las víctimas de desplazamiento para probar los hechos de violencia que padecieron y su especial condición de vulnerabilidad, dejó consignado que debía flexibilizarse el estándar probatorio; así lo plasmó a folios 39 y 40 del fallo del 23 de noviembre de 2022. 58.- Como lo expuso el Tribunal, la propia Corte Constitucional en sentencias T-265 de 2010 y T-141 de 2011, ha señalado que quien alega ante las autoridades judiciales o administrativas haber sido víctima de desplazamiento debe cumplir con una carga probatoria mínima sobre dichos hechos y la responsabilidad del Estado, y en caso de incumplimiento de esta, sus pretensiones no podrán ser resueltas favorablemente “pues no es posible dentro del marco del principio de igualdad que dirige un proceso, dar validez sin más a las afirmaciones de una parte y no de la otra, cuando ambas se gobiernan por la presunción de buena fe y que de hacerlo se estaría comprometiendo la esencia del papel judicial, cuál es la imparcialidad”34. 59.- Sobre esta temática, esta Corporación se ha pronunciado sobre la necesidad de acudir a la flexibilización de los estándares probatorios cuando se trata de resolver casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En sentencia de unificación35 del 28 de agosto de 2014 (Radicado 32.988), proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se estableció la posibilidad de flexibilizar las reglas de apreciación y de valoración probatoria en los eventos de responsabilidad del Estado en casos permeados por graves violaciones de los derechos humanos, dado que en Colombia estos hechos se desarrollan “en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad”, circunstancias que hacen que las víctimas se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que en muchos casos, trasciende al ámbito procesal por la dificultad de acreditar cómo ocurrieron los hechos.

De esta forma, se ha aceptado dar especial relevancia a la prueba por indicios a efectos de determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, evento en el cual, el juez contencioso administrativo puede determinar la responsabilidad estatal a partir de inferencias que se soportan en hechos debidamente probados que permitan dar por acreditados otros supuestos de hecho a partir de la aplicación de máximas de la experiencia y a los patrones delictivos propios de las ejecuciones extrajudiciales. 60.- Si bien el criterio de flexibilización probatoria ha sido avalado por la Sección 34 Folio 40, sentencia del 23 de noviembre de 2022. 35 Se precisa que, aunque las reglas de decisión unificadas en esta providencia versan sobre la determinación y tasación del perjuicio moral en caso de muerte, constituye un antecedente relevante frente a la valoración probatoria en relación con casos de graves violaciones a los derechos humanos, y porque esta postura fue, posteriormente, acogida por la mayoría de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Expediente 25000-23-26-000-2001-01825-02 (34349). M.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección B. sentencia del 31 de agosto de 2017. Expediente 13001-23- 31-000-2001-01492-01 (41187). M.P. Ramiro Pazos Guerrero;

Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Expediente 05001-23-31-000-2007- 00013-01(47555). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2023. Expediente. 05001-23-31-000-2010-00032-01 (50115). M.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 Tercera del Consejo de Estado en los casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, lo cierto es que esa postura no puede ser empleada para que se estatuya una presunción de responsabilidad patrimonial de la Fuerza Pública. 61.- De manera que no se puede confundir el criterio de flexibilización probatoria con la ausencia total de la actividad probatoria, pues esto desconocería que la tesis jurisprudencial aboga por la posibilidad de acudir a disímiles medios probatorios a fin de establecer si existe o no la responsabilidad estatal perseguida.

No se trata de relevar a las partes de probar. Sobre esto último, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que será en los eventos en que haya una incompatibilidad probatoria que dé lugar a varios supuestos fácticos, cuando al juez de la responsabilidad le corresponderá “privilegiar racionalmente aquellas [pruebas] que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o generalizaciones del sentido común”36. 62.- Es así como, se considera que el Tribunal accionado no desconoció el precedente judicial citado.

Acorde con lo anterior, aun cuando se flexibilizó en el caso concreto la carga probatoria exigida a las víctimas, lo cierto es que estas no lograron probar siquiera sumariamente que las autoridades militares y de policía estaban presentes en la zona fueron receptoras de una solicitud de protección con antelación, o que, habiéndola recibido, sin razón, decidieron desconocer sus deberes misionales de salvaguardar la vida y brindar seguridad a los habitantes del municipio.

Por ende, no era factible acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa. 63.- En cuanto al alegato relacionado con que el Tribunal desconoció su propio precedente al negar las pretensiones, sin tener en cuenta que en el proceso 13-001- 23-31-007-2001-01271-01, la Sala precisa que aunque las pretensiones se afinquen en supuestos de hecho similares, no dejan de ser dos procesos diferentes con elementos probatorios que pretenden acreditar situaciones puntuales referidas a grupos de personas diferentes.

En esa medida la valoración probatoria realizada en un caso no obliga a llegar a la misma conclusión en otro, en el que el debate probatorio es diferente. Igualmente se resalta que cuando se pretende alegar el desconocimiento de un precedente horizontal el análisis comparativo se debe hacer a partir de la ratio decidendi de cada una las providencias, y no limitar el mismo a que se arribó a conclusiones diferentes sin considerar el debate probatorio surtido en cada caso. 64.- Finalmente, los accionantes alegaron como causal de procedencia de la acción de tutela la “Falsa motivación”, sobre la que se limitaron a reiterar que esta se 36 Corte Constitucional, Sentencia SU-060 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 20 configura cuando “las razones invocadas en la decisión del acto administrativo son falsas y contrarias a la realidad y van en contra de la evidencia probatoria”37, e igualmente, por el actuar poco diligente del juez administrativo de no exponer la evidencia probatoria allegada debidamente al proceso38. 65.- Sobre este argumento valga decir que no hace parte de las causales de procedencia específicas de la acción de tutela y no fue debidamente sustentado por la parte actora, pues sobre este, se reiteró el presunto yerro probatorio en que incurrió el Tribunal accionado.

En adición a que en los hechos de la demanda no se menciona la expedición de algún tipo de acto administrativo durante la ocurrencia de los ataques a la población civil, el desplazamiento forzado y el trámite del proceso de reparación directa, lo que denota aún más la falta de justificación de este alegato de los demandantes. 66.- Así las cosas, debe negarse el amparo constitucional pedido por los demandantes, al no haberse acreditado ninguno de los defectos alegados contra la sentencia del 23 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 67.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - RECONOCER personería a la abogada Donis Guerrero Guerrero, portadora de la tarjeta profesional 57.002 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte accionante, en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 37 Folio 30, escrito de tutela. 38 Ídem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03501-00 Demandante: Jennifer Mirella Ochoa y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 21 MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE39 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 39 VF