CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00110-01 (1891-2019) Parte demandante: HENRY ALONSO RAMÍREZ MONTOYA Demandado: Municipio de Caicedonia Valle del Cauca Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Empleo denominado Guardián Municipal sometido al Decreto 1042 de 1978, sin embargo, en sus funciones se asimila a las de un miembro de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; reconocimiento de trabajo suplementario en días ordinarios y en dominicales y festivos; recargos nocturnos en días ordinarios y en dominicales y festivos La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1° de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Henry Alonso Ramírez Montoya, por conducto de apoderada judicial, concurrió a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo CPACA, con el objeto de que se declare la siguiente pretensión y se reconozcan las siguientes condenas[1]: Declarar la nulidad del oficio N°01847 del 18 de abril de 2012 expedido por el alcalde del municipio de Caicedonia Valle, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento de factores salariales que dice el actor no le fueron cancelados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad territorial demandada, reconozca y pague las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, los recargos nocturnos en días ordinarios y los recargos en días dominicales y festivos, los dominicales y festivos laborados conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Pidió se ordene a la entidad territorial reconozca el pago de la indemnización por no haber otorgado los días compensatorios equivalentes a todos los dominicales y festivos laborados desde el momento en que estuvo vinculado a la Administración hasta el año 2011; pidió la indemnización mensual por los dineros dejados de percibir desde la fecha en que debió operar dicho reconocimiento, hasta la fecha del respectivo fallo; solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la condena en costas en contra del municipio.

Los hechos fueron relatados por la apoderada del demandante y se resumen en los siguientes: El señor Henry Alonso Ramírez Montoya se desempeñó desde el 24 de abril de 1997 hasta el 31 de enero de 2011, como Guardián del municipio funciones que desempeñó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle, adscrito al Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC.

El cargo desempeñado por el demandante fue suprimido mediante Decreto 014 del 31 de enero de 2011 proferido por el Alcalde del municipio de Caicedonia, pero como era un cargo de carrera administrativa fue incorporado en la subsecretaría de tránsito municipal, desempeñando sus funciones como Agente de Tránsito. El señor Ramírez Montoya cumplía su jornada laboral de lunes a domingo en horario diurno y nocturno, según el turno que le correspondiera, por lo que tenía que estar disponible las 24 horas del día durante todo el mes, por lo que su disponibilidad y carga laboral era igual a la de los guardianes pertenecientes al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional.

El señor Henry Ramírez dirigió derecho de petición el 9 de abril de 2008 al Alcalde municipal, en el que pidió el reconocimiento y pago del sobresueldo del que gozan los guardianes nacionales, petición que le fue respondida de manera desfavorable el 21 de abril de 2008 al informarle que este emolumento corresponde a los guardianes nacionales y el peticionario tenía la condición de empleado público del orden territorial.

El día 20 de marzo de 2012 radicó el señor Henry Ramírez otro derecho de petición a la alcaldía municipal, en el que solicitó el reconocimiento y pago de los factores salariales, -que son los mismos que ahora motivan la presente demanda-, petición que también le fue negada a través del oficio N°01847 del 18 de abril de 2012 objeto de nulidad.

Las normas violadas y el concepto de violación La parte activa invocó como transgredidos los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 1042 de 1978 y las leyes 4ª de 1992, 909 de 2004 y los artículos 1° y 3° de la Ley 1437 de 2011. Señaló la apodera del accionante le fueron desconocidos los principios relativos al derecho que tiene todo trabajador de disfrutar de un trabajo digno, por cuanto durante el tiempo laborado para la entidad territorial demandada cumpliendo funciones de Guardián Municipal, su remuneración no ha sido acorde con el trabajo realizado, por cuanto trabajó más de 288 horas mensuales cuando la legislación estipula que las horas máximas que se deben laborar al mes son 176, de allí que laboró 112 horas extras cada mes, que no le fueron canceladas.

Tampoco le fueron reconocidos los días que tenía de descanso obligatorio, por lo que resultaron transgredidos los principios del artículo 53 superior., Afirmó que el demandante no pertenecía al régimen especial de los guardianes nacionales según el artículo 2° de la Ley 32 de 1986, en cambio sí a la planta de personal de la Alcaldía demandada, por lo que no obstante prestar sus servicios al INPEC, lo cierto es que no estaba cobijado por el régimen del artículo 100 del Decreto 1817 de 1964.

Afirmó que la legislación aplicable al presente caso es la consignada en los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 el Decreto 1042 de 1978, pues el cargo de Guardián Municipal configura un empleo público del nivel territorial, de allí que estaba sometido a las normas que regulan las prestaciones salariales y laborales de los empleados públicos del orden nacional.

Solicitó el reconocimiento de 112 horas que calificó como de trabajo suplementario, en vista de que la entidad territorial se ha sustraído del deber de reconocerlas, no obstante, el actor estar desempeñándose de manera continua e ininterrumpida en la Alcaldía de Caicedonia, a pesar de que laboró más de 44 horas semanales según el horario y los desprendibles de pago aportados como prueba, resultando desconocido el artículo 39 del Decreto 1042 que regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y el derecho a los días de descanso compensatorio que no le han sido liquidados ni pagados.

Reprochó igualmente que no se le han reconocido los recargos nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas en los términos de los artículos 34, 35, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, como quiera que la jornada ordinaria nocturna empieza a las 6:00 pm y termina a las 6:00 am, reconociendo un recargo del 35% en estos casos, recargo que no le ha sido reconocido al demandante como ninguno de los otros beneficios adquiridos, producto de su trabajo en horas extras en días dominicales y festivos, por lo que le han sido vulnerados sus derechos constitucionales.

En cuanto a la estimación razonada de la cuantía, la apoderada del señor Henry Alonso Ramírez Montoya la ilustró mediante el siguiente cuadro: 2. La contestación de la demanda La apoderada judicial del Municipio de Caicedonia Valle del Cauca mediante memorial radicado en término, aceptó algunos hechos como ciertos, otros los negó y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[2]: Afirmó que la entidad territorial no está obligada a reconocer ni pagar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales ni los festivos reclamados por el actor, por cuanto según la prueba documental que conforma la hoja de vida laboral del señor Ramírez Montoya, no se acreditó que hubiera laborado en jornadas superiores a las previstas para los empleados del municipio ni la forma como prestaba el servicio superando dichas jornadas, ni que estuviera en disponibilidad del mismo, razón por la que el demandado estaba obligado a negarle tal reconocimiento.

Señaló que la entidad territorial en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, fijó una jornada laboral al demandante que superara las 44 horas semanales establecida para la generalidad de los empleados públicos, por lo que no se cumplieron los requisitos de los artículos 36 al 38 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento de las horas extras.

Desestimó la pretensión relativa al pago de la indemnización, por no habérsele otorgado los días compensatorios a que dice tener derecho debido a los dominicales supuestamente laborados, pues la Administración no estableció los días domingos como laborales, aunado a que no se acreditó mediante ninguna prueba que hubiera laborado durante estos días, ni cuántos.

En criterio de la entidad territorial demandada, no se incurrió en violación de las normativas superiores ni legales invocadas como transgredidas por el acto administrativo demandado, ya que los empleados públicos de la Alcaldía deben laborar 190 horas al mes y no existe prueba que acredite que el actor, hubiera laborado 288 o las 112 horas extras reclamadas, de allí que no se transgredieron las normativas del Decreto 1042 de 1978, pues la jornada laboral es de 44 horas semanales y el actor no acreditó haber laborado en horarios superiores al anterior.

No se acreditaron en el sub judice, las jornadas de trabajo suplementario reclamadas por el demandante, aunado a que la función que ejercía era de apoyo y no estaba sometido a los reglamentos de horario del INPEC y, de haberlo hecho fue sin la anuencia del nominador al no estar pactadas entre el municipio y el guardián. 3. La Audiencia Inicial El 24 de julio de 2013 ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la que asistieron los apoderados de los extremos procesales y el delegado del Ministerio Público, se adelantó diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA en la que se estableció como fijación del litigio “determinar si es nulo o no el acto administrativo contenido en el Oficio N°1847 de abril 18 de 2012, por medio del cual el Alcalde Municipal de Caicedonia negó la solicitud de reconocimiento y pago de los conceptos o elementos salariales que a criterio del actor no fueron cancelados a saber: horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios; horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos; recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, desde el año 2005 hasta el 31 de enero de 2011, mientras se desempeñó como guardián municipal en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle adscrito al INPEC[3].

El 2 de septiembre de 2013 se adelantó Audiencia de Pruebas del artículo 181 CPACA[4], con el fin de recaudar las pruebas documentales decretadas en la Audiencia Inicial, diligencia esta que fue suspendida y reanudada el 11 de diciembre de 2013[5]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 1° de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante al considerar, que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del oficio N°1847 de abril 18 de 2012 objeto de nulidad, con fundamento en las siguientes motivaciones[6]: Señaló que el régimen legal aplicable al caso en estudio es el consignado en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, al tiempo que transcribió apartes de un fallo de esta Sección que analizó el caso de un celador o vigilante a quien mediante turnos compensados se le garantizó los descansos legales[7].

De acuerdo con la valoración probatoria encontró acreditado el a quo que el demandante, trabajó desde el año 2005 hasta el año 2011 como Guardián Municipal en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle bajo el sistema de turnos, pues así se desprende de la certificación expedida por el Director (E) de dicho centro carcelario, en la que indicó que el señor Ramírez Montoya desempeñó sus funciones mediante turnos en horario de 7:30 pm a 7:30 am, es decir que trabajaba 12 horas diarias.

Mencionó que este tipo de jornada de trabajo, encuentra su fundamento legal en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, al permitir empleos de vigilancia con una jornada laboral de 12 horas diarias, pero que si el señor Ramírez Montoya fue vinculado mediante el sistema de turnos no podía resultar beneficiario de compensatorios o pagos por dominicales, pues sus días de descanso son los establecidos en la programación de sus turnos. El a quo afirmó que no existe prueba en el expediente que acredite que el demandante, hubiera laborado en un horario distinto para el cual fue vinculado, pues no obra el acto administrativo expedido por la entidad territorial accionada autorizando el trabajo extra en jornada diurna, ni vislumbró la necesidad del servicio en un horario distinto al contratado.

Del mismo modo indicó, que no se acreditó la afirmación de la apoderada judicial del actor en el libelo introductorio según la cual, el funcionario había laborado en jornada diurna y nocturna como Guardián Municipal y, que debía estar disponible para la entidad accionada durante las 24 horas del día, prueba que además no es notoria como lo pretende hacer entender.

Negó el otorgamiento de las horas extras nocturnas reclamadas, pues de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, estas se causan cuando el trabajo se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 pm y las 6:00 am del día siguiente, por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna, pues según las pruebas y en especial según la certificación del director del INPEC, el señor Henry Ramírez fue contratado para desempeñar sus funciones en un horario nocturno por un sistema de turnos de manera permanente, amen que la norma en cita es clara en señalar que este pago sólo procede, para los funcionarios que trabajan en jornada ordinaria diurna pero no en la nocturna.

El Tribunal de primera instancia señaló que, si bien es cierto el acto de nombramiento del demandante demostró la necesidad de contratar sus servicios como Guardián Municipal, igualmente lo es que su expedición no lleva implícita la necesidad de prestar sus servicios en un horario distinto al de la jornada ordinaria nocturna para la cual fue vinculado.

Al no encontrar acreditadas las exigencias legales relativas a la autorización previa, mediante comunicación escrita en la que se especificaran las actividades a desarrollar mediante resolución motivada, negó el reconocimiento de los emolumentos reclamados por cuanto la certificación laboral del INPEC, constató que el actor laboró como Guardián Municipal en un horario habitual nocturno de 7:30 pm a 7:30 am, mediante sistema de turnos, pero en modo alguno señaló que hubiera trabajado las 24 horas del día, como lo afirmó la parte actora.

Condenó en costas al demandante en favor de la entidad territorial, para lo cual fijó como agencias en derecho el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en la sentencia, según el artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003. 5. El recurso de apelación La apoderada judicial del señor Henry Alonso Ramírez Montoya impugnó el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante memorial en el que solicitó su revocatoria para en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes inconformidades[8]: En primer lugar, discrepó del precedente jurisprudencial de esta corporación invocado por el a quo, al considerar que su contenido no comparte los mismos supuestos fácticos que el caso en examen, pues la sentencia del 25 de abril de 2002 alude a un juicio de igualdad entre un vigilante del orden nacional y uno del orden territorial, ambos vinculados bajo condiciones distintas y tratados de manera diferente en términos de horario y salario.

Afirmó que el accionante se desempeñaba como Guardián Municipal con una vinculación legal y reglamentaria y desarrollaba su trabajo en turnos de 24 x 24, según la certificación del 24 de octubre de 2013 proferida por el director del centro carcelario de Caicedonia, “por lo que el señor Henry Ramírez no se encontraba en la situación fáctica planteada por el a quo, pues sus turnos eran de 24 x 24, es decir, trabajaba de 7:30 am de un día a 7:30 am del día siguiente, es decir, 24 horas diarias, en horario diurno y nocturno, incluyendo dominicales y festivos y más o menos unas 96 horas semanales o 72 horas semanales, según su turno iniciara el lunes o el martes de la semana laborada”.

Destacó la impugnante que el demandante fue nombrado mediante resolución legal y reglamentaria por lo que no era trabajador oficial, ni pertenecía al régimen del INPEC, al encontrarse vinculado al municipio de Caicedonia como Guardián Municipal, razón por la que estaba sometido al Decreto 1042 de 1978 que limita el trabajo máximo diario a 12 horas, por tanto al haber laborado turnos de 24 horas según la constancia del director del INPEC, “se debe asumir que si trabajó horas extras según la precitada prueba y la norma aducida”.

El segundo argumento de discrepancia es el relativo al acervo probatorio y el análisis efectuado por el Tribunal de primera instancia, al reprochar que omitió detalles esenciales de la certificación del 24 de octubre de 2013, que descontextualizan lo que en realidad quiere decir haciéndole perder el sentido que realmente tiene, por cuanto la constancia no dice que el señor Ramírez Montoya trabajó en turnos de 12 horas de 7:30 pm a 7:30 am como lo concluyó tajantemente el fallador.

Lo anterior, por cuanto la certificación lo que consignó fue lo siguiente: “el personal de guardia PRESTO SU HORARIO LABORAL DE 7:30 A IGUAL HORA DEL DIA SIGUIENTE, TURNOS PROPIOS DEL SERVICIO DENOMINADO 24X24”, es decir 24 horas seguidas de trabajo por 24 de descanso, de allí que, según la constancia anterior, el actor trabajó en turnos de 24 horas diarias en horario mixto diurno y nocturno, por tanto, al haber excedido las 12 horas porque trabajaba 24, “en promedio trabajaba en los turnos en que iniciaba el lunes hasta el domingo 96 horas semanales y de martes a sábado 72 horas a la semana, es decir, más de 66 horas a la semana lo que prueba la existencia de las horas extras”.

Según la impugnante, a pesar de haberse solicitado a la Cárcel de Caicedonia la prueba relativa al libro de turnos del actor, no se aportó al expediente a pesar de los requerimientos del Tribunal de primera instancia, sin embargo, sobre esta omisión el a quo no se pronunció siendo que “…tratándose de una prueba tan medular para el análisis debió de haber derivado algún indicio o presunción, lo cual, en relación con el certificado permitía verificar que lo solicitado en las pretensiones de la demanda consiste en un derecho que le asiste a mi mandante”.

Esgrimió como tercera razón de inconformidad, que no se le puede endilgar al trabajador imposibles, refiriéndose a la omisión en los actos de autorización de las horas extras, en cambio “lo que se debería de averiguar es si hubo un prevaricato por omisión que redunde en un detrimento del patrimonio público por parte de las personas encargadas de la contratación de mi representado”.

El último argumento de inconformidad, consistió en la invocación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en la relación laboral pues “de las pruebas vertidas al proceso se deduce con meridiana claridad que tales derechos si le asisten y que aunque las formalidades no existan, por razones ajenas a él, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución debe primar la realidad, en este caso que mi mandante tenía horarios de 24 horas al día y trabajaba horas extras mensuales en horarios mixtos y no se le debe dar prevalencia a las formalidades pues estaríamos vulnerando los derechos del trabajador”. 6.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandada descorrió traslado de alegatos de conclusión en segunda instancia, mediante escrito en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, por lo que solicitó la confirmación del fallo impugnado[9]. Según certificación secretarial del 11 de marzo de 2020, tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio[10].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación, consiste en determinar si revoca o confirma la sentencia del 1° de diciembre de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda por cuanto contrario a lo decidido, el demandante si tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios; horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos; recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, por el periodo laborado entre el año 2005 hasta el día 31 de enero de 2011, en el que se desempeñó en el empleo denominado Guardian Municipal.

Bajo la anterior óptica, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Del régimen legal sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial; 2.3. Concepción normativa del empleo denominado Guardián Municipal y su referente en la carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; 2.4.

Hechos acreditados en el proceso; 2.5. Resolución al caso concreto; 2.5.1. La jornada laboral del Guardián Municipal es una jornada especial sometida a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, asimilable a la del cuerpo de custodia del INPEC pues no se equipara a la de un empleado público municipal convencional; 2.5.2. Indebida apreciación probatoria en que incurrió la primera instancia 2.1.

Acto Administrativo demandado Corresponde a la decisión emitida por el Alcalde del municipio de Caicedonia, dirigida a la apoderada de confianza del señor Henry Alonso Ramírez Montoya, al responder el derecho de petición radicado el 20 de marzo de 2012, cuyo tenor literal es el siguiente[12]: “Caicedonia Valle del Cauca, abril 18 de 2012 11.100.01-00001847 Doctora DIANA MARCELA GIRALDO GONZALEZ Calle 22 N° 13-52 oficina 302 Armenia Quindío REF: Derecho de petición en interés particular En respuesta al derecho de petición por usted impetrado, a nombre de su representado HENRY ALONSO RAMÍREZ MONTOYA, luego de analizados cada uno de los hechos por usted relacionados en el escrito contentivo de la petición y de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, este despacho considera que no es viable acceder a su solicitud de reconocimiento de factores salariales que según su escrito no han sido cancelados a los que tiene derecho desde el 2005 tales como: a) Horas extras diurnas laboradas en días ordinarios; b) Horas extras nocturnas laboradas en días ordinario; c) Las horas extras diurnas laboradas en dominicales y festivas; d) Las horas extras nocturnas laboradas en domingos y festivos; e) Los recargos nocturnos laborados en los días ordinarios; f) Los recargos nocturnos laborados en dominicales y festivos; g) Pago de los dominicales y festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Toda vez que el municipio no tiene establecido dentro de su presupuesto y forma de remuneración (sic) el reconocimiento de este tipo de emolumentos, de lo cual era consiente su prohijado al momento de ingresar a la administración municipal. Así mismo se niega su solicitud de indemnización de los días compensatorios toda vez que este hecho no está demostrado es una simple afirmación suya.

Consecuente con todo lo anterior no es viable indexar sumas de dinero que no se adeudan a su poderdante. Cordialmente, JORGE ALDEMAR ARIAS ECHEVERRI Alcalde Municipal” 2.2. Del régimen legal sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial De acuerdo con la tesis adoptada por esta Sección[13], el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978[14]; conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa sino también el régimen de administración de personal el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, mediante la cual declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que establece una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales[15] y, por excepción, la Ley 909 de 2004[16] creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.

El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que las labores se desarrollan ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunera con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Por su parte, el artículo 39 ídem, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, por lo que el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

En cuanto a la jornada extraordinaria, está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Constituyen factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 2.3.

Concepción normativa del empleo denominado Guardián Municipal y su referente en la carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC La Carta Política de 1991 en el artículo 125 dispone: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

Mediante la Ley 65 del 19 de agosto de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.”, en el artículo siguiente previó: “ARTÍCULO

17. CÁRCELES DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES. Corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.

Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos. Los castigados por contravenciones serán alojados en pabellones especiales. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales.

En los presupuestos municipales y departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios. Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este artículo.

La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión de sistema penitenciario y carcelario”. La expresión departamento fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-471 del 19 de octubre 19 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara, en la cual se consignaron las siguientes consideraciones que ilustran el caso: Sobre la descentralización del sistema carcelario en cabeza del INPEC, señaló: “Dentro del criterio de descentralización de que se habla, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no encuentra esta Corporación incompatibilidad alguna entre la Carta Política y el artículo 17 demandado, ya que la creación, fusión, supresión en materia carcelaria, de competencia de los departamentos y municipios, no quebranta el concepto del Estado unitario en cuanto la ley conserva en cabeza del Gobierno Nacional, por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", la ejecución de las sentencias penales y la detención precautelativa, la evaluación de las medidas de seguridad y la reglamentación y control de las penas accesorias, dejando solamente a los departamentos y municipios, así como a las áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, la creación, fusión o supresión de cárceles para aquellas personas detenidas precautelativamente y condenadas por contravenciones "por orden de autoridad policiva", y es bien sabido que tanto para el régimen departamental como en el municipal, estos entes pueden prestar aquellos servicios públicos "que determinen la Constitución y las leyes".

(subrayas nuestras) Respecto a la descentralización del sistema carcelario, en lo relativo a los recursos económicos consignó el citado fallo: “Previamente a la creación o fusión de cárceles, para los fines indicados, deben hacerse las previsiones presupuestales para que los respectivos recursos fiscales estén asignados en debida forma, o de lo contrario, los gobernadores y alcaldes no podrán ejercer la facultad referida”.

Y en cuanto a la creación de los establecimientos carcelarios, previó: “Para la creación de cárceles, los gobiernos departamentales, municipales y distritales están sujetos a la observancia de lo ordenado por la Constitución, y a la ley; igual ocurre en el caso de las áreas metropolitanas, que se desarrollen con sujeción a la ley de ordenamiento territorial.” De acuerdo con las normas y el precedente jurisprudencial transcritos, resulta evidente para la Sala que el legislador previó dos tipos de centros de reclusión: i) los del orden nacional cuya creación y administración por decirlo así, corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" y, ii) las del orden territorial en cabeza de los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y el Distrito Capital de Bogotá, para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.

En todo caso es de resaltar, que el INPEC ejercerá la inspección y vigilancia en las cárceles de las entidades territoriales. En lo que respecta a la carrera penitenciaria, el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.”, previó los siguientes supuestos fácticos y normativos: “ARTÍCULO 7o.

DESTINATARIOS. El presente Decreto regula el régimen del personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y el régimen de prestaciones sociales. ARTÍCULO 8o. CARACTER DE SUS SERVIDORES. Las personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados públicos con régimen especial.

Las personas a quienes el Gobierno confiera su representación en el Consejo Directivo, Juntas, Consejos o Comisiones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, no tienen por ese sólo hecho el carácter de empleados públicos. (…)

ARTÍCULO

10. CLASIFICACION DE EMPLEOS. <Aparte tachado derogado tácitamente por el Decreto Ley 770 de 2005, artículo 4> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. (…)

ARTÍCULO 76. CARRERA. Establécese la Carrera Penitenciaria y Carcelaria para el personal vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, a excepción de los cargos que la ley prevé como de libre nombramiento y remoción. (…)

ARTÍCULO 78. CATEGORIAS. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.”

ARTÍCULO

79. ESTRUCTURA GENERAL DE LA CARRERA. La Carrera Penitenciaria comprende el personal administrativo y el cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

ARTÍCULO 80. SELECCION. La selección para el ingreso a la Carrera Penitenciaria o promoción dentro de ella se efectuará acreditando sus méritos y conocimientos mediante exámenes o con la comprobación de sus títulos o experiencia, conforme lo determine este estatuto y los reglamentos que en desarrollo del mismo se expidan: 1. Para el personal administrativo a través de concurso. 2.

Para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria a través del curso previa selección.” De acuerdo con la normativa transcrita, para el régimen del personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se previó una reglamentación de prestaciones sociales especial y el ingreso a la carrera administrativa propia, aunado a que los empleos según su naturaleza y forma son provistos por carrera, a excepción de los de libre nombramiento y remoción que son la excepción. Igualmente dispone que el personal de carrera vinculado al INPEC, se clasifica en dos categorías: a) Personal administrativo y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, al tiempo que determinó que para este último grupo poblacional su ingreso es por concurso de méritos.

Ahora bien, el Decreto Ley 407 de 1994 contempló el siguiente supuesto fáctico: “ARTÍCULO 176. ACEPTACION DE GUARDIANES MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES. Los guardianes municipales o departamentales que presenten solicitud ante el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, podrán ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, siempre y cuando sean evaluados favorablemente por el Director del establecimiento carcelario correspondiente, lleven más de cinco (5) años de servicio, no superen los cuarenta (40) años de edad, sean aceptados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y exista la vacante”.

La anterior disposición legal fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, que declaró su inexequibilidad al efectuar las siguientes consideraciones[17],: “32. En esas condiciones, entonces, dados los derechos, principios y valores que se encuentran detrás no solo de la carrera administrativa sino de la función del INPEC, a través de su Cuerpo de Custodia y Vigilancia, el artículo demandado es inconstitucional, pues establece una ventaja para el acceso de guardianes municipales y departamentales a la carrera administrativa, que consiste en no presentar la primera fase del concurso - curso, esto es las pruebas psicológica, de valores y físico-atlética, y entrevista, a cambio de presentar una solicitud de ingreso ante el Director del INPEC, haber sido evaluados favorablemente por el Director del establecimiento carcelario correspondiente (criterio subjetivo sin parámetros previos establecidos), llevar más de 5 años de servicio, no superar 40 años de edad y ser aceptados por el INPEC.

Por su parte, los ciudadanos que quieran acceder a este régimen de carrera específica deben tener entre 18 y 25 años de edad, y pasar todas las etapas del concurso - curso; diferenciación en el trato que no encuentra justificación y que lesiona el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos, así como los principios de la carrera administrativa y del mérito.

(…) 51. El legislador extraordinario vulneró los principios de carrera administrativa, mérito e igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos (artículos 1º, 2, 13, 40-7 y 125), al establecer en el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994 requisitos especiales para un grupo de personas, guardianes municipales y departamentales[87], con miras a su ingreso a la carrera específica del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, y que reemplazan la primera etapa de los concursos – cursos a los que se somete la generalidad de la población que está interesada en el acceso a dicho servicio”.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, queda evidente que los guardianes departamentales y municipales para ingresar a la carrera administrativa del INPEC, deberán cumplir los requisitos propios y todas las etapas de selección del concurso público, pues el supuesto normativo de excluirlos de la primera fase del concurso, es inconstitucional por vulnerar entre otras normas superiores el artículo 13 superior.

Por su parte, la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” previó el siguiente supuesto normativo: “ARTÍCULO 76.

Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (…) 76.6.

En materia de centros de reclusión Los municipios en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, podrán apoyar la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad”.

(subrayas fuera de texto) Ahora bien, en la sentencia C-534 de 2016 también se efectuó el siguiente análisis de manera tangencial en torno al anterior precepto legal, como quiera que no era objeto de examen de constitucionalidad ya que lo había sido el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994 según se analizó, pero resultan más que ilustrativas para ser tenidas en cuenta: “19.

Concordante con la anterior disposición, el artículo 76.6 de la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación, salud, entre otros”, dispuso que era competencia de los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otras fuentes, actuar, en coordinación con el INPEC, en la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de cárceles para la población prevista en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, recién citada[57]. 20.De las disposiciones normativas referidas, pueden extraerse las siguientes conclusiones: (i) aparte de los establecimientos de reclusión creados por el INPEC existen otros que, en todo caso bajo su inspección y vigilancia, son instituidos por municipios, departamentos, áreas metropolitanas o por el Distrito Capital;

(ii) el personal que labora en los centros del INPEC es beneficiario de un régimen específico de carrera administrativa, mientras que aquellos empleados al servicio de cárceles municipales y departamentales, establecidas en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, son empleados vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales; y, (iii)  en principio, la población carcelaria de los centros municipales y departamentales conforme a la referida norma corresponde a detenidos preventivamente y, según el tenor inicial de la norma, condenados por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.

(…)” (subrayas fuera de texto negritas del texto original) Esta Sección se allana a las anteriores motivaciones, en vista de que la intención del legislador no fue otra que la de concebir que los guardianes que presten sus servicios en las cárceles departamentales y municipales, son considerados empleados públicos del orden territorial vinculados a las plantas de personal de las respectivas entidades territoriales y, por ende, remunerados a través de los presupuestos económicos previamente dispuestos para dichos efectos.

No cabe duda entonces que, a nivel territorial, existen por expresa autorización legal, cárceles para personas detenidas preventivamente, cuya creación es a nivel del ente departamental, municipal o distrital y por ende el régimen de personal y de remuneración es el aplicable a los empleados públicos del nivel territorial, en todo caso la vigilancia de dichos empleados corre por cuenta del INPEC. 2.4.

Hechos acreditados en el proceso 2.4.1. Copia del Decreto Extraordinario Número 044 del 15 de julio de 1998 “por medio del cual se establece la estructura organizativa de la administración del municipio de Caicedonia Valle y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Alcalde municipal[18]. 2.4.2. Comunicación fechada 9 de abril de 2008 dirigida al Alcalde de Caicedonia por el señor Henry Alonso Ramírez y otros dos firmantes, quienes en ejercicio del derecho de petición y en su condición de guardianes municipales, solicitaron el reconocimiento del sobresueldo reconocido a los guardianes del orden nacional, según el artículo 84 de la Ley 32 de 1986[19]. 2.4.3.

Comunicación del 21 de abril de 2008 dirigida al señor Henry Alonso Ramírez y otros dos firmantes por el Alcalde de Caicedonia, mediante la cual les negó el reconocimiento del emolumento reclamado mediante petición del 9 de abril de 2008[20]. 2.4.4. Comunicación del 27 de agosto de 2009 dirigida al Alcalde municipal, nuevamente por el ahora accionante y otros firmantes quienes le solicitaron “se estudie la posibilidad de una nivelación salarial, teniendo en cuenta el cargo que tenemos pertenecientes al nivel asistencial en grado 6 o guardianes municipales, de las funciones que a continuación se relacionan…”[21]. 2.4.5.

Oficio N° 046 del 21 de enero de 2011 suscrito por el Director del Establecimiento Penitenciario de Caicedonia dirigido al Alcalde municipal, mediante el cual dejó a disposición de dicha entidad territorial tres guardianes municipales entre ellos el señor Henry Alonso Ramírez, “quienes se venían desempeñando como guardianes municipales de este establecimiento penitenciario y carcelario, amparados bajo el convenio interinstitucional entre la Alcaldía de Caicedonia y el INPEC” [22]. 2.4.6.

Decreto N° 014 del 31 de enero de 2011 “por medio del cual se suprimen tres (3) cargos de la administración municipal de Caicedonia Valle del Cauca”, expedido por el Alcalde Municipal mediante el cual suprimió los tres (3) cargos de guardián código 485 grado 06 adscritos a la secretaria de gobierno municipal[23]. 2.4.7. Derecho de petición interpuesto por el señor Henry Alonso Ramírez radicado el 20 de marzo de 2012 en el que solicitó al Alcalde de Caicedonia, la aplicación de las normas de los empleados públicos del orden municipal a pesar de que prestaba sus servicios en el INPEC como guardián municipal[24].

Este derecho de petición fue el motivó la expedición por parte de la Alcaldía Municipal, del oficio N° 01847 del 18 de abril de 2012 objeto de la presente nulidad. 2.4.8. Certificaciones expedidas el 21 de febrero de 2012 por la Secretaría de Servicios administrativos de la Alcaldía Municipal de Caicedonia, mediante las cuales constató los factores salariales devengados por el señor Henry Ramírez durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y durante el mes de enero del año 2011, en calidad de Guardián Municipal[25]. 2.4.9.

Desprendibles de pago vigencias 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y enero de 2011 aportados por el demandante[26]. 2.4.10. Certificación expedida el 24 de octubre de 2013 por el Director (E) del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Caicedonia, que certificó que el “personal de guardia prestó su horario laboral de 07:30 a igual hora del día siguiente.

Turnos propios del servicio denominado 24X24…”[27] 2.4.11. Oficio 00413 del 1° de febrero de 2011 suscrito por la Secretaria de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Caicedonia, mediante el cual le informó al señor Henry Ramírez que el Decreto 014 del 31 de enero anterior, había suprimido el empleo que ocupaba y que por ser considerado un empleado público con derechos de carrera administrativa, tenía derecho a optar por percibir la indemnización del artículo 44 ídem o ser reincorporado[28]. 2.4.12.

Comunicación del 2 de febrero de 2011 dirigida por el señor Henry Alonso Ramírez Montoya a la Secretaria de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Caicedonia, mediante la cual le expresa su deseo de incorporación a empleo de carrera igual o equivalente al cargo suprimido[29]. 2.4.13. Decreto Número 019 del 28 de febrero de 2011 “Por el cual se crean dos cargos en la planta de personal del municipio de Caicedonia Valle del Cauca” expedido por el Alcalde de la entidad territorial mediante el cual creó dos cargos de auxiliares administrativos adscritos a la Secretaría de Gobierno[30]. 2.4.14.

Decreto 023 del 1 de marzo de 2011 “Por el cual se incorporan dos funcionarios públicos de la administración municipal de Caicedonia” proferido por el Alcalde mediante el cual incorporó al funcionario Henry Alonso Ramírez Montoya, al cargo Auxiliar Administrativo creado mediante Decreto 019 de 2011[31]. 2.4.15. Decreto N° 152 del 19 de noviembre de 2012 “Por el cual se acepta una renuncia”, emitido por el Alcalde del municipio de Caicedonia, mediante el cual aceptó la renuncia del señor Henry Alonso Ramírez Montoya, al cargo de Auxiliar Administrativo de la Oficina de Tránsito y Transporte a partir del 21 del mismo mes y año[32]. 2.4.16.

Decreto N° 108 del 18 de octubre de 2007 “Por medio del cual se expide el ‘Reglamento Interno de Trabajo de la Administración Central del Municipio de Caicedonia”, expedido por el Alcalde de la entidad territorial[33]. 2.5. Resolución del caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación contenciosa surtida, la Sala observa que la parte demandante ha pretendido, inicialmente en sede administrativa -que le fue desfavorable y ahora en sede judicial que en primera instancia le fue negado-, el reconocimiento y pago de los siguientes factores salariales, durante el periodo comprendido entre los años 2005 a 2011 en el que se desempeñó como Guardián Municipal: i) horas extras diurnas y horas extras nocturnas laboradas en días ordinarios; ii) horas extras diurnas y horas extras nocturnas laboradas en dominicales y festivos, así como los iii) respectivos recargos nocturnos laborados en los días ordinarios y en los dominicales y festivos.

En el acto administrativo objeto de nulidad, oficio 001847 del 18 de abril de 2012 la razón esgrimida por la Alcaldía de Caicedonia para negarle la petición incoada al señor Henry Ramírez que ahora motiva la presente decisión, fue “que el municipio no tiene establecido dentro de su presupuesto y forma de remuneración el reconocimiento de este tipo de emolumentos…así mismo se niega su solicitud de indemnización de los días compensatorios toda vez que este hecho no está demostrado es una simple afirmación suya”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo proferido el 1° de diciembre de 2014, negó las súplicas de la demanda al encontrar acreditado que el señor Henry Ramírez, laboró como Guardián del municipio de Caicedonia durante los años 2005 a 2011 en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Caicedonia, en la modalidad de turnos prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, con fundamento en la certificación del 24 de octubre de 2013 expedida por el Director (E) del centro carcelario.

Sin embargo, a juicio del a quo, no existe prueba en el expediente que acredite que el accionante hubiera laborado en un horario distinto para el cual fue vinculado, como quiera que no obra la autorización expedida por la entidad accionada, autorizándole el trabajo extra en jornada diurna menos aún figura prueba que acredite que el señor Ramírez, debía estar disponible durante las 24 horas del día. Así mismo apreció el fallador, según la certificación del 24 de octubre de 2013, que el accionante fue vinculado para desempeñar sus funciones en un horario nocturno por sistema de turnos ejecutados de manera permanente, por lo que “no puede resultar beneficiario de compensatorios o pagos por dominicales, pues sus días de descanso son los establecidos en la programación de sus turnos”.

En suma, el a quo negó las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios y en días dominicales y festivos y los respectivos recargos nocturnos, al considerar que el actor desempeñó sus funciones en un horario habitual nocturno de 7:30 pm a 7:30 am, pero que según la certificación del director del centro carcelario de Caicedonia, no se infiere que el guardián hubiera trabajado las 24 horas del día. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del demandante la impugnó y solicitó su revocatoria al considerar que el Tribunal de primera instancia, le dio una equivocada interpretación a la certificación del 24 de octubre de 2013 expedida por el director de la cárcel del municipio de Caicedonia, por cuanto la misma no indicó que el señor Henry Ramírez laboraba de 7:30 p.m. a 7:30 a.m., sino que al consignar que “el personal de guardia PRESTÓ SU HORARIO LABORAL DE 7:30 A IGUAL HORA DEL DIA SIGUIENTE, TURNOS PROPIOS DEL SERVICIO DENOMINADO 24X24”, lo que traduce dicha certificación es que el demandante laboraba 24 horas seguidas de trabajo por 24 horas de descanso, lo que presupone que lo hizo entre las 7:30 am y las 7:30 am del día siguiente, que corresponde a un horario mixto diurno y nocturno. Luego del anterior acontecer fáctico, a juicio del juez de segunda instancia efectuada una apreciación integral de la prueba documental obrante en el expediente, de cara al marco legal que reglamenta el empleo denominado Guardián Municipal, no serán compartidas las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues a pesar de haber afirmado que en el sub judice la legislación aplicable era la consignada en el Decreto 1042 de 1978, negó el reconocimiento de los factores salariales reclamados con fundamento en una equivocada interpretación tanto de la citada legislación, como de la certificación laboral del 24 de octubre de 2013 proferida por el Director de la cárcel del municipio de Caicedonia, razón por la cual se anuncia la revocatoria de la sentencia impugnada, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.5.1.

La jornada laboral del Guardián Municipal es una jornada especial sometida a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, asimilable a las del cuerpo de custodia del INPEC pues no se equipara a la de un empleado público municipal convencional Lo anterior, por cuanto la disponibilidad y carga laboral que desempeñó el demandante según así lo acreditó la certificación del 24 de octubre de 2013, era similar a la de los guardianes del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC, a pesar de que su cargo como guardián municipal, pertenecía a la nómina de la planta de personal del municipio de Caicedonia Valle.

No cabe duda, según el acopio documental probatorio relacionado en el acápite 2.4. ut supra, que el señor Henry Alonso Ramírez Montoya se desempeñó como Guardián de la Secretaria de Gobierno del municipio de Caicedonia, por tanto, se le podía considerar como un empleado público del orden territorial, sometido a las preceptivas del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978[34].

No obstante, según se analizó en el numeral 2.3. de esta providencia, la Corte Constitucional en sentencia C-534 de 2016 y ahora lo itera esta Sección, el personal que labora en los centros carcelarios del INPEC, es beneficiario de un régimen específico de carrera administrativa, mientras que aquellos empleados al servicio de las cárceles municipales y departamentales, en virtud del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, son empleados vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales.

Sin embargo, ello no quiere decir que por dicha circunstancia se encontraba excluido el accionante del reconocimiento de las horas extras y de los respectivos recargos nocturnos a que hubiera lugar, como quiera que en el sub judice el señor Henry Ramírez desempeñó sus funciones en el establecimiento penitenciario de Caicedonia por lo que no era guardián o vigilante de la Alcaldía municipal, de lo cual da cuenta precisamente la certificación laboral tantas veces referenciada del 24 de octubre de 2013 expedida por el Director del centro de reclusión, cuyo contenido literal es el siguiente[35]: “Que el señor HENRY ALONSO RAMÍREZ MONTOYA, quien se identifica con cédula de ciudadanía N° xxx expedida en Caicedonia (Valle), laboró en nuestras instalaciones como ‘GUARDIA’; para los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, el Personal de Guardia prestó su horario laboral de 07:30 a igual hora del día siguiente.

Turnos propios del servicio denominado 24x24.Los periodos vacacionales que disfrutó correspondieron a quince (15) días hábiles por cada año laborado. Que por parte del Instituto y/o a través del Establecimiento no se realizaron cancelaciones monetarias en atención a sus labores ordinarias; dominicales o festivas. Téngase en cuenta que el nominador en este caso era la Alcaldía municipal de Caicedonia (Valle)”.

Por lo anterior, es que resulta improcedente siquiera considerar que sus funciones las ejecutó dentro de la jornada laboral ordinaria o normal que cumplía un empleado de dicho nivel territorial como parece entenderlo el Tribunal de primera instancia, al negar la reclamación solicitada porque no se contaba con la autorización del nominador y porque no se habían acreditado las jornadas laborales de 24 horas, cuando lo cierto es que la certificación laboral del INPEC así lo constató. De allí que se puede afirmar entonces, que el señor Henry Ramírez Montoya cumplió una jornada laboral especial, como empleado público del nivel territorial, pero ejecutando labores asimilables a las del personal de custodia del INPEC que desempeñó en el centro penitenciario del municipio accionado.

Basta con analizar también las distintas evaluaciones de desempeño efectuadas al señor Henry Alonso Ramírez Montoya, a lo largo de su trabajo como Guardián municipal, por los respectivos superiores jerárquicos en las más de las veces por los directores de la cárcel municipal de Caicedonia, en las que en la concertación de los objetivos de desempeño y la descripción de las funciones desempeñadas, relacionaron las siguientes[36]: “1.

Velar por la seguridad del establecimiento. 2. Colaborar con los programas de resocialización de los detenidos. 3. velar porque se respeten los derechos humanos. 4. Hacer cumplir el régimen interno del INPEC. 5. Dar cumplimiento a las normas del INPEC” Acerca de la jornada especial desempeñada por un miembro del cuerpo de custodia de una cárcel distrital, esta misma Sala dejó trazada la siguiente línea jurisprudencial que servirá de pauta para la resolución del caso en estudio, al considerar lo siguiente[37]: “Para la Sala como se ha reiterado, si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como las realizadas por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá D.C., que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración[38].

(subrayas fuera de texto) La Sala debe precisar que si bien es cierto en el sub lite, el empleo denominado Guardián Municipal hace parte de la planta de personal de la entidad territorial y por ello está sometido al Decreto 1042 de 1978, igualmente lo es que no se puede desconocer que la labor desempeñada por el accionante se asimila a las jornadas y turnos de trabajo del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, por lo que se constituye en una jornada laboral excepcional o sui generis, ya que de lo que se tiene certeza es que el accionante no se desempeñó en una jornada laboral ordinaria o convencional, sino que lo hizo en la modalidad de turnos de trabajo.

Según el acervo probatorio mediante Decreto N° 108 del 18 de octubre de 2007 “Por medio del cual se expide el ‘Reglamento Interno de Trabajo de la Administración Central del Municipio de Caicedonia”, expedido por el Alcalde de la entidad territorial, en el capítulo III sobre las jornadas y horarios de trabajo, en el artículo 12 establece[39]: “La jornada de trabajo será de lunes a viernes 8:00 am a 12:00M y de 2:00 pm 6:00 pm y los sábados de 8:00 am a 12 M, pero se podrán establecer horarios alternativos cuando por necesidades del servicio se requiera.

Los días de descanso serán el domingo y los días de fiesta decretados por ley.” Resulta evidente que la jornada laboral desempeñada por el accionante, no se encuadra en el anterior supuesto normativo, ni tampoco se observa en dicho acto administrativo que hubiera sido reglamentada por la entidad territorial demandada -como era su deber hacerlo-, la jornada especial a cargo del guardián Ramírez Montoya, menos aún señaló la consecuente remuneración salarial del empleo sometido a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y los factores salariales de la misma.

A juicio de esta Sala, el a quo pasó por alto la legislación que da fundamento al empleo de guardián municipal, cuyo desempeño se remonta a la posibilidad otorgada a las entidades territoriales según el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 y el artículo 76.6. de la Ley 715 de 2001, de construir sus propias cárceles para una población privada de la libertad que tienen unas particularidades especiales, pero que son vigilados por el INPEC.

De allí que la primera instancia no analizó que le correspondía a la entidad territorial accionada, en virtud del artículo 17 de la Ley 65 del 19 de agosto de 1993[40], al ejercer la vigilancia de la cárcel para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones con privación de la libertad, destinar o incluir en su presupuesto municipal, las partidas necesarias para los gastos de dicha cárcel como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios, cometido legal que fue objeto de declaratoria de exequibilidad mediante sentencia C-471 de 1995[41], según se analizó ut supra.

Fue precisamente la anterior razón, la que esgrimió el Alcalde de Caicedonia en el acto administrativo demandado oficio 01847 del 18 de abril de 2012, al consignar que no podía acceder a la reclamación de los emolumentos pedidos por el actor, por cuanto el municipio no los tenía establecidos dentro de su presupuesto, afirmación esta que desde ningún punto de vista es admisible, pues transgrede los principios orientadores de toda relación laboral, entre ellos el del trabajo en condiciones dignas y justas, así como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formalidades, consignados en los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

Según la prueba documental allegada al expediente, se acreditó que mediante Decreto Extraordinario Número 044 del 15 de julio de 1998, ante la carencia de cinco guardianes en la Secretaria de Gobierno en la Alcaldía municipal de Caicedonia, dispuso en el artículo décimo sexto numeral 6, la creación de tres cargos de guardianes[42]. También se comprobó que en varias oportunidades los tres guardianes municipales, entre ellos el ahora demandante, solicitaron a la Administración municipal el 9 de abril de 2008 el reconocimiento del sobresueldo reconocido a los guardianes del orden nacional[43]; el 27 de agosto de 2009 le solicitaron se estudiara la posibilidad de una nivelación salarial con el personal del INPEC y, el 20 de marzo de 2012 reclamaron la aplicación de las normas de los empleados públicos del orden municipal a pesar de que prestaban sus servicios en el INPEC como guardianes municipales, comunicaciones todas que fueron despachadas en forma desfavorable a los intereses de los accionantes.

Por tanto, no cabe duda para esta Sala que la entidad territorial demandada desconoció el derecho reclamado por el demandante, con el simple y llano argumento exculpativo que el cargo desempeñado no tenía concebido el reconocimiento de tales factores salariales, cuando lo cierto es que el Decreto 1042 de 1978 sí los contempla, legislación que fue desconocida por la alcaldía de Caicedonia Valle. 2.5.2.

Indebida apreciación probatoria en que incurrió la primera instancia En primer lugar, tal y como lo reprochó la impugnante en la apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca efectuó una equivocada interpretación de la certificación expedida el 24 de octubre de 2013 por el Director (E) del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Caicedonia, que según se analizó en el acápite anterior, esta prueba documental acredita que el señor Henry Alonso laboró entre los años 2005 y el mes de enero de 2011, en la modalidad de turnos 24x24 que comenzaban a las 7:30 am hasta las 7:30 am del día siguiente y no, como lo interpretó el a quo que eran jornadas nocturnas de 7:30 pm a 7:30 am, pues por lógica ya no serían turnos de 24 sino de 12 horas, supuesto que contraría la certificación laboral.

Es preciso acotar que a partir del 1° de marzo de 2011, el demandante se incorporó como auxiliar administrativo a la planta de personal de la administración municipal de Caicedonia como Agente de Tránsito de la Secretaria de Gobierno Oficina de Tránsito municipal[44], dada la supresión del cargo de Guardián Municipal que desempeñaba mediante Decreto 014 del 31 de enero de 2011[45].

Considera la Sala que el a quo, no le otorgó el valor probatorio que merecían las certificaciones expedidas el 21 de febrero de 2012 por la Secretaría de Servicios administrativos de la Alcaldía Municipal de Caicedonia, mediante las cuales constató los factores salariales devengados por el señor Henry Ramírez durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y durante el mes de enero del año 2011, en calidad de Guardián Municipal[46].

En las anteriores certificaciones, se relacionaron los siguientes factores salariales que le fueron cancelados al señor Henry Ramírez, durante las vigencias 2005 hasta el mes de enero de 2011, en su condición de Guardián Municipal: Sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad.

Como si fuera poco, se cuentan también con los desprendibles de pago vigencias 2005, 2006, 2007,2008, 2009, 2010 y enero de 2011 aportados por el señor Henry Alonso Ramírez Montoya, que acreditan los dineros recibidos como contraprestación por los servicios prestados durante dicho periodo como guardián municipal, desprendibles que coinciden con las certificaciones de los factores salariales acreditados por la propia entidad territorial demandada[47].

Apreciadas las anteriores pruebas documentales a la luz de la sana crítica según lo prescribe el artículo 176 del Código General del Proceso[48], a juicio de esta Sala resulta evidente la omisión en el pago de las respectivas horas extras diurnas laboradas en días ordinarios, horas extras diurnas laboradas en dominicales y festivos y, los recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, durante las vigencias 2005- enero de 2011.

Lo anterior por cuanto se insiste, a falta de una jornada laboral especial concebida en el reglamento interno de trabajo de la administración del municipio de Caicedonia para el empleo Guardián Municipal[49], debía darse aplicación a las disposiciones normativas del Decreto 1042 de 1978 que regulan la jornada ordinaria del sector público correspondiente a 44 horas semanales y por tanto, de acuerdo a la jornada laboral certificada por el Director del centro carcelario municipal de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, las horas que excedieran el tope semanal constituían trabajo suplementario que se le debió remunerar, previamente encontrarse estipulado en el presupuesto del municipio.

Ahora bien, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas reconocidas según la certificación laboral, garantizaban plenamente el derecho fundamental a un día de descanso compensatorio del señor Ramírez Montoya, motivo por el que se satisface el supuesto del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio, por trabajo habitual en domingos y festivos.

En todo caso, no es dable el reconocimiento del descanso toda vez que el mismo, se supone, fue consagrado en el sistema de turnos que debió cumplir el actor, a menos que se llegase a comprobar que no le fueron otorgados lo cual resulta ser un hipotético improbable. Por tanto, la Sala accederá al reconocimiento deprecado por el accionante en virtud del principio orientador consignado en el artículo 53 superior, relativo a la primacía de la realidad frente a las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, como quiera que en el sub judice, no obstante el señor Henry Ramírez Montoya desempeñar funciones en turnos asimilables a las jornadas laborales de los guardianes del INPEC, percibía su salario como Guardián Municipal, sin el reconocimiento justo por el trabajo desempeñado en jornadas especiales de trabajo, que lejos están de asimilarse a las de la mayoría de los empleados públicos del nivel municipal. 2.5.3.

Del restablecimiento del derecho pretendido Sin perjuicio del anterior reconocimiento, la Sala se encuentra impedida de efectuar pronunciamiento respecto de la liquidación de las horas extras y de los recargos nocturnos que deberá pagar el municipio de Caicedonia al demandante, por cuanto no se cuenta en el expediente con los libros de los turnos de trabajo efectuados por el señor Henry Ramírez en el establecimiento carcelario municipal.

Es decir, la certificación del 24 de octubre de 2013 acreditó que el señor Ramírez Montoya prestó horario laboral entre las 07:30 a igual hora del día siguiente en turnos propios del servicio 24X24, pero no adjuntó las respectivas planillas de los horarios de los turnos efectivamente laborados por el actor, información fundamental que orientara al juez ad quem a realizar la liquidación reclamada.

En el libelo introductorio, la apoderada judicial del actor solicitó al juez de primera instancia practicara la siguiente prueba: “Ruego oficiar al Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle, con el objeto de que se sirvan allegar al expediente que corresponda al presente proceso, copia íntegra y auténtica de los libros donde se consignan los turnos que realizaba mi mandante para evidenciar las jornadas que tenía el señor Ramírez y, que no se le reconocían los días compensatorios conforme a derecho”[50] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la Audiencia Inicial decretó la práctica de la anterior prueba en los términos en que fue solicitada por la parte actora[51], mediante oficio N° RRO 2423/2012-00110- 00 del 30 de julio de 2013 dirigido al Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle[52], reiterado mediante oficio N° RRO 2675/2012-00110-00 del 26 de agosto de 2013[53].

En la diligencia de Audiencia de Pruebas llevada a cabo el 2 de septiembre de 2013, el a quo decidió suspenderla hasta que fuera aportada la prueba requerida al Director del Establecimiento Penitenciario del municipio de Caicedonia, relativa a los libros en los que constara los turnos desempeñados por el señor Henry Ramírez entre los años 2005-2011, al constituirse en una prueba necesaria para proferir sentencia[54].

Posteriormente en la reanudación de la Audiencia de Pruebas efectuada el 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró “en cuanto a la prueba solicitada al Director del Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Caicedonia Valle, el mismo fue radicado en la Secretaría del Tribunal el 19 de noviembre de 2013 (fls. 247-248)”[55] Observa la Sala que la primera instancia erró, al equiparar la certificación del director de la cárcel de Caicedonia del 24 de octubre de 2013 (folio 248), con el requerimiento de la información de los libros en donde constaban los turnos desempeñados por el actor, prueba fundamental y conducente que además se tornaba en necesaria para fallar en sede de primera instancia. Como quiera que dicha información no obra en el expediente, esta instancia judicial se encuentra imposibilitada para liquidar las horas y los recargos adeudados por la alcaldía accionada a favor del demandante, circunstancia que no es óbice para efectuar el reconocimiento de tales factores salariales.

Por otra parte, no comparte la Sala, las afirmaciones efectuadas en el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, por la apoderada de la entidad territorial demandada al señalar que “no existe prueba alguna que determine y demuestre que el Municipio de Caicedonia como empleador le haya ordenado al demandante la disponibilidad permanente por 24 horas, ni la realización de labores por encima de la jornada laboral establecida para los empleados municipales”, “no se encuentra registro al interior de la Administración en el cual se le haya fijado jornada laboral de lunes a domingo ni se le fijó horario diurno y nocturno, pues el reglamento del municipio no cuenta con dicha jornada laboral”, cuando lo cierto es que en virtud de la carga probatoria que le asistía también al ente demandado según el artículo 167CGP[56], tampoco aportó prueba o documento alguno que demostrara el horario y la jornada laboral desempeñada por el señor Henry Ramírez Montoya como Guardián de la entidad territorial.

Incluso, la misma Alcaldía municipal mediante oficio 0009888 del 26 de agosto de 2013, expidió la siguiente certificación[57]: “me permito comunicarle en mi calidad de Secretaria de Servicios Administrativos, dependencia que tiene a su cargo lo relacionado con el talento humano del Municipio, que no es viable hacer entrega de la documentación requerida por cuanto consultado el archivo de la entidad, el de esta dependencia y en la hoja de vida del señor Henry Alonso Ramírez Montoya, (sic) documento o soporte aluno de libros de registro de turnos del referido señor, de los años 2005 al 2011”.

Apreciada la anterior certificación, a juicio de la Sala además de acreditar que la entidad accionada no contaba con la información relativa a la jornada laboral ni con los turnos de trabajo desempeñados por el actor, comprueba que siempre asumió la Alcaldía demandada que el señor Henry Ramírez estaba sometido a la misma jornada de sus empleados municipales, errada apreciación que no fue rectificada por el Tribunal de primera instancia. Así las cosas y al tenerse la certeza que el ex guardián municipal ahora demandante, estaba en la nómina de la planta de personal de la Alcaldía de Caicedonia Valle, no obstante, sus funciones haberlas desempeñado en la cárcel municipal, de allí que a pesar de estar sometido a las preceptivas del Decreto 1042 de 1978, su desempeño fue en la modalidad de turnos mixtos como lo deprecó la recurrente a los que tenía derecho a su remuneración. En vista de las anteriores consideraciones, pero como quiera que se carece de la prueba de los turnos desempeñados por el accionante, la Sala ordenará a la entidad demandada una vez notificada de la presente providencia, efectuar dicha liquidación y pago, siguiendo el marco legal señalado en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, las consideraciones esgrimidas en esta providencia, de acuerdo con los libros de los turnos laborados por el accionante.

Para los efectos anteriores, el municipio demandado se guiará por la jurisprudencia de esta Sección, en particular por los derroteros trazados en la sentencia del 11 de noviembre de 2016 Radicación número: 25000-23-25- 000-2011-00201-01(1906-15), que en la presente oportunidad se prohíjan y de los cuales deberá guiarse: “Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos.

Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.” (subrayas fuera de texto) En la medida en que la naturaleza del empleo de Guardián Municipal desempeñado por el actor en la cárcel de Caicedonia, no se limitó a una actividad discontinua e intermitente sino que fue permanente y continua de vigilancia y protección de la población privada de la libertad, no se puede reconocer el límite de 66 horas extras del artículo 33[58] del Decreto 1042 de 1978, sino que se deberán pagar hasta cincuenta 50 horas extras mensuales, límite previsto en el artículo 36 ídem[59].

No habrá lugar al reconocimiento de compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, a menos que se acredite que no fueron disfrutados por el actor en razón a la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24, pues esta modalidad de turnos presupone que ya se encuentran previstos. Según la certificación laboral del 24 de octubre de 2013, el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos, dada la función habitual y permanente que desempeñó en la cárcel municipal.

Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

Sin embargo, para el cálculo de tales recargos la entidad demandada deberá tener en cuenta el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público que es de 190, cotejada con la prueba documental remitida por el INPEC, teniendo en cuenta los parámetros indicados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual.

El cálculo del valor de la hora ordinaria resulta de dividir la asignación básica mensual, asignada para la categoría del empleo, en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales. Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.

Del mismo modo se deberá tener presente en el pago la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, para lo cual la accionada tendrá de presente las previsiones de la citada sentencia del 11 de noviembre de 2016 que sobre el particular consignó: “El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45[60] del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59[61] del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17[62] y 33[63] del Decreto 1045 de 1978.” (subrayas fuera de texto) Siendo así, la alcaldía de Caicedonia Valle deberá reliquidar las cesantías que le fueron pagadas al actor por las vigencias 2009, 2010 y proporcional por el mes de enero de 2011.

No habrá lugar a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas. En cuanto a la prescripción se deberá tener presente que el reconocimiento ordenado a favor del demandante, está sometido al acaecimiento de la prescripción trienal de los derechos salariales, al tenor del artículo 41[64] del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968[65] y del 102[66] del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969[67].

Como quiera que la reclamación que dio origen a la expedición del oficio 001847 del 18 de abril de 2012 objeto de demanda, fue radicada el 20 de marzo de 2012[68], el derecho le asiste al demandante a partir del 20 de marzo de 2009, encontrándose afectados por la prescripción los periodos causados entre el 2005 y el 19 de marzo de 2009. Por tanto, la liquidación y pago de los factores salariales reconocidos mediante esta sentencia -horas extras diurnas laboradas en días ordinarios, horas extras diurnas laboradas en dominicales y festivos y, los recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos-, se ordenará a partir del 20 de marzo de 2009 y el 30 de enero de 2011.

Así mismo, las sumas resultantes de la condena a favor del demandante deberán ser actualizadas según la fórmula de la indexación así: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.5.4. De la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en los artículos 2° y 3° de la parte resolutiva del fallo, dispuso la condena en costas a la parte actora que serían liquidadas por la Secretaría de dicha corporación y, fijó por concepto de agencias en derecho, el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas.

La Sala no encuentra, conforme la documental que obra en el expediente, que se encuentren acreditados pagos por concepto de gastos extraordinarios en que haya incurrido el municipio de Caicedonia Valle, en ejercicio de su defensa técnica, motivo por el cual no se condenará en costas a la parte demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda para en su lugar concederlas, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar se dispone: PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo consignado en el Oficio N°1847 del 18 de abril de 2012.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se dispone ORDENAR al municipio de Caicedonia Valle del Cauca, liquidar y pagar las horas extras diurnas laboradas en días ordinarios, las horas extras diurnas laboradas en dominicales y festivos y, los recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos entre el 20 de marzo de 2009 y el 30 de enero de 2011, a que tenga derecho el señor Henry Alonso Ramírez Montoya, según se expuso en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: ORDENAR al municipio de Caicedonia Valle efectuar la liquidación de los anteriores factores salariales, con fundamento en las normas del Decreto 1042 de 1978 y los libros que acrediten los turnos desempeñados por el actor, según se dijo en la parte motiva.

CUARTO: Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante, deberán ser actualizadas según la fórmula de la indexación, en aplicación de la fórmula del Índice de Precios al Consumidor, según se dijo en la parte considerativa de este fallo.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia judicial.

SEXTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 145-159 Cuaderno Principal 1 [2] Folios 183-200 C.P. 1 [3] Folios CD 213 y 214-220 C.P. 1 [4] Folios 239-242 C.P. 1 [5] Folio 245 CD 253-256 [6] Folios 279-295 C.P. 1 [7] sentencia del 25 de abril de 2002 radicado número: 1904-2001 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado [8] Folios 309-313 C.P. 1 [9] Folios 331-338 y reiteración a folios 339-348 [10] Folio 349 [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Folios 51-52 C.P. 1 [13] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [14] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” [15] Decreto 1042 de 1978, artículo 33. [16] Artículo 22. [17] mediante Sentencia C-534 del 5 de octubre de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa [18] folios 6-30 [19] Folios 33-36 [20] Folios 37-38 [21] Folio 39 [22] Folio 40 [23] Folios41-42 [24] Folios 43-49 [25] Folios 53-59 [26] Folios 60-144 [27] Folio 248 [28] Folios 137-139 Cuaderno Antecedentes administrativos [29] Folio 140 C.A.A. [30] Folios 142-145 C.A.A. Cuyas características son: Denominación del cargo: Auxiliar administrativo Código: 407 Grado: 06 Nivel: Asistencial Superior inmediato: Jefe de la Oficina de Tránsito Número de cargos: 2 [31] Folios 146-147 CA.A. [32] Folio 173 C.A.A. [33] Folios 183-236 C.A.A. [34] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. [35] Folio 248 [36] folios 30-31; 40 y 40 vuelto;43 y 43 vuelto; 62 -63 vuelto; 74 y 75 vuelto; 78-79 vuelto; 93- 94 vuelto; 102-103 vuelto; 113-118- vuelto; 130- 133 C.A.A. [37] Sentencia del 11 de noviembre de 2016 radicación número: 25000-25-000- 2011-00201-01 (1906-2015) M.P. César Palomino Cortés [38] Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. [39] Folios 183-236 C.A.A. [40] Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.” [41] M.P. Hernando Herrera Vergara [42][43] Folios 6-30 C.P.1 [44] según el artículo 84 de la Ley 32 de 1986 [45] Folios 327-328 C.A.A. [46] Folios 41-42 C. Principal [47] Folios 53-59 [48] Folios 60-144 [49]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. [50] Decreto N° 108 del 18 de octubre de 2007 folios 183-236 C.A.A. [51] Folio 158 C.P. [52] Folio 119 C.P. [53] Folio 221 C.P. [54] Folio 237 C.P. [55] Folios 239-242 CD folio 245 [56] Folios 253-256 CD folio 259 [57]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. [58] Folio 238 C.P. [59] La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. [60] (…) En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. [61] Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. [62] Artículo 59º.- De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. [63] Artículo 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. [64] Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados. [65]

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. (…) [66] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [67]

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. [68] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [69] Folios 43-49 C.P.