Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mareleine Calero Moncada, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio 2 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada en que incurrió la administración por no dar respuesta a las solicitudes1 a través de las cuales reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas en la Resolución 3165 del 4 de diciembre de 2006 y la indemnización por el no pago oportuno de dicha prestación. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) pagar el valor reconocido en el acto administrativo antes señalado por concepto de cesantías e intereses sobre ellas;2 (ii) reconocer el equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de su prestación, después de que se vencieron los 45 días siguientes a la ejecutoria de la resolución antes mencionada;
(iii) indexar las sumas reconocidas por los conceptos anteriores; y (iv) condenar en costas procesales y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Mareleine Calero Moncada laboró como docente para la Gobernación del Valle del Cauca, desde antes de 2003, en provisionalidad, y nunca fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta omisión conlleva la responsabilidad de la entidad territorial para el pago de sus prestaciones sociales.
(ii) Consciente del deber que le asistía, la Gobernación de Valle del Cauca expidió la Resolución 3165 del 4 de diciembre de 2006, mediante la cual reconoció y ordenó pagar sus cesantías definitivas a intereses sobre ellas, acto del que fue notificada personalmente el 22 de diciembre de 2006 y no presentó recursos en su contra. 1 En las pretensiones de la demanda no se precisa la fecha de las solicitudes, pero a ellas se referirá más adelante en el acápite 2.3. de esta providencia. 2 En todo caso, se precisa que en el auto a través del cual se admitió la demanda —folios 38 y 39— el tribunal decidió declarar su incompetencia para «conocer de la acción encaminada a la ejecución de la Resolución No. 3165 del 4 de diciembre de 2006; y en consecuencia remitir copia de la demanda, sus anexos y la presente providencia a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali – (reparto), conforme a las razones expuestas en el presente proveído». 3 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada (iii) Teniendo en cuenta que transcurrió el tiempo y esa autoridad no dispuso el pago del valor reconocido por concepto de su prestación y los intereses respecto de ella, la demandante formuló petición con fecha 16 de mayo de 2014, a través de la cual solicitó el correspondiente pago; sin embargo, no obtuvo respuesta.
Por tal razón, el 27 de julio de 2016, a través de apoderada, acudió nuevamente a la entidad, y reclamó tanto el pago de las cesantías como de los intereses, la indexación y los «intereses moratorios por la omisión y retardo del pago de la obligación prestacional», sin que la entidad se hubiera pronunciado y, con ello, se configuró el acto ficto o presunto negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 23, 25, 53 y 90 de la Constitución Política; las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996 y el Decreto 3752 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el nominador dispone de 45 días hábiles para pagar el auxilio de las cesantías de sus empleados, después de haber ordenado el pago y ante el incumplimiento debe pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
(ii) Como la administración incurrió en incumplimiento de tal normativa, se vulneró uno de los fines esenciales del Estado, que consiste en proteger la vida, pues, para ello, debe crear las condiciones que garanticen sus derechos y no causar dificultades que generen zozobra y condiciones inhumanas que atenten contra sus derechos prestacionales.
Bajo esa consideración, también se quebrantaron los derechos de petición, al no dar respuesta a las solicitudes que se formularon reclamando su prestación; el trabajo, por no obtener el pago producto de su relación laboral, en el tiempo exigido por la ley; y el del pago oportuno de sus prestaciones, garantizado por el artículo 53 constitucional.
En ese orden, y al 4 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada amparo de lo establecido en el artículo 90 ibidem el Estado debe hacerse responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos causados. (iii) De igual forma, se quebrantaron las previsiones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que establecen los términos para pagar oportunamente las cesantías, pues han transcurrido más de 10 años sin que tal gestión se haya producido, lo que acarrea las sanciones allí determinadas, para castigar dicho incumplimiento.
(iv) Por otro lado, al incurrir en silencio administrativo, se configuró el acto ficto negativo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda El departamento del Valle del Cauca guardó silencio en esta etapa procesal.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2019,4 denegó las pretensiones de la demanda.
Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) En primer lugar, se precisó que el problema jurídico se circunscribe a definir si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.5 (ii) En lo que tiene que ver con la obligación del pago de las cesantías a que alude el proceso, recae en el departamento del Valle del Cauca y no en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pues se trata de una docente 3 Según se indicó en la constancia secretarial que obra en el folio 90. 4 Folios 124 a 127. 5 Lo anterior, teniendo en consideración que, desde el auto que admitió la demanda, declaró su incompetencia para conocer la pretensión dirigida a lograr el pago de las cesantías e intereses sobre ellas, reconocidas en el acto que se mencionó en la demanda, tal como se informó en el pie de página 2. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada vinculada en provisionalidad, antes del año 2003, que no fue afiliada a dicho fondo, por lo que fue la entidad territorial la que reconoció la prestación, tal como lo dejó plasmado en la Resolución 3165 de 2006.
(iii) En ese orden de ideas, como existe precedente del Consejo de Estado según el cual los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria ante la extemporaneidad en el pago de las cesantías, procede contabilizar el término para su causación desde la ejecutoria del acto administrativo que las reconoció; sin embargo, como desde dicha fecha hasta el momento de la reclamación transcurrieron más de 12 años,6 se debe concluir que excedió el término de ley para exigir sus derechos y, por ende, están afectados por prescripción y ello conlleva despachar desfavorables las súplicas de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación La señora Mareleine Calero Moncada, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,7 el cual sustentó en los siguientes términos: (i) Al resolver el problema jurídico, el tribunal refiere que la entidad pagó en forma inoportuna la prestación reclamada por la demandante; sin embargo, hasta la fecha, no ha sido pagada, por lo que tal planteamiento es erróneo.
(ii) En el asunto que se debate, la parte demandada no propuso la excepción de mérito de prescripción y, pese a ello, el Tribunal negó las pretensiones con sustento en la configuración de tal fenómeno, sin considerar que «el artículo 306 del Código General del Proceso»8 establece que no es viable declarar la excepción de prescripción en forma oficiosa.
Además, la interpretación normativa que se hizo desconoce que el propio legislador, en la Ley 1071 de 2006, ordenó que el pago de la sanción moratoria procede «hasta que se haga efectivo el pago» 6 Se precisa que para hacer ese conteo, el tribunal tuvo en cuenta la petición radicada el 16 de mayo de 2014. 7 Folios 132 a 140. 8 Se precisa que así se indicó en el recurso de alzada, aun a pesar de que la norma enunciada no contiene dicha previsión, como se analizará, más adelante, al desarrollar el caso concreto.
La 6 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada y este hecho aún no ha ocurrido en relación con las cesantías reconocidas a la demandante. (iii) La decisión apelada es injusta pues exonera a la administración del pago de la sanción moratoria, aun a pesar de que no contestó la demanda y de que está demostrado que no cumplió su propio acto.
(iv) En lo que respecta a la excepción de prescripción, desde la audiencia inicial, el Tribunal advirtió que no había lugar a declarar ninguna excepción, en forma oficiosa, y, en ese sentido declaró saneado el proceso; por lo tanto, la decisión al respecto desconoce lo que se resolvió en esa materia, en un auto que está debidamente ejecutoriado; además, no se tuvo en cuenta que para la aplicación del fenómeno prescriptivo el tribunal se basó en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, norma que está reservada para los empleados del sector privado y que, en todo caso, es anterior a la Ley 1071 de 2006 que establece la sanción pretendida. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para para alegar,9 e insistió en los argumentos del recurso, con miras a que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.10 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.11 La Sala decide, previas las siguientes 9 Folio 156 e índice 13 de la plataforma Samai. 10 Según se desprende del informe secretarial visible en el folio 156. 11 Folio 156. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer (i) si en el asunto bajo análisis procedía denegar las pretensiones de la demanda por haberse configurado prescripción extintiva de la sanción moratoria ante la tardanza en el pago de las cesantías, aun a pesar de que en la audiencia inicial se declaró que no estaba demostrada la ocurrencia de ninguna excepción previa;
(ii) en caso de que proceda analizar la excepción de prescripción, determinar si era viable, en este asunto, acudir al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, con tal propósito; y (iii) definir si no era viable declarar la extinción del derecho, en el entendido de que las cesantías aún no han sido pagadas. 2.2. Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día 8 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 10 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio 11 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 4 de diciembre de 2006,15 el gobernador del Valle del Cauca expidió la Resolución 3165, mediante la cual reconoció unas cesantías a intereses a las cesantías, entre otros, a favor de la señora Mareleine Calero Moncada, para lo cual invocó el Decreto 3752 de 2003, en lo que respecta a la responsabilidad de la autoridad territorial nominadora en cuanto al pago de las prestaciones sociales a los docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.16 La notificación de dicho acto, a la demandante, se produjo el 22 de diciembre de 2006.17 15 Folios 2 a 6. 16 Se precisa que en el acto administrativo no se indicó la fecha de vinculación o el periodo de labor por el cual se liquidan las cesantías, pero se expresó que los docentes a los que se reconoce dicha 12 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada (ii) El 16 de mayo de 2014,18 la demandante formuló petición con destino al jefe de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, en la cual reclamó «el pago de [sus] Cesantías Definitivas que [le] fueron reconocidas mediante Resolución No 3165 del 04 de diciembre de 2006 y el cual fui notificada el día 22 de diciembre del mismo año».
En el expediente no reposa respuesta en torno a tal petición. (iii) El 27 de julio de 2016,19 la señora Calero Moncada, por intermedio de su apoderada, dirigió petición a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Valle del Cauca, con el objeto de reclamar el pago de las cesantías definitivas a intereses, con la respectiva indexación, respecto del derecho reconocido en la Resolución 3165 del 4 de diciembre de 2006; además, reclamó el «pago de intereses moratorios por la omisión y retardo del pago de ello».
Dentro del sustento normativo, se refirió a la Ley 1071 de 2006. En el expediente no aparece la respuesta que la entidad le dio a esa petición. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala El primer problema jurídico que se deberá resolver consiste en determinar si era procedente que el a quo estudiara la excepción de prescripción de la sanción moratoria, aun a pesar de que la entidad demandada no la formuló y de que el tribunal, en la audiencia inicial, consideró que no había excepciones por declarar en esa oportunidad y, por ende, declaró saneado el proceso.
Para resolver lo anterior, es preciso señalar que, en efecto, y tal como se indicó en el acápite 1.2. de esta providencia, la entidad territorial demandada no contestó la demanda, luego no formuló ninguna excepción previa, mixta o de fondo que debiera ser resuelta, como tal, por el a quo. prestación y los intereses sobre ella «fueron vinculados en provisionalidad con anterioridad al 23 de diciembre de 2003 o no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» y tampoco se indicó la fecha de reclamación de estas. 17 Folio 7. 18 Folio 9. 19 Folios 10 a 14. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada Además, se precisa que, tal como lo afirmó la demandante, el tribunal de instancia, durante el curso de la audiencia inicial, al referirse a las excepciones previas señaló que, ante la falta de contestación de la demanda, no fueron propuestas, y que «[e]l despacho no advierte configurada ninguna que deba decretar de oficio».
En el anterior escenario, la parte demandante sostiene que, en aplicación de lo establecido en «el artículo 306 del Código General del Proceso», el Tribunal del Valle del Cauca no tenía competencia para pronunciarse en torno a esa exceptiva; sobre ese aspecto, la Sala estima oportuno indicar que, al revisar el contenido de la Ley 1564 de 2012 —Código General del Proceso— dicho artículo se refiere a la ejecución de las providencias judiciales, es decir, que la consagración a que se refiere el apoderado de la demandante no corresponde a la norma indicada; sin embargo, al verificar la anterior codificación de procedimiento civil —Decretos 1400 y 2019 de 1970— en el artículo 306 sí se refería a tales excepciones, en los siguientes términos: «[c]uando el juez halle probados los hechos que constituye una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda».
Además, similar previsión está contenida en el actual Código General del Proceso, en el artículo 282, así: «[e]n cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda./- Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada».
Ahora bien, sin perjuicio de la claridad de las anteriores disposiciones, esta Subsección considera que no tienen aplicación al asunto que se examina, toda vez que la remisión al ordenamiento procesal civil, por virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, solo tiene cabida «[e]n los aspectos no 14 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada contemplados en este Código» y «en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
En tales condiciones, y en el entendido de que la materia relativa a la prescripción y su declaración, por parte del juez de lo contencioso administrativo, sí está regulado por la Ley 1437 de 2011, desde su texto original,20 no es necesario acudir al Código General del Proceso21 para delimitar su análisis, pues, en esa materia, esta jurisdicción se debe sujetar a las previsiones de la norma especial.
En efecto, el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral 6, del texto original, disponía que durante la audiencia inicial «[e]l juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva», además, el artículo 187 ibidem establece que, dentro del contenido de la sentencia, el juez «decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada».
Con base en lo anterior, la Sala concluye que la audiencia inicial no era el único escenario que habilitaba al juez de conocimiento para analizar la configuración de tal medio exceptivo y que, a diferencia de lo establecido en el ordenamiento procesal civil, en esta jurisdicción, la prescripción, por un lado, no tiene el carácter de excepción previa;22 por otro lado, no es exigible que sea propuesta por la 20 Es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que fue el momento en que se decidió lo pertinente por parte del a quo, en este proceso. 21 Ni al derogado Código de Procedimiento Civil. 22 El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en su texto original, se refiere a la facultad del juez, en la audiencia inicial, se declarar probadas las excepciones previas «y las de […] prescripción extintiva» lo que quiere decir que no se da la naturaleza de previa.
Además, por vía jurisprudencial, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se les ha considerado como mixtas a las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción extintiva. Ver entre otras, las siguientes providencias: Sección Segunda, Subsección A, auto del 2 de diciembre de 2014, expediente: 4153-14, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; replicada, en auto del 30 de agosto de 2018, Sección Tercera, Subsección B, radicación: 41001 23 33 000 2015 00926 01 (58225), M.P. Ramiro Pazos Guerrero; auto del 16 de septiembre de 2021, Sección Segunda, Subsección A, radicación; 05001 23 33 000 2019 02462 01 (2648-2021) M.P William Hernández Gómez. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada contraparte para que el juez pueda pronunciarse sobre ella y, finalmente, no se entiende renunciada, en el evento en que no sea planteada por el interesado; por el contrario, se constituye en un medio que garantiza el principio de seguridad jurídica, al imponer un límite a la posibilidad de reclamar el reconocimiento de un derecho, lo cual también repercute en la preservación del patrimonio público al detener la causación de indexaciones e intereses moratorios.23 Así las cosas, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo facultaba al juez de primera instancia para pronunciarse sobre cualquier excepción que encontrara probada, como, en este caso, la relativa a la prescripción extintiva, de manera que no prospera el primer reparo propuesto por la parte recurrente.
En lo que respecta al segundo planteamiento de la parte demandante, relativo a la imposibilidad de aplicar el término prescriptivo que establece el Código de Procedimiento Laboral, en el entendido de que la Ley 1071 de 2006 fue posterior a dicha norma procesal, la cual, además, está dirigida a impactar relaciones laborales de carácter particular, la Sala estima necesario indicar que esta Corporación, en sentencia de unificación24 ya se pronunció en torno a las razones para hacer uso del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral en lo que se refiere a la extinción de la sanción moratoria.
Sobre ese particular, consideró: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 20001-23-33-000-2014-00074-01(4074-15). Actor: Freddy de Jesús Rivero Fragozo. Demandado: Municipio de Agustín Codazzi (Cesar).
Asunto: Contrato realidad en la labor de almacenista. Prescripción de los derechos reclamados. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 28 de septiembre de 2017. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ2-004-16, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969,25 previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal […] Adicional a lo expuesto, la Subsección considera oportuno señalar que es aplicable, para asuntos como el analizado, la previsión contenida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral porque si bien es cierto ese estatuto, en principio, se dirige a regular las relaciones laborales de quienes están vinculados por un contrato de trabajo, también lo es que, en materia de prescripción, se refiere, en forma general, a «[l]as acciones que emanen de las leyes sociales» y sobre esa base fija el término de prescripción en «tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» y la normativa en relación con la sanción moratoria pretendida hace parte de la Ley 244 de 1995,26 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006,27 es decir que hace parte de una norma que rige una prestación social y, en ese entendido, se hace extensible su aplicación en materia prescriptiva.
Finalmente, en cuanto al tercer problema jurídico, debe señalarse que si bien es cierto la Ley 1071 de 2006, en el parágrafo de su artículo 5.º prevé que la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de mora, «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas» y que, en ese sentido, la tesis de la demandante se orienta a que el término prescriptivo no se ha configurado en cuento no hay prueba del pago de su prestación, también lo es que la postura que, en esa materia, ha acogido la 25 Cita original del texto citado: «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).» 26 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 27 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada Sección Segunda de esta Corporación, en sentencias de unificación, ha sido que la aludida sanción si está sujeta a la extinción, por virtud del fenómeno de la prescripción28 y que «[e]l momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria […] es desde su causación y exigibilidad».29 En ese orden de ideas, la Sala concluye que la aplicación del conteo del término prescriptivo en la forma en que se dispuso por parte del tribunal de instancia atiende la postura adoptada, en materia de interpretación de la normativa que rige esa institución jurídica,30 por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en las sentencias de unificación antes enunciadas y la demandante no allegó elementos de juicio diferentes, que sea viable analizar en este proceso, que lleven a una conclusión diferente a la postura unificada, sentada a través de las providencias enunciadas.
Corolario de lo expuesto, la Sala considera que los argumentos planteados en el recurso de alzada no están llamados a prosperar y, en tales condiciones, procede confirmar la sentencia recurrida que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer 28 Sentencia CE-SUJ 004 del 25 agosto de 2016. 29 Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. Se precisa que si bien es cierto esta interpretación se aplicó, en esos casos, respecto de cesantías anuales, también ha sido acogida por las dos Subsecciones, en materia de cesantías parciales y definitivas, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 30 Con la salvedad de que, el Tribunal, al hacer referencia a la fecha de la reclamación de la sanción moratoria en sede administrativa aludió a la radicada el 16 de mayo de 2014, cuando en ella tan solo se solicitó el pago de las cesantías y, en realidad, se debió referir a la petición del 27 de julio de 2016, en la que sí se exigió el pago de tal penalidad; sin embargo, en este último caso, la petición presentada casi 10 años después de la ejecutoria del acto de reconocimiento de cesantías también deja notar que se configuró la extinción del derecho a dicha indemnización moratoria. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,31 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe (i) confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda; y (ii) no condenar en costas de segunda instancia. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2017 01682 01 (2419-2019) Demandante: Mareleine Calero Moncada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida 6 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Mareleine Calero Moncada, en contra del departamento del Valle del Cauca, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG