Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: ISABEL PARRA MANTILLA, EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA ANA MILENA ROBLES PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Temas: Acción de tutela como mecanismo transitorio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en curso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la parte actora, mediante apoderada judicial, contra la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La señora Isabel Parra Mantilla manifestó que su esposo, el señor Hebert Santiago Robles Zucchini, laboró como servidor público en la Personería Distrital de Barranquilla desde el 1 de mayo de 1993 hasta el 2 de septiembre de 1998, ocupando como último cargo el de Profesional Especializado, grado 20. Sostuvo que el señor Robles Zucchini fue desvinculado de la entidad mediante la Resolución No. 511 de 2 de septiembre de 1998, al suprimir el cargo que venía desempeñando.
Aseguró que al considerar injusta su vinculación inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 08001-23-31-003- 2010-00814-00 (1999-000036), con el fin de que se ordenara su reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar y se dispusiera que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.
Aseguró que las pretensiones de la demanda fueron concedidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla por sentencia de 18 de diciembre de 2009, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia de 13 de julio de 2011. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Refirió que el señor Robles Zucchini falleció el 27 de febrero de 2009, por lo que considera que al haberse declarado mediante las referidas providencias judiciales “que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios (…) ha nacido el derecho a la pensión de sobrevivientes” a favor de ella y de su hija Ana Milena Robles Parra, quien, según afirmó, se encuentra en condición de discapacidad mental por padecer de esquizofrenia paranoide y otras afecciones.
Por esta razón, manifestó que el 6 de diciembre de 2011 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución No. 00008114 de 12 de septiembre de 2012 y confirmada por Resolución No. VPB000575 de 24 de abril de 2013, al considerar que los periodos cotizados ante el ISS no pueden ser tenidos en cuenta porque el señor Robles Zucchini no se encontraba afiliado como cotizante en la entidad.
Agregó que también presentó solicitud de reconocimiento pensional ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que fue negada por Resoluciones No. 0013 de 17 de enero de 2012 y No. 0367 de 26 de marzo de 2012. Refirió que la Personería Distrital de Barranquilla también negó su solicitud de reconocimiento pensional a través de oficio de 30 de enero de 2012.
Indicó que la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Personería Distrital de Barranquilla no han efectuado el pago de los aportes correspondientes a pesar de que al señor Robles Zucchini se le realizaron los descuentos por nómina. Además, Colpensiones tampoco ha iniciado el procedimiento de cobro coactivo para obtener el pago de dichos aportes, lo que le ha impedido acceder a la pensión de sobrevivientes.
Por lo anterior, señaló que el 3 de septiembre de 2014 inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 0800-12-33-3001- 2014-01067-00, con el fin que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron su reconocimiento pensional y, en consecuencia, se proceda a reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes a su favor.
Por último, expresó que el proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante sentencia de 28 de febrero de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda, fallo que fue notificado a las partes el 16 de junio de 2020, “sin que de ahí en adelante se haya podido impulsar dicho proceso”, por cuenta de la mora judicial y “la dilación temeraria y desleal” de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora interpuso acción de tutela contra Tribunal Administrativo del Atlántico, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Personería Distrital de Barranquilla y Colpensiones, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la vida digna, al mínimo vital, a la protección de las personas de la tercera edad, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la integridad física y a la salud.
En cuanto al Tribunal Administrativo del Atlántico señaló que ha incurrido en mora judicial dado que han transcurrido más de siete (7) años desde que inició el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 0800-12-33-3001-2014- 01067-00, sin que, a la fecha, luego de emitirse la sentencia de primera instancia, el 28 de febrero de 2020, se haya impulsado el proceso.
En ese sentido, sostuvo que el medio de control no es idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En relación con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Personería Distrital de Barranquilla reprochó la falta de pago de los aportes pensionales adeudados a Colpensiones.
A quien, por su parte, también le reprochó el no haber iniciado el proceso de cobro coactivo para obtener el pago de dichas sumas, ya que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral1, la administradora de pensiones no debe trasladar las consecuencias del no pago de aportes al afiliado o a sus beneficiarios.
Señaló que con las sentencias de 18 de diciembre de 2009 y 13 de julio de 2011, proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, en las que se reconoció que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Hebert Santiago Robles Zucchini, prueban el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor.
Máxime si se tiene en cuenta que la presunción de legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento pensional ya fue desvirtuada en primera instancia en la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Refirió que la acción de tutela resulta procedente para evitar un perjuicio irremediable, pues se encuentra afectado su mínimo vital dado que no cuenta con ningún ingreso económico y depende de la caridad de amigos y familiares para subsistir.
Aseguró que tiene 63 años de edad y que convivió durante 32 años con el señor Hebert Santiago Robles Zucchini dependiendo económicamente de él. Además, señaló que debe proveer los cuidados médicos y el sostenimiento de su hija Ana Milena Robles Parra de 29 años, quien padece de discapacidad mental por diagnóstico de esquizofrenia paranoide y otros trastornos mentales.
Al respecto, mencionó que de conformidad con la sentencia T-043 de 2007, existen tres condiciones que deben darse para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, a saber: “a, que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública;
"b. que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; c. que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”. Por último, sostuvo que de conformidad con la sentencia T-1013 de 2007, “(…) someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida.
Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas”. 3. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: 1 Sentencia SL-37072017 (566877) de 15 de marzo de 2017, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “1.-Con fundamento en los anteriores hechos y razones, solicito la protección de los Derechos Fundamentales de mi cliente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (art. 8 del Decreto 2591 de 1991), al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, VIDA DIGNA, MINIMO VITAL, TERCERA EDAD, DIGNIDAD HUMANA y a la SEGURIDAD SOCIAL, los cuales están siendo vulnerados flagrantemente por la ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA-D.E.I.P., representada legalmente por el señor Alcalde Distrital, Dr. JAIME ALBERTO PUMAREJO HEINS;
PERSONERIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, representada legalmente por el señor Personero Distrital, Dr. MIGUEL ALZATE SALCEDO; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, representada legalmente por Dr. MAURICIO OLIVERA Y EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN "A", representado legalmente para este caso dentro del radicado No. 08001-23-33-001-2014 01067-00-JR, por los Magistrados: Dres.
JUDITH ROMERO IBARRA; CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO Y LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO, los cuales deben ser restablecidos a mi poderdante de manera inmediata. 2.- De igual forma y con fundamento en los anteriores hechos y razones, solicito la protección de los Derechos Fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (art. 8 del Decreto 2591 de 1991) de la hija de mi prohijada, señorita: ANA MILENA ROBLES PARRA, a quien representa a ruego, persona esta con discapacidad mental, con diagnóstico[s] consistentes en TRASTORNO PSICOTICO AGUDO, ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, BIPOLARIDAD AFECTIVA, EPILEPSIA, de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, VIDA DIGNA, MINIMO VITAL, TERCERA EDAD, DIGNIDAD HUMANA y a la SEGURIDAD SOCIAL, los cuales están siendo vulnerados flagrantemente por la ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA- D.E.I.P., representada legalmente por el señor Alcalde Distrital, Dr. JAIME ALBERTO PUMAREJO HEINS;
PERSONERIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, representada legalmente por el señor Personero Distrital, Dr. MIGUEL ALZATE SALCEDO; DMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el Dr. MAURICIO OLIVERA Y EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN "A", representado legalmente para este caso dentro del radicado No. 08001-23-33-001-2014-01067-00- JR, por los Magistrados: Dres.
JUDITH ROMERO IBARRA; CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO Y LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO, los cuales deben ser protegidos dado su condición de debilidad manifiesta. 3.-Con fundamento en las normas y en los hechos líneas antes plasmados, solicito al Honorable Magistrado Ponente, Tutelar los derechos fundamentales de mi representa como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (art. 8 del Decreto 2591 de 1991), en conexidad con su derecho a la pensión de sobrevivientes para evitar un perjuicio irremediable y ordenar a la ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA-D.E.I.P., representada legalmente por el señor Alcalde Distrital, Dr. JAIME ALBERTO PUMAREJO HEINS;
PERSONERIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, representada legalmente por el señor Personero Distrital, Dr. MIGUEL ALZATE SALCEDO; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, representada legalmente por el Dr. MAURICIO OLIVERA a pagar la pensión de sobrevivientes derivada del causante señor: HERBERT SANTIAGO ROBLES ZUCCHINI (Q.E.P.D.), a la accionante e incluyendo todas las mesadas causadas desde el 27 de Febrero de 2009, todo debidamente indexado, a la señora: ISABEL PARRA MANTILLA, con la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”. 4.
Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la parte actora allegó los siguientes documentos: • Copia de las sentencias de 18 de diciembre de 2009 y 13 de julio de 2011, proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, emitidas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-23-31- 003-2010-00814-00 (1999-000036), iniciado por el señor Hebert Santiago Robles Zucchini contra la Personería Distrital de Barranquilla, Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Copia de la sentencia primera instancia proferida el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 0800-12-33-3001-2014-01067- 00.
Demandante: Isabel Parra Mantilla. 5. Trámite procesal Por auto de 4 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, al Tribunal Administrativo del Atlántico, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a la Personería Distrital de Barranquilla y a Colpensiones.
La Secretaría General libró los oficios Nº 51781 a 51786 de 11 de junio de 20212, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico Por escrito de 28 de junio de 2021, el magistrado a cargo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Isabel Parra Mantilla contra Colpensiones y la Personería Distrital de Barranquilla, manifestó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Indicó que el 28 de febrero de 2020, profirió sentencia de primera instancia accediendo a las súplicas de la demanda, a lo que agregó que del 17 de marzo al 30 de junio de 2020, los términos judiciales estuvieron suspendidos por motivos de salubridad pública y fuerza mayor. Aseguró que el 14 de julio de 2020, la parte demandada presentó recurso de apelación y que la actora a través de varios escritos solicitó abstenerse de dar trámite al recurso presentado por la parte demandada y corregir la sentencia. Por auto de 4 de diciembre de 2020 dispuso corregir el inciso segundo del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, decisión que fue notificada a las partes el 4 de febrero de 2021.
Refirió que el 5 de febrero de 2021, la parte demandada presentó una nueva solicitud de corrección contra el auto de 4 de diciembre de 2020, la cual fue resuelta por auto de 22 de junio de 2021 y se notificó por estado y correo electrónico de 28 de junio de 2021. Afirmó que se dejó constancia en el expediente de la suspensión de términos ordenada entre el 5 y el 16 de abril de 2021, por el traslado de sede del Tribunal.
Por último, sostuvo que “una vez ejecutoriado el auto de corrección, esto es 6 de julio de 2021, pasará el expediente a despacho para proveer lo pertinente, esto es, lo relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada”. 2 El demandante y la parte demandada fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: karen.anaya.baldovino@hotmail.com; sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co; ctrlsolexptadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; notijudiciales@barranquilla.gov.co; ofijuridicadistrito@gmail.com; notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; atencionalciudadano@barranquilla.gov.co; perbarranquilla@personeriadebarranquilla.gov.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.2. Respuesta de Colpensiones Por escrito de 16 de junio de 2021, la Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales pidió que se nieguen las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, al considerar que resultan improcedentes y que, además, la entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante.
Sostuvo que lo solicitado por la accionante por vía de tutela desconoce el carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución, desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar esos reconocimientos.
Indicó que actualmente no existe petición alguna pendiente por resolver a nombre de la señora Isabel Parra Mantilla y que toda controversia debe ventilarse ante los jueces de la República. Adujo que actualmente no hay un fallo en firme al cual Colpensiones deba dar cumplimiento inmediato por lo que hasta la fecha ha obrado de forma responsable y en derecho, a lo que agregó que la accionante debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.
Aseguró que en el caso bajo examen no se configuró el perjuicio irrmediable ni tampoco concurren otras circunstancias que hagan necesaria la intervención del juez constitucional. Por último, refirió que en caso de decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a las mismas se estaría invadiendo la órbita del juez ordinario y su autodominio, así como las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales.
A lo que agregó que también debe declararse la improcedencia de la acción de tutela en aras de proteger el patrimonio púbico. 6.3. Respuesta del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla En memorial de 16 de junio de 2021, la apoderada de la entidad territorial solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela al considerar que resulta improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se definirá la controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Isabel Parra Mantilla aun se encuentra en curso, por lo que de acceder a lo solicitado por la parte demandante se estaría imponiendo al Tribunal Administrativo del Atlántico una solución sustancial al debate, lo cual vulnera el principio de autonomía e independencia judicial y la garantía del non bis in ídem.
Manifestó que no procede como mecanismo transitorio pues lo que pretende la parte actora es el pago de la pensión de sobrevivientes, lo que implica un reconocimiento final, es decir, la resolución del problema jurídico que se ventila en el medio de control antes mencionado. Sostuvo que el asunto carece de relevancia constitucional pues lo que se busca con la acción de tutela es obtener una decisión antes de que se resuelva el proceso judicial, dentro del cual las accionantes tienen la oportunidad procesal para presentar los argumentos, interponer los recursos o presentar las solicitudes a que haya lugar.
Por último, expresó que se configuró la falta de legitimación en la causa por Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pasiva dado que la entidad territorial no es la encargada de reconocer o administrar fondos pensionales y, por tanto, no tiene relación directa con los derechos fundamentales invocados. 6.4.
La Personería Distrital de Barranquilla guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado. 7. Sentencia de tutela impugnada En sentencia de 30 de julio de 2021, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en mora judicial dado que no ha existido una dilación injustificada en los términos, ni ha sido negligente en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por las solicitantes.
Además, sostuvo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad dado que las actoras cuentan con otro medio de defensa judicial, el cual se encuentra en curso. Por lo anterior, manifestó que no es procedente ordenar el cumplimiento inmediato del fallo de 28 de febrero de 2020, emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Isabel Parra Mantilla, dado que no se encuentra ejecutoriada en tanto la parte demandada formuló el recurso de apelación y éste aún no ha sido resuelto. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante, mediante apoderada judicial, impugnó la decisión bajo los siguientes argumentos: Manifestó que la acción de tutela es presentada por personas que requieren especial protección constitucional, en tanto la señora Isabel Parra Mantilla es una persona de la tercera edad con 63 años de edad y tiene a su cargo a su hija Ana Milena Robles Parra quien se encuentra en situación de discapacidad, lo cual puede comprobarse con la historia clínica que reposa en el expediente.
Indicó que la condición de salud de su hija le exige contar con recursos económicos considerables y atención constante en casa, por lo que la tardanza y complejidad propia de los procesos judiciales que se han iniciado afecta al núcleo familiar pues sus ingresos son precarios. En este sentido, refirió que resulta desproporcionado someterla a “la espera infinita del resultado de los procesos indicados en los hechos de la acción de tutela ya que le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de su vida y de su enferma hija”.
Señaló que los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciados, primero por el señor Hebert Santiago Robles Zucchini, y luego por la señora Isabel Parra Mantilla, no han sido idóneos y eficaces para garantizar la protección de sus derechos fundamentales. A lo que agregó que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Advirtió que aún se encuentra pendiente dar trámite al recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por lo que el proceso será remitido al Consejo de Estado para emitir decisión de segunda instancia, lo cual prolongará su situación de vulnerabilidad por un tiempo indefinido.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, en los términos de la impugnación, si la decisión proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado el 30 de julio de 2021, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela fue acertada, o si por el contrario, es procedente como mecanismo transitorio para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Isabel Parra Mantilla. 3.
El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.
Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.
Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20153: 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte accionante interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerarlos vulnerados por cuenta de la tardanza que ha soportado durante el desarrollo de los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se han debido interponer para acceder a la pensión de sobrevivientes.
El primero, iniciado por el señor Hebert Santiago Robles Zucchini, esposo de la señora Isabel Parra Mantilla, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo que dispuso su desvinculación del cargo que ocupaba en la Personería Distrital de Barranquilla. El segundo, interpuesto por la señora Isabel Parra Mantilla contra las resoluciones que negaron el reconocimiento de la precitada prestación económica.
Sostuvo que dicha tardanza demuestra la falta de eficacia e idoneidad de los medios de control por lo que pidió que se ordenara a la Personería Distrital de Barranquilla, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a Colpensiones pagar la pensión de sobrevivientes a la cual tiene derecho. 4.2. El juez constitucional de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se configuró mora judicial alguna por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico.
Además, sostuvo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad dado que las actoras cuentan con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Particularmente, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso. Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.3. Las actoras impugnaron la decisión bajo el argumento de que la acción de tutela, contrario a lo resuelto por el a quo, resulta procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Insistieron en que la tardanza en los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se han iniciado con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes demuestra su falta de idoneidad y eficacia para la protección de sus derechos fundamentales. Máxime si se tiene en cuenta que requieren especial protección constitucional, pues la señora Isabel Parra Mantilla es una persona de 63 años de edad y tiene a su cargo a su hija Ana Milena Robles Parra quien se encuentra en situación de discapacidad mental, lo cual puede comprobarse con la historia clínica que reposa en el expediente.
Aseguraron que no cuentan con recursos económicos suficientes y que obligarlas a esperar a que se expida la decisión de segunda instancia resultaría desproporcionado, en tanto tiene efectos en su calidad de vida. 4.4. Al respecto, la Sala advierte que tal y como lo resolvió el a quo, la acción de tutela resulta improcedente para ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes pues las accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial para resolver la discusión propuesta en el mecanismo constitucional.
En particular, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que ya fue promovido por la señora Isabel Parra Mantilla y dentro del cual se profirió sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, actualmente, se encuentra pendiente emitir decisión sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Se destaca además que en el marco de dicho trámite judicial se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares preventivas que permitan al juez adoptar decisiones para la protección de los derechos fundamentales de la demandante y, así evitar la configuración del perjuicio irremediable alegado. Sobre el particular, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber de la parte actora agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
En efecto, como lo advirtió esta Sala6 en un caso de similares contornos fácticos la parte actora “puede solicitar ante el juez ordinario la medida cautelar en procura de la protección de derechos fundamentales y aportar las pruebas que pretenda hacer valer, pues, como se dijo, puede presentarse en cualquier etapa del proceso. Así, por ejemplo, en la providencia del 22 de agosto de 2017, dictada en la segunda instancia del proceso 76001-23-33-000-2013-00543-01, la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió una medida cautelar justamente en un caso de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, por cuanto encontró el perjuicio irremediable y la calidad de sujeto de especial protección”. 6 Sentencia de 21 de mayo de 2020, exp.
No. 18001-23-33-000-2020-00177-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4.5. Por otro lado, aun cuando la parte accionante justifica la necesidad de intervención del juez de tutela en la presunta tardanza en el trámite y resolución de los dos procesos ordinarios, que según afirmó, se debieron iniciar para perseguir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dicho argumento no resulta de recibo para esta Sala en tanto el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad.
No. 2010-00814-00) fue iniciado por el esposo de la señora Isabel Parra Mantilla, hoy fallecido, el señor Hebert Santiago Robles Zucchini, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue desvinculado de la Personería Distrital de Barranquilla, es decir, el objeto del proceso no fue discutir el reconocimiento pensional sino la desvinculación laboral y el reintegro a la entidad.
Ahora bien, en cuanto al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Isabel Parra Mantilla (No. 2014-01067-00), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Robles Zucchini, no se observa que falta de idoneidad y eficacia del trámite judicial, en tanto la tardanza alegada por la actora al no dar impulso al proceso después de emitirse la sentencia de primera instancia se explica en la necesidad de resolver las dos solicitudes de corrección interpuestas por la accionante y no en la falta de diligencia o el incumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial, las cuales, cabe resaltar fueron decididas por autos de 4 de diciembre de 2020 y 22 de junio de 20217.
Además, respecto al tiempo en que se resolvería la decisión en sede de segunda instancia, se trata de hechos futuros e inciertos que resultan ajenos al ámbito de protección de la acción de tutela. 4.6. Así mismo, al igual que el a quo, la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Aun cuando la actora alegó que no cuenta con ingresos suficientes para proveer sus necesidades y las de su hija no aportó prueba siquiera sumaria de sus afirmaciones. Además, de acuerdo con la información suministrada por el sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud BDUA-SGSSS, se logró constatar que la señora Isabel Parra Mantilla se encuentra afiliada al régimen contributivo de la Nueva EPS S.A. en calidad cotizante y su hija Ana Milena Robles Parra en calidad de beneficiaria, como se observa a continuación: 7 Mediante correo electrónico de 7 de diciembre de 2021, la autoridad judicial demandada informó que por auto de 20 de agosto de 2021, se concedió el recurso de apelación en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2020 y que por correo electrónico de 7 de diciembre de 2021, remitió el expediente al Consejo de Estado con el fin de que se surta el trámite de segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03121-01 Demandante: Isabel Parra Mantilla y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En este sentido, no se observa circunstancia alguna que amerite la intervención del juez constitucional y que permita habilitar la procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Isabel Parra Mantilla. 4.7.
Tampoco resulta de recibo para esta Sala el argumento en cuanto a que el fallo de primera instancia dictado el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico es suficiente para conceder el amparo en esta instancia, pues la decisión no se encuentra en firme y deberá ser el superior funcional quien determine si la accionante tiene o no derecho a la prestación pensional reclamada. 4.8.
En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo al encontrar que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra en curso.
A lo que se agrega que no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable y se descartó la falta de idoneidad y eficacia del trámite judicial. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ