1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Reliquidación pensional / CONFIRMA IMPROCEDENCIA / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora puede acudir al recurso especial de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la tutela.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 26 de febrero de 2024 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia1. 2.

Solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de 27 de octubre de 2023 emitida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que incoó el señor Olmes Alberto Amú Angola en su contra, encaminado a que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con el régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

De manera subsidiaria, pidió que se suspendiera transitoriamente aquella decisión judicial hasta cuando se resolviera el 1 También invocó el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 2 Expediente 76001-33-33-020-2018-00146-01. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 correspondiente recurso extraordinario de revisión, que se iniciaría en virtud de la orden de tutela. 3.

A través de la providencia acusada, se revocó la determinación adoptada el 24 de julio de 2020 por el a quo3, que negó las pretensiones, para en su lugar, acceder a estas. Con fundamento en que el allí demandante era beneficiario de la Ley 32 de 1986. Se vinculó al Inpec con anterioridad al 28 de julio de 20034 y demostró haber cotizado 500 semanas para esa fecha, por ende, no era necesario analizar los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo dichas circunstancias la liquidación de su prestación social debe realizarse conforme a los factores salariales enunciados en el Decreto 446 de 1994 y devengados durante el último año de servicios5 y no de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo efectuó la Administración. 4. La accionante sostuvo que si bien el pensionado es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 (con una tasa de reemplazo del 75%6), pues se vinculó al Inpec antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al haber adquirido su estatus pensional el 18 de mayo de 20097, esto es, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, el Índice Base de Liquidación (IBL) se debe calcular en los términos del artículo 21 de esta Ley, es decir, con base en lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios y los factores a tener en cuenta son los estipulados en el Decreto 1158 de 1994.

Por tanto, la manera en que la autoridad accionada dispuso liquidar la pensión del allí demandante constituye un abuso del derecho y, en consecuencia, un fraude a la ley y una grave afectación al erario, catalogado como derecho fundamental, en la medida en que se pagaría una mesada superior a la que legalmente corresponde. 5. Con fundamento en lo anterior, la decisión judicial acusada incurrió en defecto sustantivo.

No se aplicó en debida forma la normativa que cobija a los beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, por haber ingresado al Inpec con antelación al Decreto 2090 de 2003, pero que alcanzaron su estatus pensional después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Tal omisión generó que se dispusiera el cálculo de una prestación social con base en una norma que no se aviene a la situación pensional del beneficiario. 6.

De igual modo, se configuró violación directa de la Constitución. Se desconoció la obligación que tiene el Estado de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, deber que también tienen a su cargo los funcionarios judiciales, pues cuando no ajustan sus decisiones a este principio generan un detrimento a los recursos públicos, como en este caso, dado que al ordenar la 3 Juzgado Veinte Administrativo de Cali. 4 Cuando entró en vigor el Decreto 2090 de 2003. 5 Del 1° de julio de 2017 al 1° de julio de 2018. 6 Conforme al artículo 4 de la Ley 4 de 1966. 7 Al haber cumplido 20 años de servicio.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 liquidación pensional en los términos consignados en la providencia que se censura induce a que el pensionado adquiera una prestación con un monto mucho más alto al que tenía derecho conforme al ordenamiento jurídico. 7.

Por último, adujo que la tutela satisface el presupuesto de la subsidiariedad, pues no es viable que se le imponga acudir al recurso extraordinario de revisión, dado que este no es un medio eficaz para evitar la consumación de un perjuicio irremediable que impacta al erario y al sistema pensional. B. Sentencia de primera instancia 8.

Mediante sentencia de 25 de abril de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que no cumple el requisito de subsidiariedad. La parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que se proteja el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, en la medida en que la inconformidad se circunscribe a que la cuantía del derecho prestacional reconocido supera lo establecido en la ley. 9.

Aclaró que la jurisprudencia constitucional ha avalado la procedencia de la tutela en los eventos de abuso palmario del derecho, por un incremento excesivo en la mesada y por vinculación precaria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en este caso no se advierte la configuración de aquella circunstancia, pues, aunque fue alegada, no se acreditó el impacto del valor reconocido en el sistema general de pensiones, es decir, que el monto conlleve una desfinanciación del sistema. 10.

Además, no se comprobó (i) la afectación inminente de sus derechos; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad, dado que el pago de la condena impuesta no se cataloga como grave; y (iv) el carácter impostergable, pues no se demostró que los efectos de la decisión acusada involucre vulneración de garantías superiores que imponga la intervención del juez de tutela con un amparo transitorio previo a la interposición del recurso extraordinario de revisión. C. La impugnación 11.

La parte accionante insistió en que la tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la salvaguarda constitucional que reclama, pues, aunque puede interponer recurso extraordinario de revisión para obtener el mismo propósito, este, al prever ritualidades procesales en su trámite, supedita que aquella protección se postergue y no sea inmediata, lo que conlleva que el perjuicio ocasionado al sistema general de pensiones se incremente con el paso del tiempo. 12.

Indicó que acreditó la existencia de un perjuicio irremediable causado con la Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 decisión judicial objeto de censura. Lo anterior, por cuanto (i) el perjuicio es inminente y próximo a suceder, pues el cumplimiento de la sentencia ordinario no puede ser suspendida por estar en trámite un recurso extraordinario de revisión;

(ii) el detrimento es grave, porque implica el pago de sumas de dinero que no se ajustan al ordenamiento jurídico; (iii) se requieren de medidas urgentes, dado que el recurso extraordinario no permite superar en forma urgente y rápida la transgresión constitucional, tanto así que se solicitó de manera subsidiaria en este asunto la suspensión transitoria de la providencia acusada hasta cuando se decida aquel mecanismo extraordinario; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, porque no hacerlo generaría una grave afectación a recursos públicos. 13.

Asimismo, adujo que no se aplicaron las reglas fijadas en la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, con el fin de tener por colmado el presupuesto de la subsidiariedad en las tutelas que presenta la UGPP contra fallos judiciales que incurrieron en abuso del derecho, a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial. 14.

Con base en lo expuesto, si bien es cierto que el juez de primera instancia determinó que no procedía la tutela como mecanismo definitivo pudo haber protegido sus derechos de manera transitoria ante la grave afectación del erario. 15. Por último, reiteró los reproches expuestos en la solicitud de amparo contra la decisión judicial objeto de censura, referentes a la configuración de defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. II.

C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 16. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19918. F. Análisis del caso concreto 17. El a quo concluyó que la presente acción no satisfacía el requisito de subsidiariedad, por ende, la declaró improcedente, determinación que, anticipa la Sala, se comparte.

La actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consagrado en el ordenamiento jurídico para examinar decisiones judiciales que presuntamente reconozcan mesadas pensionales excesivas o con abuso del derecho, cuanto más si no se demostró la presencia de abuso palmario del derecho. 8 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 18. Con el fin de determinar si le asiste razón o no a la actora sobre la procedencia de esta acción, cabe anotar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad para acudir9 al recurso extraordinario de revisión con el fin de que sean examinadas las “providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza”, en los eventos en que (i) “el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” y (ii) “la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 19.

Dicho recurso extraordinario lo pueden interponer las administradoras de pensiones que tengan a su cargo el pago de prestaciones sociales, conforme a la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. Providencia en la que también se precisó que la acción de tutela, en razón a su naturaleza subsidiaria, no es el escenario adecuado para examinar la constitucionalidad de decisiones judiciales a las que se les endilga abuso del derecho en el reconocimiento y/o reliquidación de una prestación periódica, a menos que se demuestre de manera palmaria tal irregularidad, que se concreta10 cuando (i) se involucra una “vinculación precaria”11 y (ii) se advierta que aquella situación generó un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

Ante la ocurrencia de esas situaciones se tendría por demostrado un perjuicio irremediable que habilitaría otorgar, a través de este trámite, una protección constitucional transitoria. 20. Con base en lo expuesto, comoquiera que la tutelante pretende dejar sin efectos una providencia judicial que fue emitida con presunto abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión de jubilación en una cuantía aparentemente superior a la que legalmente corresponde, tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión para tal propósito.

En esa medida, resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela. 21. No obstante, la parte actora aduce que se demostró que el perjuicio que causa la decisión judicial es inminente, grave, requiere de la adopción de medidas urgentes y su solución es impostergable, por ende, considera se debe tener por satisfecha la exigencia de la subsidiariedad y estudiar el fondo del asunto, pues el recurso extraordinario de revisión está sujeto a ciertas formalidades procesales que impide acceder a una solución pronta que evite el detrimento del erario. 9 Dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 10 Sentencias SU-631 de 2017 y T-334 de 2021 de la Corte Constitucional. 11 Se configura, de acuerdo con la sentencia T-290 de 2022 de la Corte Constitucional, cuando “un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego, ( ) es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto y, con fundamento en esa vinculación, obtiene un ingreso más alto que ( ) sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional que, así, no responderá a la cotización histórica efectuada”.

Situación en la que se debe tener en cuenta el nivel de estabilidad que ofrece el vínculo y su carácter exiguo. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 22. Al respecto, cabe anotar que en el evento de acreditarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la tutela resultará procedente como mecanismo transitorio, sin embargo, para tal efecto en este caso, como se referenció en precedencia, se debe demostrar la existencia de una vinculación precaria y de un incremento excesivo en la cuantía de la prestación social objeto de controversia, lo cual no concurre en el presente asunto. 23.

Lo anterior, por cuanto, además de que el tiempo de vinculación con base en el cual se ordenó ajustar la pensión del demandante en las diligencias ordinarias no fue controvertido por la UGPP en este asunto constitucional, se evidencia que el pensionado laboró en el Inpec desde el 19 de mayo de 1989 hasta el 1º de julio de 2018, cuyo último cargo fue el de inspector, situación que descarta algún tipo de precariedad en su relación laboral. 24.

Por consiguiente, tampoco se evidencia un incremento excesivo en su mesada como consecuencia de un cambio laboral o de haber devengado un salario mayor durante determinado tiempo, máxime cuando el aumento del monto pensional se originó por la manera en aplicar el régimen pensional de las personas que se vincularon al Inpec con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, pero que adquirieron su estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, en particular, lo relacionado con la normativa que rige el IBL de esas prestaciones. 25.

Además, frente al aumento de la prestación social, la UGPP adujo que la suma que debía pagarse por tal concepto para el año 2018 era $1.454.089, pero que la decisión judicial arroja el valor de $2.037.506, diferencia que genera una erogación por concepto de retroactivo pensional equivalente a $54.829.302, sin embargo, no explicó de qué modo ello constituye la desfinanciación del sistema pensional, sino que representa la diferencia de montos originada en la manera como la autoridad accionada aplicó el régimen pensional que cobija la situación prestacional del pensionado. 26.

Finalmente, contrario a lo indicado por la actora, en primera instancia sí se examinaron las regladas fijadas en la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, diferente es que las circunstancias aducidas por la accionante no se enmarcaban dentro un caso de abuso palmario del derecho, conclusión que comparte también esta Sala conforme al análisis efectuado en precedencia y que impide conceder una protección constitucional transitoria, motivo por el cual deberá interponer el recurso especial de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se examine si en la providencia censurada se configura o no el abuso del derecho que alega en estas diligencias. 27.

Así las cosas, comoquiera que el presente trámite constitucional deviene en improcedente, porque no se supera el requisito de subsidiariedad, se confirmará la providencia impugnada. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00921-01 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 28.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de abril de 2024, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: Por Secretaría General, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 12 VF