CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto proferido el 15 de marzo de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: i) Decreto Ley 898 de 2017, mediante el cual se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; ii) Resoluciones 02358 de 29 de junio de 2017 y 02386 de 30 de junio de 2017, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por medio de las cuales fueron distribuidos los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; y iii) Oficio STH 37 de 30 de junio de 2017, proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual informó que el cargo que desempeñaba la actora había sido suprimido y que su vinculación laboral terminaría el 30 de junio de 2017.
ANTECEDENTES La señora María Leonor Oviedo Pinto, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Presidencia de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, y en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los siguientes actos demandados: Decreto 898 de 2017, expedido por el Presidente de la República “Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres que atentan contra defensores de los derechos humanos (…) y en consecuencia se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones”, al señalar que vulnera las normas constitucionales y legales y fue el que sirvió de base para los demás actos administrativos demandados Resoluciones No. 0-2358 de 29 de junio de 2017 “Por medio del cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y No. 0-2386 de 30 de junio de 2017 “Por la cual se aclara y modifica la Resolución 0-2358 de 29 de junio de 2017”, proferidas por la Fiscalía General de la Nación, al considerar que omitieron el deber legal de incorporación a la planta de empleos de personal a la demandante Oficio STH 37 de 30 de junio de 2017, proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se le informó a la actora su retiro de la entidad, ya que el cargo que ostentaba -Fiscal 3 Delegada ante el Tribunal de Distrito- había sido suprimido.
Decretar la medida cautelar contenida en el numeral 1° del artículo 230 del CPACA consistente en ordenar a la Fiscalía General de la Nación mantener la situación administrativa de la demandante como Fiscal 3 Delegada ante Tribunal de Distrito, es decir como servidora pública de carrera administrativa especial antes de la expedición de la Resolución 909 de 13 de junio de 2012 por medio de la cual se modifica el carácter de vinculación de algunos servidores de la FGN, en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia SU 446 de 2011, bajo el entendido de que han transcurrido más de 5 años y no le han notificado dicha resolución, por lo que dicho acto perdió fuerza ejecutoria 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 15 de marzo de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, al considerar que: “(…) La parte accionante solicita la suspensión de los efectos de un grupo de actos administrativos que a su juicio configuraron y perfeccionaron la separación de su cargo.
Solicitó así mismo mantener su calidad de servidora pública de carrera administrativa. Como sustento de su solicitud de medida cautelar precisó que los actos administrativos demandados adolecen de una serie de vicios que son explicados en varios acápites del escrito, sin embargo y con el fin de resolver la solicitud de una forma didáctica y organizada ese Despacho se permitirá manifestarse sobre los hechos respecto de los cuales descansa la inconformidad de la accionante.
Así las cosas, en primer lugar manifestó el extremo que la entidad accionada desconoció su calidad de funcionaria de carrera, naturaleza que no varió aún en virtud de la determinación contenida en la Resolución 909 de 2012 “Por medio de la cual se modifica el carácter de vinculación de algunos servidores en cumplimiento de lo ordenado por la SU 446 de 2011”, la cual hasta la fecha no ha sido notificada a la accionante, así como tampoco se ha expedido ningún tipo de acto administrativo que revoque o deje sin efectos la Resolución 0742 de 15 de julio de 2011 por medio de la cual se ordenó la inscripción en el registro único de inscripción de carrera de la accionante en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, lo cual a juicio de la actora trae consigo la pérdida de ejecutoriedad del acto.
(…) En ese orden de ideas, resulta claro que a fin de resolver el argumento de la accionante, no solo resulta necesario como se señaló el estudio de los alcances de la sentencia SU 446 de 2011 sino contar con los medios de prueba necesarios que den algún grado de certeza sobre lo referido por la accionante, comoquiera que la documental allegada carece de capacidad para respaldar el dicho de la señora Oviedo Pinto.
En tal sentido fuerza entonces concluir que esta instancia judicial en esta etapa procesal carece de los medios que brinden convicción sobre la negación indefinida sobre la que la accionante funda su tesis entorno a la violación de su prerrogativa de funcionaria de carrera y las normas que soportan dicha calidad. Así, ante esa imposibilidad de certeza de dicho fundamento, en esta etapa procesal y del efecto que este pueda tener en la pretensión de nulidad del acto enjuiciado, no es dable acceder a la suspensión de los actos administrativos así como a la solicitud de mantener su estatus de servidora pública en carrera judicial, máxime cuando esta última solicitud deviene de la suspensión provisional de la Resolución 909 de 2012, acto que no es demandado en el proceso de la referencia. (…) En segundo lugar, encontramos que la actora manifiesta que el Presidente de la República no contaba con las facultades para expedir el Decreto 898 de 29 de mayo de 2017 y que además este acto administrativo y la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 no hicieron mención del cargo de la accionante, concluye que el acto que determinó su separación del cargo es el oficio STH 37 de 30 de junio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la FGN, autoridad que carece de competencia para ello.
(…) en este punto del proceso de la referencia, sin realizar el recaudo probatorio que requiere la decisión de fondo y sin que configure prejuzgamiento, este Despacho no advierte la falta de competencia alegada por la accionante, comoquiera que si bien es cierto no se hizo una expresa referencia a la señora Oviedo Pinto, el Decreto 898 de 2017 si suprimió 73 cargos de Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito, cargo que se encuentra acreditado era desempeñado por la demandante, quien posteriormente no fue incluida en la Resolución 02358 de 2017 que distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad accionada, aspecto que a juicio de este operador judicial definió la situación jurídica de la accionante, máxime cuando de la revisión de dicha resolución no se observa el nombre de la accionante en la distribución de cargos que realizó dicho acto, omisión que a juicio del suscrito definió su situación jurídica en el sentido de indicar que no se encontraba contemplada en la nueva distribución. (…)En tercer lugar, en lo que respecta a la ausencia de estudio técnico que soporte la supresión de cargos y modificación de la planta de la entidad accionada, encontramos que nuestra normatividad permite que en todos los niveles las autoridades publicas implementen programas de reforma institucional para atender las nuevas exigencias y necesidades que el cambio social genera, sin embargo dicha facultad no es un poder que se ejerza de manera caprichosa.
(…) Reposa en el expediente copia del estudio técnico “organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente”, realizado por la Fiscalía General de la Nación el 5 de enero de 2017. (…) Así las cosas y de cara a lo probado hasta esta etapa procesal, este Despacho no avizora vocación de prosperidad en el argumento respecto de la ausencia de estudio que soporte la modificación de la planta de personal de la entidad demandada, ya que la suficiencia o no de las razones requerirá un detallado examen de valoración probatoria, una vez surtidas las etapas propias del proceso.
En cuarto lugar y en lo que atañe con la creación de mas cargos similares al que ostentaba la accionante, así como la idoneidad de la experiencia acreditada por la actora en lo que respecta a las demás personas nombradas en dichos cargos con posterioridad a la expedición del Decreto 898 de 2017, este despacho advierte la necesidad de obtener un material probatorio mas amplio y detallado que permita contar con el mayor grado de convicción que el operador judicial requiere para tomar una decisión de fondo comoquiera que lo alegado por la accionante escapa a la simple confrontación de las normas y los actos demandados, sino que exige para una correcta resolución del problema jurídico la valoración de diversos elementos de juicio.
Corolario de lo anterior es necesario poner de presente que la parte accionante en el escrito de medida cautelar señaló que los actos demandados están viciados por desviación de poder y abuso de competencia porque el retiro de la accionante “incurre en burla de las reglas del buen servicio e interés general que deben inspirar todo acto de retiro de la función publica porque con el acto de retiro no se buscó el mejoramiento del servicio como se demostrará mediante medios de prueba testimoniales y documentales”, afirmación que confirma la ausencia de medios probatorios en esta etapa procesal del procedimiento y que serán objeto de pronunciamiento en la sentencia que ponga fin al trámite judicial en esta instancia. (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 19 de marzo de 2021, la demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que no le notificaron la Resolución 909 de 13 de junio de 2012, y que se enteró de la misma cuando le resolvieron el recurso de reposición interpuesto contra el oficio 37 de junio de 2017, que afirma le fue notificado el 8 de agosto de 2017, entonces no podía haber demandado dicho acto administrativo.
Señaló también que “si en gracia de discusión se considerara que la Resolución 909 de 2012 no hubiese perdido fuerza ejecutoria por ausencia de notificación, la sentencia SU 446 de 2011 señaló claramente como la única manera de desvincularme la provisión del cargo en propiedad o bajo las condiciones de la también sentencia de unificación SU 917 de 2019, es decir motivado y con el derecho a que se conozcan dichos motivos”.
Y precisó que no está de acuerdo con el argumento de que no se demandó la Resolución 909 de 2012 ya que adujo que el magistrado no tuvo en cuenta que “la medida que se solicitó frente a este acto administrativo es la medida contenida en el numeral primero del artículo 230 del CPACA”. Por otro lado, aclaró que no manifestó que el Presidente de la República no estuviera facultado para expedir el Decreto 898 de 2017, sino que dicho decreto modificó parcialmente la estructura de la FGN y que no hubo un estudio técnico en el que se concluyera que debía suprimirse el cargo ocupado por la accionante.
Adicionalmente, señaló que el Tribunal no valoró las condiciones particulares de la actora, ni las pruebas aportadas, que en su sentir harían que se decretara la medida cautelar solicitada. CONSIDERACIONES Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por demandante.
Problema Jurídico La Sala se contraerá a establecer si en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la accionante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional del Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación. De las Resoluciones 0-2358 de 29 de junio y 0-2386 del 30 de junio de 2017, mediante las cuales fueron distribuidos los cargos de la planta de personal de la FGN y, del Oficio STH 37 de 30 de junio de 2017 expedido por el Subdirector de Talento Humano de la entidad demandada, mediante el cual le informaron a la demandante que el cargo que desempeñaba había sido suprimido y que su vinculación laboral terminaría el 30 de junio de 2017.
Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria, con que cuenta la parte demandante para que se paralicen los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(…), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Caso concreto La demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos admnistrativos: i) Decreto Ley 898 de 2017, mediante el cual se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; ii) Resoluciones 02358 de 29 de junio de 2017 y 02386 de 30 de junio de 2017, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por medio de las cuales fueron distribuidos los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; y iii) Oficio STH 37 de 30 de junio de 2017, proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual informó que el cargo que desempeñaba la actora había sido suprimido.
Para la demandante, el requerimiento se fundamenta en que con los actos administrativos se desconoció su condición como funcionaria de carrera, y con ellos se vulneran los principios de publicidad, transparencia, debido proceso, contradicción y defensa. Además, los actos incurren en falsa motivación, por haber sido expedidos de forma irregular, con desviación de poder y abuso de competencia. Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.
Ahora, del estudio que se hace del expediente con respecto a las inconformidades manifestadas por la actora en su escrito de apelación, se advierte que, existe incongruencia respecto de si fue o no demandada la Resolución 909 de 13 de junio de 2012, toda vez que, de una parte señaló que al no haberle sido notificado el mencionado acto administrativo no le era posible demandarlo, pero por otro lado, indicó que lo que quiso decir en la solicitud de medida cautelar era la suspensión de dicha resolución, según lo previsto en el numeral primero del artículo 230 del CPACA.
Al respecto, a esta Corporación no le corresponde dilucidar si la Resolución 909 de 2012 fue o no demandada, primero, porque no es el objeto de la alzada y segundo, porque los actos administrativos demandados deben estar expresados con claridad dentro del escrito de demanda tal como lo dispone el artículo 162 numeral 2 del CPACA. Por otro lado, la demandante estimó que no está de acuerdo con que el Tribunal haya considerado suficiente el estudio técnico realizado por la Fiscalía General de la Nación para la supresión de cargos sin haber tenido en cuenta las condiciones especiales que alega la recurrente.
Sobre el asunto, se indica que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, corresponderá al solicitante probar razonadamente en qué consiste la violación de preceptos superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de dicha sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad de los actos y determine si existe mérito o no para decretar la medida.
Ahora bien, en el sub examine, se pide una valoración inicial respecto de si los actos administrativos con los cuales se suprimió el cargo de la actora, vulneran los derechos de la misma; sin embargo, en esta etapa procesal se advierte que no obran elementos de juicio suficientes para determinarlo, toda vez que, como bien lo mencionó el a quo los argumentos merecen un estudio de fondo con el fin de verificar todos los hechos alegados por la señora Oviedo.
De allí que, de forma primigenia no se observa la infracción del ordenamiento jurídico superior, por lo tanto, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2021, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que a juicio de la actora, configuraron y perfeccionaron la separación de su cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si los actos incurrieron en los defectos alegados por la demandante y si vulneraron sus derechos al modificar la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, razón por la que no es procedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 15 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos: i) Decreto Ley 898 de 2017, mediante el cual se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; ii) Resoluciones 02358 de 29 de junio de 2017 y 02386 de 30 de junio de 2017, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por medio de las cuales fueron distribuidos los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; y iii) Oficio STH 37 de 30 de junio de 2017, proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR